Постанова № 58211308, 25.05.2016, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 року 810/829/16

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Сіренко Ю.П., за участю представника позивача та представника відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Києві адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у Київській області,

про визнання протиправним та скасування наказу № 77о/с від 23 лютого 2016 року,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу від 23.02.2016 р. №77о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік), зобовязання поновити на роботі та виплатити середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 24.02.2016 р.

У обґрунтування свої вимог позивач вказує, що він проходив службу в МВС України з 1997 року, призначений до Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 року № 1 о/с. Наприкінці 2015 року в Національній поліції були проведенні заходи щодо атестування поліцейських згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 (далі Інструкція).

Пояснив, що за результатами тестування він набрав 50 балів (для позитивної оцінки тестування достатньо було набрати 40 балів (25 % від 120)), мав позитивну характеристику у відповідності до атестаційного листа, повністю і відверто відповів на всі запитання членів комісії, атестаційна комісія прийняла рішення про звільнення зі служби через службову невідповідність. Після оголошення рішення атестаційної комісії, ним було подано апеляційну скаргу, яка була залишена без розгляду, про що було повідомлено на веб-сайті ГУ НП в Київській області 15.02.2016 р.

Посилаючись на висновки атестаційної комісії Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.02.2016 року № 83о/с він відповідно до Закону України Про Національну поліцію звільнений у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 (через службову невідповідність).

Позивач наказ про звільнення позивач вважає протиправним.

У судових засіданнях представник позивача підтвердили обставини викладені у позовній заяві, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Відповідач- Головне управління Національної поліції України в Київській області проти позову заперечував. В обґрунтування своєї правової позиції вказує, наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с відповідно до п.п. 9, 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було призначено прибулого з МВС України ОСОБА_1 інспектором роти дорожньо-патрульної служби із забезпечення супроводження Головного управління національної поліції в Київській області, присвоївши йому в порядку переатестування спеціальне звання «капітан поліції».

Вважає, що присвоєння позивачу спеціального звання, яке він мав в органах внутрішніх справ, в порядку переатестування як то передбачено п. 12 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», а не призначення його на посаду у даному порядку.

Пояснив, що на підставі вказаних норм Інструкції Атестаційною комісією № 4 у складі 4 осіб було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00002129.0000737 від 21.01.2016 р. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів ( за - 4, проти - 0), що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції.

Керівником Головного управляння Національної поліції в Київській області був виданий наказ НП України від 23.02.2016 р. № 83о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Вважає, що оскаржуваний наказ прийнятий в межах повноважень та з дотриманням норм Закону України «Про Національну поліцію».

У судових засіданнях представник Відповідача проти позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.

Дослідивши матеріали справ, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, з ОСОБА_1 проходив службу в МВС України з 1997 року, призначений до Національної поліції України з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування Наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 07.11.2015 року № 1 о/с.

Наприкінці 2015 року в Національній поліції були проведенні заходи щодо атестування поліцейських згідно Інструкції.

Згідно вимог Інструкції безпосереднім керівником позивача було складено атестаційний лист, в якому було відображено професійну, спеціальну підготовку, конкретні показники служби, особисті якості і т. і. Розглянувши зміст атестаційного листа внесено висновок: займаній посаді відповідає.

Судом встановлено, що засіданню атестаційної комісії передувало проведення тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та на загальні здібності та навички, за результатами якої ОСОБА_1 набрав 50 балів (з 120 можливих).

Атестаційною комісією № 4 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00002129.0000737 від 21.01.2016 р. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією було прийняте рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Після оголошення рішення атестаційної комісії, позивачем було подано апеляційну скаргу, яка була залишена без розгляду, про що було повідомлено на веб-сайті ГУ НП в Київській області 15 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 23.02.2016 р. № 83о/с капітан поліції ОСОБА_1 відповідно до Закону України Про Національну поліцію звільнений у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 (через службову невідповідність).

Позивач з висновкм атестаційної комісії не погоджується, вважає його незаконним та протиправним.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 р.

№ 580-VIII (далі Закон) національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює ст.3 Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Судом встановлено, що у відповідності до наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 р. №1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 р. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, інспектором, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

В період з 29.12.2015 р. по 12.01.2016 р. ОСОБА_1 проходив атестацію, в порядку передбаченому Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465.: 29.12.2015 р. проводилось тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого позивач набрав 25 балів, та тестування на предмет знання законодавчої бази (професійний тест), за результатами якого позивач набрав 25 балів. В загальній сукупності 50 балів.

05.01.2016 р. із ОСОБА_1 була проведена співбесіда, яка проводилась атестаційною комісією ГУ Національної поліції в Київській області. Запропоновано позивачу пройти тестування на поліграфі. Після проходження поліграфа позивача запросили на співбесіду 21.01.2016 р.

Згідно вимог Інструкції безпосереднім керівником позивача було складено атестаційний лист, в якому було відображено професійну, спеціальну підготовку, конкретні показники служби, особисті якості і т. і. Розглянувши зміст атестаційного листа внесено висновок: займаній посаді відповідає.

Атестаційною комісією № 4 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00002129.0000737 від 21.01.2016 р. За наслідками розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення наявних документів, атестаційною комісією було прийняте рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вмотивованого обґрунтування прийнятого рішення атестаційна комісія не вказала. В чому полягала невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді не було зазначено.

Частина перша статті 57 Закону визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною пятою статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Відповідно до статті 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обовязок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоровя чи у звязку із не виконанням службових обовязків.

Доказів щодо наявності підстав проведення атестації позивача, відповідачі не надали.

За таких обставин суд вважає, що Відповідачем було протиправно включено ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, ОСОБА_1 призначений у відповідності до наказу Головного управління від 07.11.2015 р. № 1 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 р. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання капітан міліції, інспектором, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

Отже, посилання в наказі Головного управління від 07.11.2015 № 1 о/с «По особового складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №4 ГУ Національної поліції в Київській області в частині невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність позивача, суд зазначає про наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не зявився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що за 12 місяців 2015 року позивачем особисто складено 237 протоколів про порушення ПДР, з них 40 - за керування транспортним засобом у нетверезому стані. Був задіяний на спецзаходи - 178.

З урахуванням викладеного суд вважає, що рішення (висновок) атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції України в Київській області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00002129.0000.737 від 21.01.2016 р., прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1, не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну службова невідповідність Закон не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 9, 71, 72, 99, 100, 158-163, 167, 227 КАС України суд, -

п о с т а н о в и в:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у Київській області від 23 лютого 2016 року № 77 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1 у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за статтею 77, п. 1, пп. 5 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби із забезпечення супроводженя Головного управління Національної поліції у Київській області з 24 лютого 2016 року.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 18059,89 грн. (вісімнадцять тисяч п'ятдесят дев'ять гривень, 89 коп.) .

5 Допустити негайне виконання постанови суду у частині стягнення з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_1 6020,00 грн. (шість тисяч двадцять гривень, 00 коп.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

6. Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби із забезпечення супроводженя Головного управління Національної поліції у Київській області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано в установлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту постанови - 09 червня 2016 р.