Ухвала суду № 58191215, 09.06.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 161/1487/14-к Провадження №11-кп/773/3/16 Головуючий у 1 інстанції:Борнос А. В. Категорія:ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: Денісов В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

Головуючого Денісова В.П.,

суддів Міліщука С.Л., Гапончука В.В.,

з участю секретаря Павловій Н.А.,

прокурора Сіжука В.П.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працює на посаді судді Залізничного районного суду м.Львова, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України (в редакції від 11.06.2009 року) до 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням правосуддя строком на 3 (три) роки, та із конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_2 позбавлено 2 кваліфікаційного класу судді.

Запобіжний захід (обраний в межах КПК України 1960 року), до вступу вироку в законну силу, залишено попередній підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_2 в доход держави 25171 грн. 20 коп. судових витрат у справі за проведення експертиз відеозвукозапису.

Вироком вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова (наказ відділу юстиції Львівського облвиконкому №18-к від 22 червня 1987 року, Постанова Верховної ОСОБА_1 України № 1779-111 від 1 червня 2000 року про обрання на вказану посаду безстроково), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні, за наступних обставин.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу. 8 листопада 2010 року ОСОБА_2 виніс рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу.

9 листопада 2010 року о 16.44 год. ОСОБА_2, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у службовому кабінеті №13, що на третьому поверсі Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, 3, під час спілкування з ОСОБА_4, висунув незаконну вимогу про дачу йому хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю незаконну вимогу ОСОБА_2 ОСОБА_4 відразу ж, вийшовши з будівлі суду, взяв в автомобілі марки "Тойота Авалон" д.н.з.НОМЕР_1 грошові кошти і, повернувшись до службового кабінету ОСОБА_2, за вказівкою останнього вийшов на балкон, де відрахував на власний розсуд 2 400 грн., які, того ж дня о 17.02 год. передав судді Ганичу І.М..

Окрім того, ОСОБА_2, повторно, 16.02.2011, о 09.22 год., працюючи на посаді судді Залізничного районного суду м. Львова, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи в приміщенні Залізничного районного суду м.Львова, за адресою: м.Львів, вул. Степана Бандери, З, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар в сумі 400 000 грн., що є особливо великим розміром.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді Ганича І.М. перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України.

Приблизно в середині жовтня 2010 року, між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею Ганичем І.М., у службовому кабінеті останнього, розміщеному на третьому поверсі будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що по вул. Степана Бандери, 3, відбулася розмова щодо доведеності вини ОСОБА_6, під час якої ОСОБА_2, з корисливих мотивів, вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 10 пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США.

22 грудня 2010 року близько 12.00 год. адвокат ОСОБА_5, знаходячись у службовому кабінеті судді Ганича І.М. (що за вищевказаною адресою), передав згоду ОСОБА_6 про дачу хабара у розмірі 10 000 доларів США за постановлення щодо нього виправдувального вироку. Однак ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноручно написав на аркуші для нотаток.

Вказану вимогу ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 того ж дня близько 13.00 год., в офісі, що у м. Львові, ОСОБА_7, 18. При цьому, останній висловив прохання про необхідність додаткових зустрічей з ОСОБА_2 з метою зменшення суми хабара.

13 січня 2011 року, близько 12.30 год., у службовому кабінеті судді Ганича І.М. відбулась розмова адвоката ОСОБА_5 із суддею Ганичем І.М., де останній погодився зменшити розмір хабара на половину, тобто до 50 000 доларів США, з постановленням у кримінальній справі обвинувального вироку із призначенням ОСОБА_6 іспитового строку.

16 лютого 2011 року, близько 9.10 год. адвокат ОСОБА_5 в автомобілі НОМЕР_2, поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, отримав від ОСОБА_6 400 000 грн. для подальшої передачі в якості хабара судді Ганичу І.М..

О 9.22 год. ОСОБА_2, з корисливих мотивів, на сходовій площадці 3 поверху будівлі Залізничного районного суду м. Львова, що у м.Львові, вул.Степана Бандери, 3, одержав від ОСОБА_5 (якого звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.369 КК України постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України) хабар у розмірі 400 000 грн., що більш ніжу 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 вироку не пов'язаного з позбавленням волі, з призначенням іспитового строку.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_1, не погоджуючись із вироком, подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду незаконним, просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України. Зазначає, що висновки суду не відповідають наявним у справі доказам, матеріали провадження свідчать про допущення грубих порушень закону під час розслідування, а також те, що мала місце провокація хабара.

Також вказує на неврахування судом першої інстанції того факту, що судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором України або його заступником. Натомість, про підозру ОСОБА_2 повідомляв процесуальний керівник, чим було порушено законодавчо закріплений принцип недоторканності судді. Крім того, свої висновки по епізоду одержання хабара від ОСОБА_4 суд обґрунтував недопустимими доказами, оскільки не було заведено оперативно-розшукову справу. Оперативні працівники УСБУ у Львівській області, не маючи відповідного окремого доручення слідчого, проводили слідчу дію, що є грубим порушенням норм КПК України. Особистий огляд ОСОБА_2 проводився без вмотивованої постанови слідчого та санкції прокурора.

Зазначає, що матеріали оперативно-розшукової справи №1771 від 23.03.2010 в СБУ у Львівській області незаконно знищили 18.02.2014, хоча кримінальна справа ще не розглянута судом, таким чином, обвинувачення ОСОБА_2 грунтується на недостовірних та недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які нічим не підтверджуються.

Обвинувачений ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі також просить провести судове слідство, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки мала місце провокація хабара.

Посилається на грубі порушення закону під час розслідування інкримінованого злочину, незаконність та необґрунтованість вироку, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, докази по справі отримані незаконним шляхом, вирок грунтується на припущеннях, що грубо порушує вимоги ст. 62 Конституції України.

Зазначає, що вирок суду, як і обвинувальний акт базуються на надуманих, голослівних і суперечливих показаннях ОСОБА_4 та ОСОБА_5, а також на недопустимих доказах - відеокасетах та диктофоні. Фактично жоден наведений у вироку доказ винуватості Ганича у скоєнні кримінального правопорушення не має під собою об'єктивного підтвердження. Також судом не було вжито заходів щодо забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_8 (ОСОБА_9В.), ОСОБА_10, ОСОБА_11, що позбавило суд перевірити та надати оцінку доказам, пов'язаних із проведенням обшуку в кабінеті судді Ганича, а також переконатися у неправдивості показань ОСОБА_5, які суд поклав в основу вироку.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст.368 КК України 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням правосуддя на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому майна.

Зазначає, що призначене ОСОБА_2 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.368 КК України, не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочину.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку та основні доводи апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити, а апеляцію прокурора заперечили, прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з таких підстав.

Як встановлено матеріалами справи, судом дотримано вимог ст.ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення фактичних обставин у справі. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені зібраними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника адвоката ОСОБА_1 про незаконність вироку та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними. Суд детально допитав обвинуваченого, свідків та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Зокрема, винність ОСОБА_2 по епізоду одержання хабара від ОСОБА_4 у розмірі 2 400 грн. 09.11.2010 підтверджується дослідженими безпосередньо судом доказами.

Так, свідок ОСОБА_4 ствердив, що в провадженні судді Ганича І.М. перебувала цивільна справа за позовом його дружини - ОСОБА_3 про розірвання шлюбу. У листопаді 2010 року було прийнято рішення у справі, яке його повністю влаштовувало. Оскільки дружина подала до суду ще ряд позовних заяв, тому він пішов до Залізничного суду м.Львова дізнатись на розгляді у кого з суддів вони перебували. Вважаючи ОСОБА_2 в.о.голови даного суду, 09.11.2010 він звернувся саме до нього з вказаним питанням. Під час розмови ОСОБА_2 кілька разів наголошував, що ОСОБА_4 ще за першу справу не розрахувався, а вже за іншу питає та натякав на необхідність розрахунку за винесене ним рішення. Після чого вказаний свідок пішов до автомобіля, де взяв гроші. Щодо суми, то ОСОБА_2 повідомив, що це на розсуд ОСОБА_4, а для відрахування грошей попрохав свідка вийти на балкон. При цьому ОСОБА_2 вимкнув світло, залишивши світити тільки настільну лампу на його столі. Відрахувавши грошові кошти в сумі 2400 грн., ОСОБА_4 під робочим столом ОСОБА_2 передав вказані кошти в руку останнього. Приблизно в травні 2011 року ОСОБА_4 викликали до УСБУ у Львівській області, де він повідомив про обставини передання грошових коштів в якості хабара ОСОБА_2 Раніше не звертався до УСБУ, оскільки вважав, що одні лише його показання про передання коштів судді в якості хабара, не є достатньою підставою для притягнення останнього до відповідальності.

Вказані показання ОСОБА_4 суд першої інстанції підставно взяв до уваги, оскільки вони об'єктивно узгоджуються з іншими доказами по справі.

Зокрема, протоколом за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771, на підставі постанови апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010, із застосуванням технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи) від 11.02.2011 та додатком до неї - відеокасетою з реєстраційним № "276", із розшифровками розмови, легалізованих та досліджених у встановленому законом порядку, підтверджується факт зустрічі 09.11.2010 судді Ганича І.М. з свідком ОСОБА_4, наявність розмови та слів, що виходили від самого ОСОБА_2 щодо необхідності розрахунку за вирішену ним першу справу (якою була саме справа про розірвання шлюбу) і, як наслідок, одержання 09.11.2010 о 17.02 год. ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті хабара від ОСОБА_4 в сумі 2400 грн..

Судом першої інстанції під час безпосереднього дослідження відеокасет встановлено, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 дійсно ведуться такі розмови, які за своїм змістом відповідають показанням свідка ОСОБА_4, даним безпосередньо в суді першої інстанції, а тому підстав сумніватись у правдивості показань свідка ОСОБА_4 немає.

Не заслуговують на увагу твердження обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника про те, що всі докази по епізоду отримання хабарів від ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є недопустимими, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про правові підстави для заведення ОРС щодо нього, проведення оперативно-розшукової діяльності протягом шести місяців з моменту заведення оперативно-розшукової справи фактичних даних для порушення кримінальної справи відносно Ганича не було здобуто. Постанову про продовження термінів ведення ОРС винесено без згоди прокурора на те, а тому продовження строку проведення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_2 здійснено незаконно і, як наслідок, відеозаписи з службового кабінету ОСОБА_2 не можуть вважатись легітимними і є недопустимими доказами.

Однак, підстави для заведення ОРС визначено у ст.6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" і це можуть бути матеріали правоохоронних органів, а саме рапорти оперативних працівників, агентурні повідомлення тощо, тобто по суті те, про що показав у судовому засіданні свідок ОСОБА_12, назвавши це "оперативною інформацією", яка і була підставою для заведення ОРС щодо ОСОБА_2.

Законність заведення оперативно-розшукової справи та продовження строків було предметом перевірки в порядку, визначеному Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» у тій редакції, що діяла на той час.

Зокрема, з повідомлення Апеляційного суду Київської області №8 від 06.03.2013, вбачається, що вказаним судом 07.10.2010 дійсно винесено постанову №712 цт про надання дозволу на здійснення відносно ОСОБА_2 оперативно-розшукових заходів, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме: на негласне проникнення до службового приміщення за місцем його роботи (кабінет №13 за адресою: м. Львів, вул. С. Бандери, 3), на зняття інформації з каналів зв'язку, на застосування інших технічних засобів інформації, у тому числі у службовому приміщенні за місцем роботи, на час провадження справи, до 22 березня 2011 року з моменту винесення постанови. А з повідомлення Апеляційного суду Львівської області №73-20/2013 від 20.02.2013, вбачається, що постанова №01 199цт від 28.10.2010 по оперативно-розшуковій справі №1771 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_5 із застосуванням технічних засобів, судом виносилась.

Безпідставним є твердження в апеляціях захисника та обвинуваченого про незаконність продовження строків ведення ОРС, оскільки згідно п.6 ст.9-1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 27.03.1992 начальник регіонального органу СБУ має право, за наявності даних, отриманих в ході ведення ОРС, продовжити строк ведення справи до 12 місяців. Логічно, що підстави заведення ОРС та продовження строків її ведення були предметом перевірки Апеляційним судом Київської області під час винесення постанови від 07.10.2010.

Дана ОРС зберігалась до лютого 2014 року, однак в зв'язку з політичними подіями в Україні, керівництвом УСБУ було прийнято рішення про знищення ОРС, серед яких була і справа №1771.

З протоколу огляду від 05.08.2014 вбачається, що заступником начальника другого слідчого відділу управління з розслідування ОВС ГСУ Генеральної прокуратури України ОСОБА_13, у присутності заступника начальника другого відділу СП БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_14 було проведено огляд тому №26 справи контррозвідувального забезпечення №1071, який складається із 26 аркушів. На 8 аркуші тому №26 знаходиться оригінал акту на знищення документів №14/2-470, затверджений 18.02.2014 Начальником УСБУ у Львівській області ОСОБА_15. Згідно даного акту усього знищено 21 справу (вказана у 21 рядку таблиці), при цьому, у 5 рядку зазначена ОРС №1771 в трьох томах. Під час огляду копіювання не проводилось, технічні засоби не застосовувались, в зв'язку з тим, що матеріали тому №26, зокрема акт №14/2-470 від 18.02.2014 містять інформацію з обмеженим доступом.

Місцевий суд при ухваленні вироку дійшов до правильного висновку про те, що оперативно-розшукові заходи проводились у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами та підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, а тому одержані внаслідок їх проведення фактичні дані, що містять інформацію про скоєння злочину, є належним та допустимим доказом.

Оперативно-розшукова справа може бути заведена відносно кількох осіб (фігурантів ОРС), що в даному випадку цілком логічно, з огляду на попередню кваліфікацію дій Ганича та ОСОБА_5, як вчинених групою осіб.

Всі зауваження сторони захисту з приводу законності та допустимості вищевказаних відомостей, зібраних в ході оперативно-розшукової діяльності, ґрунтуються виключно лише на неправильному тлумаченні положень Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та підзаконних НПА, які регулюють питання здійснення оперативно-розшукової діяльності.

По-суті, вищевказані питання стосовно законності ведення оперативно-розшукової діяльності повністю висвітлюються у показаннях свідка ОСОБА_12 оперуповноваженого УСБУ у Львівській області, у провадженні якого перебувала відповідна ОРС, який, зокрема, повідомив, що ним, на підставі здобутої оперативним шляхом інформації, 23.03.2010 було заведено оперативно-розшукову справу (ОРС) №1771 відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_5, строки якої, з метою здобуття фактичних даних злочинної діяльності, були продовжені, відповідно до чинного законодавства. Законність її заведення та продовження строків перевірялось, у порядку, що визначав Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» у тій редакції, що діяла на той час.

В апеляційного суду сумнівів щодо законності заведення ОРС, проведення оперативно-розшукових заходів та застосування оперативно-технічних засобів і, як наслідок, допустимості здобутих під час цих дій доказів, - немає.

Посилання захисника обвинуваченого на нібито порушення в ході досудового розслідування вимоги Закону України "Про судоустрій і статус суддів" про те, що судді може бути повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення лише Генеральним прокурором України або його заступником, не заслуговує на увагу апеляційного суду, оскільки повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 1.06.2009), від 23.09.2014 складено та підписано першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_16.

З висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1426/1427 від 27.06.2013 вбачається, що відеозвукозаписи розмов, зафіксовані, в тому числі, на наданій для дослідження відеокасеті формату «VHS» з реєстраційним номером «276» є оригіналом, ознак механічного та електроакустичного монтажу немає і її запис проводився безперервно. В додатку №1 до висновків експертиз, викладений семантичний зміст розмов. При цьому, як вбачається з даного висновку та додатку зі змістом розмов, наявні розмови як про необхідність розрахунку ОСОБА_4 за першу розглянуту справу, так і необхідності самостійного визначення суми..

Згідно висновку №2678/2679 від 01.09.2014 відеозвукозаписи розмов від 09.11.2010 в часовому інтервалі з 16 год. 44 хв. 06 сек. до 16 год. 54 хв. 31 сек. та з 17 год. 01 хв. 14 сек. до 17 год. 03 хв. 25 сек., які зафіксовані на відеокасеті №276 є оригіналами, семантичний зміст цих розмов наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено їх відповідність показанням свідка ОСОБА_4 і відсутність слова «Артем»), у вказаних відеозаписах зафіксоване усне мовлення не менше 2 осіб - усне мовлення ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які у додатку позначені, відповідно, як «Г» і «Ч»; вони не мають ознак механічного та електроакустичного монтажу і їх запис проводився безперервно, реальне значення тривалості запису, яке становить 3 год. 01 хв. 50.7 сек. не менше зазначеного на корпусі відеокасети (Е-180), що не суперечить вимогам ГОСТ 29271-91.

Таким чином, посилання обвинуваченого на те, що ОСОБА_4 давав суперечливі показання з приводу передачі йому коштів в сумі 2400 грн., і крім того, цих грошей на відеозаписі не видно, також є безпідставними.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що оперативно-розшукові заходи проводились у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами та підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, а тому одержані внаслідок їх проведення фактичні дані, що містять інформацію про скоєння злочину, є належними та допустимими доказами.

Кримінальна справа за фактом отримання хабара від ОСОБА_4 суддею Ганичем І.М. порушена 30.05.2011 першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_17, що відповідає вимогам чинного на момент її порушення законодавства.

Крім того, судом першої інстанції по епізоду отримання хабара від ОСОБА_4 ОСОБА_2 підставно визнані недопустимими наступні докази (отримані в межах КПК України в ред.1960 року): протокол очної ставки між ОСОБА_4 і ОСОБА_2 від 19.05.2011 та протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_4 від 20.05.2011.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з тим, що, зважаючи на наявність інших досліджених судом доказів, які є належними та допустимими, дана обставина не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого по даному епізоду.

Винуватість ОСОБА_2 по епізоду одержання повторно, 16.02.2011, хабара в особливо великому розмірі - в сумі 400 000 грн., від адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 підтверджується такими доказами.

Так, перебування у провадженні судді Ганича І.М. кримінальної справи №183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.201, ч.2 ст.208, ч.3 ст.209, ч.3 ст.212 КК України, у якій брав участь адвокат ОСОБА_5 в якості захисника, підтверджується протоколом огляду вилучених документів від 02.03.2011 та копіями матеріалів вказаної кримінальної справи (том №1, №34, №35, копія наглядового провадження прокуратури м.Львова) і цього факту ніхто не заперечує.

Свідок ОСОБА_5, якого постановою Луцького міськрайонного суду від 24.03.2014 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.369 КК України на підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України, в суді першої інстанції показав про те, що він, працюючи адвокатом, здійснював захист інтересів підсудного ОСОБА_6 В кінці вересня - на початку жовтня 2010 року з телефонного дзвінка слідчого Лещуха І.Я. дізнався, що справа знаходиться у Залізничному районному суді м.Львова, передана для розгляду судді Ганичу І.М., який хотів побачити захисника. Порадившись з ОСОБА_6 він пішов до ОСОБА_2 для перемовин. В період 11-13 жовтня 2010 року у службовому кабінеті останнього він розповів про те, що читав матеріали справи, писав відповідне клопотання і ОСОБА_6 потрібно виправдовувати, оскільки матеріалами кримінальної справи його вина не доведена. На що ОСОБА_2 повідомив, що він може його виправдати, за однієї умови, при цьому встав з-за столу, показавши пальці обох рук, та вголос додав: «... це з нулями ....», порекомендувавши про це говорити не з ОСОБА_6, а з його батьком - ОСОБА_18. Тоді він повідомив дату підготовчого засідання - 21.10.2010. Про цю розмову він повідомив ОСОБА_6 і ОСОБА_18 і, порадившись, вони вирішили гроші не давати, а захищатись у законний спосіб. З різних причин справа декілька разів відкладалась.

В судовому засіданні 20.12.2010 ОСОБА_2 вів себе упереджено, питання ним ставились з обвинувальним ухилом, він допомагав давати відповіді і самим свідкам. Виходячи з залу судового засідання, ОСОБА_2 сказав, що адвокат не працює, а тому «...ОСОБА_6 - зливай воду...», що вони зрозуміли як натяк про його засудження до реальної міри у випадку не передання тієї суми, яка була ним озвучена раніше. ОСОБА_6 був реально наляканий, а тому приблизно у 20-х числах грудня він разом з батьком прийшли на його офіс та сказали, що готові заплатити кошти і щоб він поговорив про це з суддею. 23.12.2010 він пішов до кабінету ОСОБА_2 та повідомив, що ОСОБА_6 погодився дати 10 000 доларів США, однак ОСОБА_2 відповів, що він невірно зрозумів, і йому необхідно передати 100 000, написавши цифру на папірці. Оскільки мова велась попередньо саме за долари США, то він зрозумів, що 100 000 це у доларах США. Про цю розмову він повідомив ОСОБА_6 і вони вирішили нічого не платити. Однак на наступний день ОСОБА_6 зателефонував, сказав, що він і батьки дуже переживають та попросив піти ще раз до ОСОБА_2, щоб зменшити суму хабара. Категорично ствердив, що вказані зустрічі та розмови мали місце у службовому кабінеті ОСОБА_2.

Під час розмови з ОСОБА_2 13.01.2011 він повідомив, що батько не може зібрати названу ним суму, натомість запропонував йому - 20 000 доларів США. Після цього, суддя, перебуваючи у кабінеті, сказав, що не потрібно суд нагинати, він подивиться як він буде себе вести в подальших судових засіданнях, якщо нормально (тобто без скарг, необгрунтованих клопотань і т.д.), то тоді - «... наполовину...». Про вказану розмову він повідомив ОСОБА_6 В наступному судовому засіданні ОСОБА_6 вів себе спокійно, а тому після його проведення останній сказав знову йти до ОСОБА_2 і вирішувати, що буде зі справою. 26.01.2011 під час зустрічі з ОСОБА_2 у його кабінеті він, на прохання останнього, який запитав «..як ти то бачиш?....(тобто справу і можливість її вирішення) розповів з чого виникла справа, своє бачення її доказовості, при цьому ОСОБА_2 повідомив, що «... щось має каратись» і він призначить іспитовий строк, зменшивши суму хабара до 50 000 доларів США. При цьому, він повідомив, що йому також треба буде порадитись і в Апеляційному суді Львівської області по цій справі. 04.02.2011 він випадково зустрів ОСОБА_2 у спортивному залі, останній, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, висловив вимогу про передачу коштів 07.02.2011 та повідомив, що справу можна буде повернути на додаткове розслідування. Почувши таку розмову, 07.02.2011 він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що не буде більше розмовляти з ОСОБА_2 з приводу коштів, оскільки він постійно міняє свою позицію і не має гарантії, що він виконає свою обіцянку. Однак вже 08.02.2011 ОСОБА_6 під час зустрічі почав поводити себе дивно, постійно говорив про цифри, уточнював попередні події, з чого він зрозумів, що можуть бути неприємності. Тому він не їздив, як він обіцяв ОСОБА_6, до ОСОБА_19, сказавши останньому неправду про проведення такої зустрічі. Оскільки ОСОБА_6 повідомив, що не зможе до 10 лютого 2011 року зібрати вказану суму, а ОСОБА_2 хотів отримати кошти до закінчення справи, то під час зустрічі з ОСОБА_2 08.02.2011, у його службовому кабінеті, він домовився про перенесення судового засідання на іншу дату. При цьому, під час цієї розмови ОСОБА_2 повідомив, що чекав його 07.02.2011, на що він відповів, що грошей ще немає і ОСОБА_6 (з його слів) зможе їх надати не раніше 16.02.2011. Тому ОСОБА_2 сказав, щоб він не приходив в засідання, ніби-то в звязку з хворобою, і справу буде відкладено на початок березня. Ствердив, що ОСОБА_2, розмовляючи з ним, робив звук телевізора значно гучніше, ніж він працював перед цією розмовою.

15.02.2011 до нього зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що гроші зібрав, після чого вони домовилися про зустріч біля його адвокатського офісу вранці 16.02.2011.

16.02.2011 близько 8.50 год. йому зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що чекає в автомобілі по вул.Рогатинців м.Львова, після чого вони, в автомобілі марки "Субару", поїхали до Залізничного районного суду м. Львова. Приїхавши на місце ОСОБА_6 передав пакет сірого кольору (згорнутий), повідомивши, що гроші в гривнях, по курсу 50 доларів США - 400 000 грн.. Вказаний пакет він поклав у портфель, зайшов в кабінет ОСОБА_2, повідомивши, що кошти при ньому, але у гривнях, на що той відповів «...то трохи зле, але нехай...». Під час цієї розмови вони говорили майже пошепки. За пропозицією ОСОБА_2 вони вийшли з кабінету, намагались піти у зал, однак там вже була його секретар, тому пішли на сходову площадку, де ОСОБА_2 сказав піднятись по сходах, витягти пакет з портфеля, і, спускаючись вниз, передати його на сходовій площадці 3-го поверху приміщення суду. Він так і зробив, передавши пакет з грошима в руки ОСОБА_2, який, взявши пакет за ручки, пішов у напрямку свого кабінету. Після цього він, вийшовши з приміщення суду, сів в автомобіль ОСОБА_6, який завіз його на вул. Рогатинців м.Львова, де він і був затриманий працівниками УСБУ.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_5 щодо обставин передачі 16.02.2011 коштів в якості хабара ОСОБА_2, викладені і у протоколі відтворення обстановки і обставин події, проведеного за редакцією КПК України 1960 року, за його участю (в якості обвинуваченого) 22.02.2011 (з фототаблицями) та підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_6.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 16.02.2011 співробітниками Управління СБ України у Львівській області, в приміщенні по вул.Технічній, 2 м.Львова, в присутності понятих ОСОБА_20, ОСОБА_21, проведено огляд грошових коштів в сумі 400 000 грн. номіналом по 500 грн. кожна, який було розпочато о 06.00 год. та закінчено о 08.30 год.. Після їх огляду вказані кошти були передані заявнику ОСОБА_6 для подальшого використання при проведенні оперативно-розшукових заходів. Під час вказаної слідчої дії грошові кошти оглядались, переписувались їх серії та номери, які звірялись із виготовленими копіями, останні завірялись підписами понятих. Як додаток до протоколу додано ксерокопії грошових коштів на 200 арк., при цьому у протоколі не вказано, що з коштів, безпосередньо під час їх огляду, робились копії.

Вказаний доказ суд першої інстанції, на підставі п.8 Розділу XI Перехідних положень КПК України (в ред.2012 p.), правильно визнав допустимим, оскільки порядок проведення вказаної дії та протокол, складений за її результатами, відповідають вимогам ст.ст.190, 191, 195 КПК України (в ред. 1960 року).

При цьому, у протоколі зазначено підставу для її проведення, описано всі дії, які були проведені, в тій послідовності як це відбувалось, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії. До протоколу додано копії купюр, які не виготовлялись під час огляду (що вбачається як з протоколу, так і з показань свідків), а лише звірялись з оригіналами та завірялись підписами понятих, тому вказано про них, як і про видаткові касові ордери, як про додаток до протоколу.

Ніким не заперечується і це знайшло відображення у вироку, що ОСОБА_5 вперше в кабінеті Ганича і на відеокасеті з'явився лише 13.01.2011, грошові кошти на хабар були отримані ще до заяви ОСОБА_6, а 28.12.2010 за поданням СБУ Апеляційним судом Львівської області було надано дозвіл на застосування щодо ОСОБА_5 оперативно-технічних заходів.

Свідок ОСОБА_12, який є працівником СБУ у Львівській області, в суді першої інстанції показав, що підставою для заведення ОРС щодо Ганича стала НЕ ЗАЯВА ОСОБА_6, а оперативна інформація щодо ОСОБА_2М.(яка саме і від кого не розголосив, оскільки це є таємницею).

Твердження ОСОБА_2 та його захисника в апеляціях про те, що в матеріалах справи відсутній протокол огляду записуючого пристрою, який був встановлений в автомобілі ОСОБА_6, та на який здійснювався відеозапис зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 16.02.2011, також відсутній протокол, яким було б зафіксовано встановлення цього пристрою в автомобілі, а також відсутні будь-які дані і того, що вказані заходи ОСОБА_6 проводив в межах ОРС № 1771 і як наслідок недопустимими є отримані і внаслідок цих дій докази (протокол за результатами проведення ОРЗ за ОРС № 1771 від 18 квітня 2011 року з відеокасетою № 15/11 ВОД та стенограмою розмови) не заслуговують на увагу.

Як встановлено в суді першої інстанції, за наслідками проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації, які проводились за місцем тимчасового перебування об'єкта в автомобілі «Субару Трібека», який належить ОСОБА_6, 18.04.2011 складено протокол, з додатками (відеокасета BASF Е-240 інв.№15/11 ВОД та розшифровкою розмов).

З повідомлення Апеляційного суду Львівської області №73-20/2013 від 20.02.2013, вбачається, що постанова №01199цт по оперативно-розшуковій справі №1771 судом виносилась (документи знищені у встановлено законом порядку, згідно акту №73-104 від 19.09.2011).

Інформація, що знаходиться на відеокасеті BASF Е-240 інв.№15/11 ВОД була досліджена у суді першої інстанції шляхом перегляду та прослуховування та встановлено, що вона повністю відповідає вищевказаному протоколу.

Посилання обвинуваченого в своїй апеляції на те, що протокол огляду грошових коштів (т.2, а.с.4-220) складений оперуповноваженим СБУ у Львівській області ОСОБА_12 не може вважатися правомочним, як і всі подальші слідчі дії, пов'язані з використанням цих грошових коштів є безпідставним.

Також обвинувачений посилається в своїй апеляції на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутнє доручення слідчого Єнєва А.В. на проведення огляду грошових коштів співробітникам СБУ у Львівській області, а ОСОБА_12 не входив в слідчо-оперативну групу. Відповідно проведення ОСОБА_12 огляду грошових коштів і складення ним протоколу є грубим порушенням вимог ст.ст.190, 191 КПК України (в редакції 1960 року), згідно яких тільки слідчий проводить огляд, про результати якого складає протокол (ч.3 ст.190 КПК України).

Крім того, ОСОБА_2 в апеляції вказує на те, що слідчий експеримент в житлі проводиться зі згоди власника або ухвали слідчого судді, чого не було дотримано, а такий було проведено в якомусь мікроавтобусі. Також для проведення цього експерименту використано тільки 100 купюр, а не 800 - як при огляді грошових коштів, номери яких, в складеному за таким протоколом, повторюються групами в послідовному порядку (від Л до Я) або навпаки (від Я до Л), що вказує на те, що застосовувалася комп'ютерна програма Microsoft Word із використанням функцій копіювання.

Суд першої інстанції підставно визнав протокол огляду грошових коштів (т.2, а.с.4-220) належним та допустимим доказом з огляду на наступне.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 16.02.2011 співробітниками Управління СБ України у Львівській області, в приміщенні по вул.Технічній, 2 м.Львова, в присутності понятих ОСОБА_20, ОСОБА_21, проведено огляд грошових коштів в сумі 400 000 грн. номіналом по 500 грн. кожна, який було розпочато о 06.00 год. та закінчено о 08.30 год.. Після їх огляду вказані кошти були передані заявнику ОСОБА_6 для подальшого використання при проведенні оперативно-розшукових заходів. Під час вказаної слідчої дії грошові кошти оглядались, переписувались їх серії та номери, які звірялись із виготовленими копіями, останні завірялись підписами понятих. Як додаток до протоколу додано ксерокопії грошових коштів на 200 арк., при цьому у протоколі не вказано, що з коштів, безпосередньо під час їх огляду, робились копії.

Вказаний доказ місцевий суд, на підставі п.8 Розділу XI Перехідних положень КПК України (в ред.2012 p.), обгрунтовано визнав допустимим, оскільки порядок проведення вказаної дії та протокол, складений за її результатами, відповідають вимогам ст.ст.190, 191, 195 КПК України (в ред.1960 року). При цьому, у протоколі зазначено підставу для її проведення, описано всі дії, які були проведені, в тій послідовності як це відбувалось, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії. До протоколу додано копії купюр, які не виготовлялись під час огляду (що вбачається як з протоколу, так і з показань свідків), а лише звірялись з оригіналами та завірялись підписами понятих, тому вказано про них, як і про видаткові касові ордери, як про додаток до протоколу.

Свідок ОСОБА_20 показав в суді першої інстанції, що 15.02.2011 його разом з ОСОБА_21 запросили бути понятими при проведенні слідчої дії, яка мала відбутись 16.02.2011, на що вони добровільно погодились. Близько 06.00 год. в квартирі по вул.Технічній, 2 м.Львова проводився огляд грошових коштів, де окрім понятих було 2-4 співробітника УСБУ та особа, яка мала їх передати (це молодий чоловік приблизно до 35 p., з небритістю, можливо з бородою). Грошові кошти були у пачках по 500 грн. (перев'язані резинками), в загальній сумі приблизно 400 тисяч. Були їх ксерокопії, які звірялись із оригіналами, оголошувались серії і номери вголос і вони підписували копії. Потім грошові кошти були поміщені у пакет і передані особі, яка мала їх передати далі. Складались відповідні процесуальні документи, у яких він особисто міг вказати адресу своєї реєстрації (вул.Ряшівська, 1/26 м.Львів) або ж місце фактичного проживання (вул.Караджича, 296/105, м.Львів). Окрім того, вони були присутні також і при проведенні обшуку житла, під час якого були складені відповідні процесуальні документи, де вони поставили свої підписи.

Аналогічні за змістом показання щодо проведення огляду грошових коштів і обшуку житла дав допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21.

На виконання ухвали Апеляційного суду Волинської області від 30.05.2014, 29.08.2014 було проведено слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 (в присутності понятих), в порядку ст.ст.104, 223, 240 КПК України (в ред.2012 року), з метою перевірки та уточнення відомостей щодо встановлення обставин місця, часу перерахунку грошових коштів, які підлягали врученню 16.02.2011 ОСОБА_6 та його слідування до суду. При цьому, слідчим було максимально дотримано умов, при яких проводилась вказана слідча дія (перерахунок коштів, внесення серій та номерів до документу, час на друк протоколу), окрім того, що вказана слідча дія проводилась в автомобілі поблизу будинку по вул.Технічній, 2 м.Львова, в зв'язку з відсутністю господарів та проведення будівельних робіт. Загальний час вказаної дії склав 2 год. 16 хв.. Після цього, проведено слідчий експеримент щодо встановлення часу слідування ОСОБА_6 до суду. Проведеним експериментом встановлено, що приблизний загальний час слідчого експерименту склав - 3 години 03 хвилини. Таким чином, зважаючи на те, що огляд грошових коштів 16.02.2011 було розпочато о 06.00 год. (що випливає із самого протоколу огляду і показань вищевказаних свідків -понятих, самого ОСОБА_6М.), враховуючи дані проведеного слідчого експерименту, дані протоколу обшуку під час якого також перераховувались грошові кошти і загальний час їх перерахунку становив (1 година 31 хвилина), тому суд вважає можливим і проведення такого огляду у час, що вказаний у протоколі від 16.02.2011 - з 06.00 год. до 08.30 год. При цьому, заборони використовувати інші приміщення при проведенні певних слідчих дій, законодавство не визначає, а слідчим, з цього приводу дані показання - зокрема, що квартира по вул.Технічній, 2 м.Львова використовувалась для вищевказаної дії лише з метою особливої конспірації та унеможливлення витоку інформації.

Не заслуговують на увагу і твердження обвинуваченого та його захисника про те, що всі відеокасети і диктофон та висновки фоноскопічних експертиз (в т.13 і т.15) по даному кримінальному провадженні не можуть бути допустимими доказами та спростовуються наступними доказами.

Так, зустрічі ОСОБА_2 у своєму службовому кабінеті з адвокатом ОСОБА_5 13 та 26 січня, 08 лютого 2011 року і проведення між ними розмов по кримінальній справі щодо підсудного ОСОБА_6 стверджуються протоколами за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771, на підставі постанови Апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010, із застосуванням технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи) від 11.02.2011 та додатками до них, легалізованими та оглянутими у встановленому законом порядку.

Вказана інформація, знаходиться на відеокасетах, призначених для аналогових систем запису та зчитування відеозображення та аудіозвуку стандартними магнітофонами системи VHS, виготовлених заводським способом, які були у використанні, з відповідними позначеннями щодо фірми виробника («VHS Pal Secam» виробник «LG» з написом «400», «VHS Pal Secam» з написом «303», «VHS Pal Secam» виробник з написом «279», «VHS Pal Secam» з написом «304»), та була досліджена шляхом перегляду та прослуховування.

Згідно протоколу огляду матеріалів оперативно-технічних заходів від 17.02.2011, вказані касети та наявна у них інформація були оглянуті та переглянуті, складені відповідні додатки у виді стенограми записів розмов, із записів, що можуть мати відношення до предмету розслідування, складені фототаблиці. Касети з матеріалами оперативно-технічних заходів за №№400, 202, 279, 304 підставно визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів провадження.

Усі вищевказані касети були досліджені в суді першої інстанції шляхом їх безпосереднього огляду та прослуховування. При цьому встановлено, що під час розмови з ОСОБА_5 ОСОБА_2 робив гучніше телевізор (касета №400 - 08.02.2011 о 13 год. 57 хв. 03 сек.), однак, не зважаючи на це, чути уривки розмови про дату 16.02.2011, про покарання та доведеність вини. Усі інші розмови, наявні на інших касетах, підтверджують показання свідка ОСОБА_5.

З висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №1426/1427 від 27.06.2013 вбачається, що відеозвукозаписи розмов, зафіксовані на наданих для дослідження відеокасетах формату «VHS» з реєстраційними номерами «279», «303», «304», «400» є оригіналами, не мають ознак механічного та електроакустичного монтажу і їх запис проводився безперервно. В додатку №1 до висновків експертиз, викладений семантичний зміст розмов. При цьому, як вбачається з даного висновку та додатку зі змістом розмов наявні розмови як про оплату, необхідність поділу на половину, доведеність винуватості, звучать статті кримінального кодексу (201, 205, 208, 209, зокрема ті, у яких і обвинувачувався ОСОБА_6М.), про «п'ятдесят», що звучить саме від ОСОБА_2.

Згідно висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2672/2673 від 01.09.2014 відеозвукозапис розмови від 13.01.2011 в часовому інтервалі з 12 год. 21 хв. 59 сек. до 12 год. 37 хв. 55 сек., зафіксований на відеокасеті №303 є оригіналом, семантичний зміст розмови наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено їх відповідність показанням свідка ОСОБА_5, зокрема щодо зменшення попередньо висловленої суми хабара на половину), у вказаному відеозаписі зафіксоване усне мовлення не менше 2 осіб - усне мовлення ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які у додатку позначені, відповідно, як «Г» і «Ф»; вона не має ознак механічного та електроакустичного монтажу і запис проводився неперервно.

Згідно висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2682/2683 від 03.09.2014 відеозвукозапис розмови від 26.01.2011 в часовому інтервалі з 16 год. 34 хв. 32 сек. до 16 год. 55 хв. 42 сек., зафіксований на відеокасеті №304 є оригіналом, семантичний зміст розмови наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено її відповідність показанням свідка ОСОБА_5, зокрема щодо погодження позиції по сумі з батьком, пропозиція ОСОБА_2 до ОСОБА_5 розповісти як він бачить ситуацію по справі, обговорення дій та можливої кваліфікації, доведеність винуватості, при цьому про «п'ятдесят», що звучить саме від ОСОБА_2М.), у вказаному відеозаписі зафіксоване усне мовлення не менше 2 осіб-усне мовлення ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які у додатку позначені, відповідно, як «Г» і «Ф»; вона не має ознак механічного та електроакустичного монтажу і запис проводився неперервно.

Згідно висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2680/2681 від 05.09.2014, відеозвукозапис розмови від 08.02.2011 в часовому інтервалі з 13 год. 57 хв. 02 сек. до 14 год. 02 хв. 23 сек., зафіксований на відеокасеті №400 є оригіналом, семантичний зміст розмови наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено їх відповідність показанням свідка ОСОБА_5, зокрема щодо його повідомлення ОСОБА_2 про можливість принести грошові кошти на 16 число, розмови щодо необхідності відкладення справи на 1-2 березня, про необхідність переговорити по справі ще з кимось і про процес її обговорення, що висловлює ОСОБА_2М.), у вказаному відеозаписі зафіксоване усне мовлення не менше 2 осіб - усне мовлення ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які у додатку позначені, відповідно, як «Г» і «Ф»; вона не має ознак механічного та електроакустичного монтажу і запис проводився неперервно.

Згідно висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2676/2677 від 05.09.2014, відеозвукозапис розмови, зафіксованої на відеокасеті №15/11 ВОД є оригіналом, семантичний зміст розмови наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено їх відповідність показанням як свідка ОСОБА_5, так і свідка ОСОБА_6, зокрема щодо розмови про грошові кошти, які були зібрані в гривнях в сумі 400 000 грн., про те, як будуть кваліфіковані дії і що вказані кошти були передані ОСОБА_2М.), у вказаних відеозаписах зафіксоване усне мовлення не менше 3 осіб - серед інших чоловічих висловлювань зафіксоване усне мовлення ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які у додатку позначені, відповідно, як «К» і «Ф»; вона не має ознак механічного та електроакустичного монтажу і запис проводився неперервно.

Згідно висновку криміналістичної експертизи відеозвукозапису №2674/2675 від 03.09.2014, відеозвукозапис розмови від 16.02.2011 в часовому інтервалі з 09 год. 12 хв. 20 сек. до 09 год. 23 хв. 00 сек., зафіксований на відеокасеті №311 є оригіналом, семантичний зміст розмови наведений в додатку №1 до висновку (при його дослідженні встановлено їх відповідність показанням свідка ОСОБА_5, зокрема щодо розмови про повернення справи про обвинувачення Криворучко, яка передана для розгляду іншому судді - Ліушу; погодження позиції по кваліфікації), у вказаному відеозаписі зафіксоване усне мовлення не менше 2 осіб - усне мовлення ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які у додатку позначені, відповідно, як «Г» і «Ф»; вона не має ознак механічного та електроакустичного монтажу і запис проводився неперервно.

Вказані висновки експертиз підтверджують показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 про час та обставини передачі ОСОБА_2 грошових коштів у якості хабара, а тому суд першої інстанції підставно визнав їх показання правдивими та достовірними і, в сукупності з іншими доказами, взяв їх за основу для постановлення вироку.

Заперечення обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення кримінальних правопорушень, суд першої інстанції підставно не взяв до уваги, оскільки вони спростовуються наведеними по справі доказами та правильно розцінені судом виключно як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Безпідставними є твердження обвинуваченого та його захисника про те, що немає жодного документального підтвердження, в чому і як передавалися грошові кошти ОСОБА_6 та чи передавалися такі взагалі, оскільки така дія не зафіксована. Не заслуговує на увагу твердження вказаних апелянтів і про те, що фактично нічим об'єктивно не підтверджено, що ОСОБА_6 16.02.2011 передав гроші ОСОБА_5, оскільки навіть на касеті без таймера - 15/11 ВОД, коли вони нібито їхали в суд до Ганича, - ОСОБА_6 передає ОСОБА_5 якийсь пакет, який ідентифікувати неможливо і чи є в такому пакеті гроші - не видно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 16.02.2011 співробітниками Управління СБ України у Львівській області, на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010, були проведені оперативно-розшукові заходи стосовно ОСОБА_5, із застосуванням технічних засобів, де було зафіксовано зустріч адвоката ОСОБА_5 з ОСОБА_6 в автомобілі НОМЕР_3 по вул.Братів Рогатинців м.Львова. Вказаними заходами встановлено, що близько 09.10 год., поблизу будівлі Залізничного районного суду м. Львова, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_6 поліетиленовий пакет сірого кольору, в якому зі слів останнього, наявні 400 000 грн., з метою передачі їх у якості хабара ОСОБА_2 Вказаний пакет з грошовими коштами ОСОБА_5 поклав у свій портфель та вийшов з автомобіля.

За наслідками проведення вказаного оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови апеляційного суду Львівської області №01199цт від 28.10.2010), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації, які проводились за місцем тимчасового перебування обєкта в автомобілі «Субару Трібека», який належить ОСОБА_6, 18.04.2011 складено протокол, з додатками (відеокасета BASF Е-240 інв.№ 15/11 ВОД та розшифровкою розмов).

За таких обставин, суд першої інстанції підставно визнав вказаний протокол належним та допустимим доказом.

Вказана інформація, що знаходиться на відеокасеті BASF Е-240 інв.№15/11 ВОД була досліджена у суді шляхом перегляду та прослуховування та повністю відповідає вищевказаному протоколу.

Крім того, 16.02.2011, о 09.17 год. оперативно-технічними заходами, проведеними на підставі постанови апеляційного суду Київської області №712 цт від 07.10.2010, зафіксовано зустріч адвоката ОСОБА_5 із суддею Ганичем Ї.М. у його службовому кабінеті, що у будівлі Залізничного районного суду м. Львова по вул.Степана Бандери, 3. Після нетривалого спілкування, о 09:20 год., ОСОБА_2 разом з ОСОБА_5, в руці якого знаходився портфель, у який той попередньо поклав пакет з грошовими коштами, отриманими від ОСОБА_6 в його автомобілі, вийшли з кабінету. Вже о 09.22 год. ОСОБА_2 повернувся у свій службовий кабінет з пакетом (що вбачається із характерного звуку його шелестіння), який відразу ж поклав біля стіни зліва від входу в кабінет, де стояли крісла та диван. Після чого о 9.24 год. вийшов з кабінету і до 09.47 год. ніхто до кабінету ОСОБА_2 не заходив.

За наслідками проведення вказаного оперативно-розшукового заходу за оперативно-розшуковою справою №1771 (на підставі постанови Апеляційного суду Київської області №712цт від 07.10.2010), із застосуванням інших технічних засобів одержання інформації (негласного слухового та візуального контролю у приміщенні, яке не відноситься до житла та не є іншим володінням особи), 18.04.2011 складено протокол, з додатками (відеокасета з реєстраційним номером 311 та розшифровкою розмов).

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що обшук в його кабінеті проведений з порушенням вимог КПК України. Вважає, що через порушення процесуального закону при проведенні обшуку слід вважати протокол обшуку службового кабінету судді від 16.02.2011 недопустимим доказом, здобутим з істотним порушенням права особи на захист та з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства щодо збирання і закріплення доказів.

Однак, вищезазначене було предметом розгляду в суді першої інстанції та не знайшло свого підтвердження.

Відповідно до протоколу обшуку від 16.02.2011, у службовому кабінеті судді Залізничного районного суду м. Львова Ганича І.М., на боковій частині дивану, біля стіни зліва від вхідних дверей, було виявлено поліетиленовий пакет сірого кольору з ручками чорного кольору, в середині якого було виявлено поліетиленовий пакет зеленого кольору з вмістом грошових коштів в сумі 400 000 гривень: 8 пачок купюрами по 500 грн., обтягнутих гумками, відповідно, зеленого, червоного та жовтого кольорів. Вказані купюри були оглянуті, звірено їх серійні номери, які повністю співпали з серійними номерами купюр, які були вручені ОСОБА_6 цього ж дня співробітниками Управління СБ України у Львівській області. При цьому, у вказаному протоколі міститься зауваження ОСОБА_2 про те, що вказана слідча дія є провокацією з боку правоохоронних органів, оскільки він не приносив пакету з грошима у кабінет. Зауважив, що пакет було знайдено поблизу сумок і папок, які поклали особи, що прийшли з слідчим, вказавши, що про факт провокації свідчить і те, що із працівниками правоохоронних органів були особи, які мали з собою відеокамеру і, знявши епізод вилучення грошей, покинули кабінет для виготовлення репортажу по каналу «ЗІК». Саме тому вважає, що прізвище вказаної особи не було внесено до протоколу.

Легітимність проведення вказаної слідчої дії (як і інших обшуків, проведених у даному провадженні) та допустимість отриманих доказів за наслідками її проведення стверджуються отриманими, на підставі ухвали суду від 29.04.2015 про тимчасовий доступ до речей і документів, копіями подань про проведення обшуків №4-680/11, 4-683/11, 4-679/11, які погоджені заступником Генерального прокурора України ОСОБА_22.

Місцевим судом було встановлено, зокрема під час перегляду відеокасети №311, що під час початку проведення обшуку кабінету ОСОБА_2 свідок ОСОБА_23, сидів за приставним столом, навпроти дивану, в момент, коли слідчий ставить свій портфель та сумку з ноутбуком на диван (нижче від того місце де клав пакет ОСОБА_2М і де, в подальшому, були знайдені гроші), він дивиться у тому напрямку, а тому, у випадку діставання слідчим будь-якого предмету, це ним було б помічено. Окрім того, з цієї ж інформації вбачається, що до моменту відшукання грошових коштів ніхто, крім слідчого не знімав верхнього одягу, який останній повісив на стілець, а не як стверджував обвинувачений, що він склав всі свої речі на диван. З 09 год. 56 хв. 58 сек. до 09 год.57 хв. 02 сек. слідчий дістав з сумки ноутбук, що видно по рухах його рук, та зарядний пристрій, після чого з портфеля - справу.

Таким чином, суд вважає, що у випадку підкидання будь-ким з присутніх пакета, як з сумки, що приніс слідчий, так і з інших сумок (оператора або ж інших осіб), вказане обов'язково було б зафіксовано і відображено. Зважаючи на те, що запис під час обшуку не переривався, що видно із переглянутої інформації, тому суд не має жодних сумнівів щодо того, що вказаний пакет з коштами був занесений саме ОСОБА_2 16.02.2011 року о 09 год. 22 хв. 54 сек..

Свідок ОСОБА_24 показав в суді першої інстанції, що у лютому 2011 року був включений до складу слідчо-оперативної групи для проведення обшуку службового кабінету судді Ганича І.М. При проведенні обшуку були присутні він, слідчий Генеральної прокуратури, ОСОБА_25, 2 понятих, співробітник центрального апарату СБУ, працівники «Альфи». Представившись та предявивши постанову суду на проведення обшуку було розпочато вказану слідчу дію, внаслідок її проведення на дивані за 1-1,5 метра від входу було знайдено пакет з грошовими коштами, належність яких йому ОСОБА_2 заперечував. Особисто він міг мати з собою папку, у слідчого Єнєва А.В. бачив портфель та сумку для ноутбука, чи мали щось у руках інші особи, які там були присутні - не бачив. Вказаною слідчою дією керував слідчий Генеральної прокуратури, який приймав усі рішення.

Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27, які показали, що в руках осіб, які перебували у кабінеті, пакетів не бачили, як і не бачили, щоб хтось викладав пакет на диван.

Судом першої інстанції також встановлено, що дії свідка ОСОБА_28, який і був тією особою, що проводила відеозйомку за вказівкою керівництва і з дозволу слідчого Єнєва А.В., чітко зафіксовані камерою відеоспостереження, що була встановлена у кабінеті судді, у передбачений законом спосіб, відповідно до вимог чинного законодавства (касета №311). З відеозапису, переглянутого безпосередньо в суді першої інстанції, вбачається, що ні вказана особа, ні будь-хто інший, окрім самого обвинуваченого ОСОБА_2, пакет до кабінету не приносив і не клав (у будь-який інший спосіб) на бильце дивану. Крім того, навіть у той час, коли диван знаходився за спинами присутніх осіб, що давало б змогу покласти непомітно для інших пакет, події фіксувались технічним засобом, встановленим у кабінеті судді, і з дослідженої інформації вбачається, що таких дій жоден з присутніх учасників (в тому числі і тих, які нібито за словами обвинуваченого не вписані до протоколу) не вчиняв.

З протоколу пред'явлення предметів для впізнання від 21.02.2011 вбачається, що ОСОБА_5, серед інших пред'явлених для впізнання пакетів, вказав на поліетиленовий пакет світло-сірого кольору з написом «SPRINGFIELD», з ручками чорного кольору, вказавши, що саме у ньому 16.02.2011 ОСОБА_6 передав кошти в якості хабара, який він, з наявним у ньому вмістом коштів, згідно пояснень ОСОБА_6, передав ОСОБА_2 Вказаний пакет, а також пакет зеленого кольору з аналогічним написом та чорними ручками, який, як було встановлено під час обшуку, знаходився у середині першого пакету, були оглянуті, визнані та приєднані до справи в якості речових доказів.

Відповідно до висновку судово-технічної експертизи №29 від 18.02.2011 надані на дослідження 800 банкнот, номіналом по 500 гривень, загальною сумою 400 000 гривень (серії та номери експертом зазначені), що надійшли з листом №17/1/1/-3103-11 від 17.02.2011 в опечатаному вигляді, відповідають встановленим зразкам, виготовлені на підприємстві, яке виготовляє грошові знаки для НБУ такого ж номіналу та емісії, ознак підробки не виявлено, вони є придатними для використання у грошовому обігу.

Грошові кошти, що були вилучені 16.02.2011 під час обшуку службового кабінету судді Залізничного районного суду м.Львова, 22.02.2011 (після їх повернення з вищевказаної експертизи) оглянуті (в присутності понятих), визнані речовими доказами, приєднано в такій якості до матеріалів провадження та передано на зберігання до фінансово-економічного відділу Управління СБ України у Львівській області (квитанція №018237 від 22.02.2011).

Обґрунтовуючи своє повернення 16.02.2011, після розмови із ОСОБА_5, у свій кабінет з пакетом у руці, ОСОБА_2 ствердив, що приніс пакет із проектом вироку (у папці) у іншій кримінальній справі (про обвинувачення ОСОБА_29, ОСОБА_30Л), який йому повернула архіваріус ОСОБА_31, оскільки його залишав у неї напередодні. Про вказане повідомив лише після того, як йому показали відеозйомку інформації з камери, що стояла у його кабінеті, а саме 15.05.2011. Побачивши, як він клав пакет, згадав, що приніс його від ОСОБА_31 При цьому, ствердив, що пакет поклав до справи ОСОБА_29, ОСОБА_30 на стільцях, біля дивану, а саме - за томи, оскільки між ними і бильцем стільця було таке місце.

Натомість свідок ОСОБА_31 дала показання, що тривалий час працює архіваріусом Залізничного районного суду м. Львова. ОСОБА_2 знає тривалий час та характеризує виключно з позитивної сторони. Ствердила, що ні 15.02., ні 16.02.2011 ОСОБА_32 до неї не заходив, жодного пакету не залишав, а тому 16.02.2011 вона його не повертала. Під час допиту в УСБУ у Львівській області на неї ніхто не тиснув, розмов з адвокатом ОСОБА_33 щодо справи ОСОБА_2 і вчинення на неї тиску не мала. Нікому з працівників суду (в тому числі ОСОБА_34, судді Палюх) не повідомляла про погрози з боку працівників УСБУ, оскільки такого не було.

Підстав не довіряти таким показанням даного свідка у суду першої інстанції не було, а тому показання обвинуваченого в цій частині повністю спростовані як показаннями свідка, так і проаналізованими вище доводами.

Посилання ОСОБА_2 та його захисника в своїх апеляціях на те, що мала місце провокація хабара з метою притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності та прикриття своєї незаконної діяльності по заведенню оперативно-розшукової справи, є безпідставним та не заслуговує на увагу.

Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що засудження особи на підставі доказів, одержаних у результаті провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, визнається порушенням гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд. Зважаючи на це, вказані обставини мають бути предметом з'ясування в першу чергу органом досудового розслідування.

Зокрема, підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на субєкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення Суду від 09.06.1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії»).

Крім цього, у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, суд дійшов висновку про те, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочини. Звернуто увагу на те, що на момент проведення оперативно-технічних заходів у компетентних органів влади не було достатніх підстав підозрювати заявників у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, заявника було засуджено за одержання хабара від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент. Натомість національними судами не вжито заходів, щоб встановити істину, а також зясувати, чи мало місце підбурювання.

Відповідно до ст.9 п.5 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

На виконання вказаного положення, судом першої інстанції встановлено, що причиною особистої ініціативи особи, що погодилась дати неправомірну вигоду (ОСОБА_6М.), є його побоювання, у непередбачений законом спосіб, отримати покарання у виді позбавлення волі ще у суді І інстанції, незважаючи на те, що як він, так і його адвокат були переконані у недоведеності його винуватості матеріалами кримінальної справи, неодноразові натяки судді на те, що справа закінчиться позбавленням його волі, повідомлення адвоката щодо бажання ОСОБА_2 отримати хабар, що його обурило і стало причиною звернення до правоохоронних органів, так як він має права, що передбачені Конституцією України та законодавством на справедливий судовий розгляд його справи неупередженим та справедливим судом. Окрім того, у правоохоронних органів, на момент 16.02.2011 (проведення відповідних заходів по цьому епізоду) були підстави підозрювати суддю у вчиненні аналогічних злочинів, оскільки відповідні оперативно-розшукові заходи проводились задовго до цього. Судом першої інстанції встановлено, що саме ОСОБА_2 став ініціатором передачі хабара, визначення його суми, умов, місця і часу передачі. За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що вважати вищевказані епізоди підбурюванням з боку правоохоронних органів, а дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 як такі, що були спрямовані на отримання доказів, необхідних для порушення кримінальної справи, оскільки злочин, в іншому випадку, ОСОБА_2 вчинений би не був, у суду немає підстав.

Твердження апелянтів про затвердження обвинувального акту неправомочною особою не заслуговує на увагу, виходячи з таких мотивів.

Єдиним підтвердженням повноважень прокурора, відповідно до положень КПК України, а також п.п.2, 31 розділу 3 Положення про порядок ведення ЄРДР, які здійснюються у формі процесуального керівництва, є витяг з ЄРДР. При цьому дані щодо процесуального керівника, згідно з цим Положенням, вносяться до ЄРДР невідкладно.

Відповідно до вимог ст.ст.37, 110 КПК України постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_35 від 25 червня 2014 р. визначено групу прокурорів, яким доручено процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у цьому провадженні (т.14 а.п.8).

Постановою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_36 від 15 липня 2014 року змінено групу прокурорів у цьому провадженні (т.14, а.п.18), та включено до її складу прокурора Воронько К.М., який затвердив обвинувальний акт 23.09.2014.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Не підлягає до задоволення і апеляційна скарга прокурора, виходячи з таких мотивів.

У відповідності до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Постанова Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 також звертає увагу, що кримінальним процесуальним законом встановлені певні обмеження при призначенні покарання порівняно з передбаченим кримінальним законом порядком.

Оскільки при новому винесенні вироку судом першої інстанції жодна із вище перелічених обставин не була встановлена, тому суд не міг призначити ОСОБА_2 більш тяжке покарання, ніж було призначене йому раніше постановленим вироком.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що обране судом покарання ОСОБА_2 відповідає вимогам Закону і підстав для скасування рішення суду першої інстанції не встановлено, а відтак у задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_2 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: