Постанова № 58155084, 03.06.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/148/16

03 червня 2016 р.м.Тернопіль

Суддя Тернопільського окружного адміністративного суду розглянувши в порядку письмового провадження в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області, Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання чинити дії-

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області, Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення №14 від 18 січня 2016 р., зобов'язання не вносити в дані в реєстр адвокатів України відомостей про зупинення її права на зайняття адвокатською діяльністю .

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що 18.01.2016 року Кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області було прийнято рішення про накладення на неї дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю терміном на 1 рік, яке є більш суворішим видом дисциплінарної відповідальності передбаченого Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльності". Позивач не згідний з даним рішенням та просить його скасувати в судовому порядку.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні позовні вимоги підтримала у повному обсязі, просила позов задовольнити та подала заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача Рада адвокатів Тернопільської області в судове засідання не з'явився, подав заяву про слухання справи за їх відсутності, позовні вимоги визнає.

Представник відповідача Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області повторно в судове засідання не з'явився, незважаючи на те, що належним чином був повідомлений про день та час слухання справи, надіслав заяву в якій просить розглядати клопотання за його відсутності.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Суд, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, вважає, що позов підлягає до задоволення, виходячи із наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі рішення атестаційної палати Тернопільської кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури від 26 вересня 2003 р., протокол №6 видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

11 січня 2016 року дисциплінарною палатою КДКА Хмельницької стосовно позивачки, адвоката ОСОБА_1, порушено дисциплінарне провадження.

Підставою для порушення дисциплінарного провадження стало подання заступника голови НААУ Гвоздія В.А. до ВКДКА України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за несплату щорічного внеску на реалізацію повноважень адвокатського самоврядування.

14 грудня 2015 року голова Вищої кваліфікаційної комісії України в порушення вимог ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» направив це подання до КДКА Хмельницької області, тобто не за адресою робочого місця ОСОБА_1 для розгляду.

18.01.2016 року кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області прийнято рішення №14 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на один рік, яке є більш суворішим видом дисциплінарної відповідальності передбаченого Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльності".

Зазначене вище рішення позивачка вважає упередженим, протиправним, прийнятим у спосіб та в порядку, що не відповідає чинному законодавству та засадам верховенства права, наслідком чого стало порушення права позивача на професію.

Відповідно до правової позиції викладеної Верховним Судом України в постанові Судової палати у цивільних та адміністративних справах Верховного суду України від 27 січня 2016 р. даний спір є публічно - правовим, відтак підлягає розгляду у порядку адміністративного судочинства з огляду на наступне.

За загальним правилом у порядку цивільного судочинства загальні суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, зокрема спори, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також із інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства (статті 3, 15 ЦПК України).

Справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 1 частини першої статті 3 КАС України).

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення (частина друга статті 4 КАС України).

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 3 КАС України суб'єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб'єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.

Статтею 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокатура - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів не поширюється на публічно-правові спори щодо відносин, які відповідно до закону, статуту (положення) об'єднання громадян віднесені до його внутрішньої діяльності або виключної компетенції.

Разом з тим, згідно з частиною п'ятою статті 50 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури наділена повноваженнями приймати рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Це свідчить про те, що суспільний інтерес, а відтак і публічно-правовий характер правовідносин випливає з повноти реалізації функцій адвокатури із захисту прав невизначеного кола осіб.

З огляду на викладене, спір у справі, яка переглядається є публічно-правовим, оскільки стосується позбавлення особи права на зайняття адвокатською діяльністю.

ОСОБА_1 вважає, що рішення Хмельницької КДКА від 18 січня 2016 року про притягнення її до дисциплінарної відповідальності шляхом зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік порушує її право вільного вибору професії та виду трудової діяльності.

Згідно п.2.2 Положення про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування (далі -Положення) визначено, що адвокати сплачують встановлений розмір щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування в національній валюті України на банківські рахунки органів адвокатського самоврядування двома платежами згідно наступного розподілу: шляхом перерахування 70% від встановленого розміру щорічного внеску на поточний рахунок відповідної ради адвокатів регіону; шляхом перехування 30% від встановленого розміру щорічного внеску на поточний рахунок Національної асоціації адвокатів України.

Адвокати сплачують щорічні внески до 31 січня поточного року (п. 2.5 Положення).

Судом встановлено, що відповідачем надано занадто короткий проміжок часу для захисту позивачем своїх прав, а саме 11.01.2016 року було відкрито дисциплінарне провадження кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області, і вже 18.01.2016 року призначено розгляд справи по суті. Судом досліджено, що з моменту отримання повідомлення про розгляд питання про притягнення позивача до відповідальності на дисциплінарній комісії залишилося три дні включно з вихідними, тому ОСОБА_1 в терміновому порядку надала відповідне письмове пояснення та квитанцію від 05.01.2016 р. про повторну сплату нею щорічного внеску.

Крім того ухвалою Збаразького районного суду Тернопільської області від 15 січня 2016 року в забезпечення позову ОСОБА_1 заборонено Кваліфікаційно - дисциплінарній комісії адвокатури Хмельницької області розглядати порушену стосовно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарну справу до набрання судовим рішенням по даній справі законної сили.

Ухвали з питань забезпечення позову виконуються негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.

В порушення вимог Закону та ухвали Збаразького районного суду Тернопільської області від 15 січня 2016 року відповідачем Кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області 18 січня 2016 року розглянуто порушену стосовно адвоката ОСОБА_1 дисциплінарну справу та прийнято оспорюване рішення №14.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Ігноруючи дану норму Конституції, вимоги ЦПК України відповідач Кваліфікаційно - дисциплінарна комісія адвокатури Хмельницької області 18 січня 2016 року розглянула дисциплінарну справу щодо позивачки, при цьому грубо порушила її права та охоронювальні законом інтереси.

З пояснень позивачки ОСОБА_1 на ім'я Голови дисциплінарної палати кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької обл. Свірневської Н.В. вбачається, що ОСОБА_1 в січні 2015 р. через відділення ПАТ КБ "НАДРА БАНК" у м. Збараж, Тернопільської області сплатила 30% щорічного внеску в сумі 365 грн. 40 коп., квитанції у неї не збереглося а у банку введено тимчасову адміністрацію і платіж за призначенням не надійшов. 05.01.2016 р. ОСОБА_1 повторно сплатила на користь Національної асоціації адвокатів України 30% щорічного внеску за 2015 рік в сумі 365 грн. 40 коп., про що надала квитанцію.

Згідно вимог чинного законодавства ініціювання переказу є завершеним для платника - з дати надходження розрахункового документа на виконання до банку платника. При цьому банк має забезпечити фіксування дати прийняття розрахункового документа на виконання.

Отже, ініціювання переказу вважається завершеним з моменту прийняття банком платника коштів на виконання, а щодо проведення самого переказу грошей, то це є обов'язковою функцією, яку виконує платіжна система банку, а не платник і відповідальність в подальшому за рух коштів в т.ч. їх надходження адресату несе банк, а не платник.

Таким чином, виконання ОСОБА_1, як платником внеску обов'язку по перерахуванню в НААУ 30% щорічного внеску та його сплата, пов'язано саме з моментом подання позивачкою в банк коштів на перерахування відповідних сум, ініціювання переказу вважається остаточно завершеним і за подальший переказ сум відповідальність несе банк, а не позивач.

Тому, помилковим в даному випадку є висновок відповідача про те, що має місце не сплата у спірному випадку внеску без фактичного надходження коштів до НААУ, оскільки вказані кошти позивачем сплачені двіччі, а їх не надходження в першому випадку адресату сталось з вини банку і відповідальність за це позивачка нести не може.

Відповідач КДКА Хмельницької обл. в даному випадку навіть не перевірив даного факту, хоча позивачка повідомила їх про це, позбавивши її права на справедливий розгляд її справи.

Крім того, скеровуючи скаргу до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не за адресою робочого місця, визначеному в Єдиному реєстрі адвокатів України, голова ВКДКА ґрунтував свою позицію посиланням на ч.2 ст. 63 Правил адвокатської етики та п. 23 положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого Рішенням адвокатів України № 120 від 30.08.2014 року.

Відповідно до статті 92 Конституції України, основи організації та діяльності адвокатури визначаються виключно Законами. Відповідно до ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвоката може бути притягнено до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим законом.

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (п. З ст. 33) передбачено, дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеному у єдиному реєстрі адвокатів України.

Судом встановлено, що зазначена в Єдиному реєстрі адвокатів України офіційна адреса робочого місця ОСОБА_1 є АДРЕСА_1.

П. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що дисциплінарне провадження стосовно адвоката повинно здійснюватися кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури лише за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Таким чином п. 63 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З'їздом адвокатів України 17.11.12 року, на який посилається Голова ВКДКА, відповідно до якого скарги щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перерозподіляє та направляє для розгляду КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів датського самоврядування, суперечить наведеній вище нормі закону.

З огляду на викладене, підзаконний акт (Правила адвокатської етики) та Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката не має пріоритетної сили над Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже, відповідно до вимог ст. ЗЗ Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», НААУ повинна направляти скарги на адвокатів, членів органів адвокатського самоврядування виключно за адресою робочого місця адвоката»

Окрім того, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Положенням про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката не передбачено звернення заступника голови НААУ зі скаргою ( в тому числі і за невиконання рішення органу адвокатського самоврядування) на дії адвоката, якого обрано до органів адвокатського самоврядування, безпосередньо до ВКДКА України.

Заступником голови НААУ, головою ВКДКА, головою КДКА Хмельницької області, головою дисциплінарної палати, членами дисциплінарної палати порушено приписи ст. 53 Правил адвокатської етики, відповідно до яких з разі ініціації адвокатом дисциплінарного провадження стосовно іншого адвоката, він має попередньо повідомити про це Раду адвокатів регіону.

В даному випадку, керівники органів адвокатського самоврядування, які зобов'язані неухильно дотримуватись виконання Правил адвокатської етики, всупереч зазначеним вище вимогам, про порушення стосовно позивача дисциплінарного провадження, Раду адвокатів Тернопільської області не повідомили взагалі.

Крім того, відповідно до статей 37-42 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката (на якій член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, складає довідку, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи, передає всі матеріали перевірки на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури);

2) порушення дисциплінарної справи (дисциплінарна палата кваліфікаційно -дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката, рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця,дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення, до рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки, рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду);

3) розгляд дисциплінарної справи (протягом тридцяти днів з дня її порушення, розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності, під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, заслуховує пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, заслуховує пояснення особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб. При цьому адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката. =

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі (рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим, під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини, копія рішення надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення).

Судом встановлено, що про те, що стосовно позивачки порушено дисциплінарне провадження, їй стало відомо зі слів колег, чим її позбавлено можливості використати буд-які з наданих їй законом процедурних прав, спрямованих на захист від звинувачення, зокрема, право знати про час і місце розгляду дисциплінарного провадження, бути присутньою при розгляді дисциплінарної справи, надати письмові та усні пояснення по суті справи, ознайомитись з документами, подавати свої докази, заявляти відводи, тощо.

Всупереч п.2 ст. 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до якого член дисциплінарної палати КДКА за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, від мене пояснень не витребувано.

В порушення приписів ч.2 ст.39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до якої рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення, позивачу зазначене рішення не вручено і не надіслано.

Відповідно до ст.40 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб. Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката. У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки. Розгляд справи про дисциплінарну відповідальність адвоката є відкритим, крім випадків, якщо відкритий розгляд справи може призвести до розголошення адвокатської таємниці.

Жодних повідомлень та викликів на адресу, яка вказана, в Реєстрі адвокатів, як місце своєї професійної діяльності чи за місцем свого постійного проживання та реєстрації, ОСОБА_1 не отримувала взагалі, чим фактично була позбавлена законного права на те, щоб знати, коли конкретно буде слухатись справа щодо неї про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Таким чином порушення щодо позивачки дисциплінарного провадження відбулось, з порушенням правил територіальної юрисдикції, недотриманням процедури розгляду і вирішення дисциплінарної справи по суті, порушенням прав ОСОБА_1 на захист, що має наслідком позбавлення її права на професійну діяльність, невід'ємно пов'язано з її участю як адвоката у судових процесах.

Також судом встановлено, що КДКА Хмельницької області до різних адвокатів, з однакових підстав по різному застосовує норми чинного законодавства, зокрема вирішення дисциплінарною палатою цієї КДКА аналогічних справ щодо інших адвокатів.

Так, рішеннями КДКА Хмельницької області від 19 жовтня 2015 року (рішення №35,40,46,48) у порушенні дисциплінарного провадження щодо адвокатів за несвоєчасну сплату членського внеску відмовлено.

Таким чином, при розгляді інших аналогічних справ КДКА Хмельницької області ухвалювало протилежні за змістом рішення, що додатково свідчить про їх упередженість при розгляді справи стосовно позивача .

З огляду на викладене відповідачем надано короткий проміжок часу з моменту відкриття дисциплінарного провадження 11.01.2016 року до часу, на який було призначено розгляд справи по суті 18.01.2016 року, не дало ОСОБА_1 теоретичної та фактичної можливості реалізувати право на захист, місце направлення кореспонденції та місце розгляду справи розташовані в різних областях, тому отримати повідомлення, ознайомить з матеріалами справи, надати письмові пояснення, та отримати назад поштову розписку про вручення позивачу повідомлення представляється неможливим, що свідчить про порушення КДКА Хмельницької області прав позивачки та законодавства України.

Встановлені судом порушення процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності свідчать про незаконність її притягнення до дисциплінарної відповідальності та про упередженість комісії по відношенню до інших адвокатів при вирішенні питання по суті, у тому числі без фактичного аналізу наявності чи відсутності в її діях складу дисциплінарного проступку.

Таким чином позивачці ОСОБА_1 не надано реальної можливості реалізувати жодне із прав на захист, оскільки місце направлення кореспонденції та місце розгляду справ розташовані в різних регіонах, тому отримати повідомлення, ознайомитися з матеріалами справи, надати письмові пояснення та отримати поштове повідомлення про вручення рекомендованого листа є неможливим.

Відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" дисциплінарне провадження стосовно адвоката повинно здійснюватися кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеного в Єдиному реєстрі адвокатів України та не містить жодних винятків з цього правила. Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності у розумінні вимог ст. 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Відповідно до ст. 35 цього Закону за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень:

- попередження;

- зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року;

- позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України (для адвокатів України);

- виключення з ЄРАУ (для адвокатів іноземних держав).

Пунктами 2.16; 2.17 Положення передбачено дисциплінарну відповідальність у виді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком від 1 місяця до одного року за несплату/несвоєчасну сплату щорічного внеску.

Зі змісту рішення №14 Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області від 18 січня 2016 р. вбачається, що адвокат ОСОБА_1 не надала доказів вчасної сплати щорічного внеску, а сплатила внесок порушив строки оплати майже на рік. Порушення строків сплати щорічного внеску є дисциплінарним проступком адвоката.

Вказаний висновок відповідача є помилковим, таким що не відповідає дійсним обставинам, а саме рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 року №5076-VI (надалі - Закон України №5076-VI), адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України №5076-VI, підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Ст. 34 ч.2 п.6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що дисциплінарним проступком є невиконання рішень органів адвокатського самоврядування.

Частиною 2 статті 35 Закону України №5076-VI передбачено, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.

Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України №5076-VI, дисциплінарне провадження це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Згідно з ст. 37 Закону України №5076-VI, дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

На стадії перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката вирішується питання не про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, а про наявність у його діяннях ознак дисциплінарного проступку. Отже, вказана стадія є основою для всіх подальших стадій процедури притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Перш ніж порушити дисциплінарне провадження щодо адвоката після отримання допустимого приводу (заяви (скарги) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності), необхідно здійснити перевірку відомостей про такий дисциплінарний проступок адвоката.

Відповідно до положень ст. 37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" така перевірка відомостей про дисциплінарний проступок адвоката є початковою стадією дисциплінарного провадження стосовно адвоката.

Так, ч. 1 ст. 38 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно- дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів із дня її надходження передається до дисциплінарної палати. Після отримання такої заяви (скарги) член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань (ч. 2 ст. 38 Закону).

Звернення члена дисциплінарної палати до адвоката для отримання вказаного пояснення не є диспозитивною складовою, а відноситься до імперативних умов здійснення дисциплінарного провадження.

Дана позиція викладена в рішенні Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури - ІІІ-008/2014 від 29 травня 2014 року, яким було скасовано рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 25 листопада 2013 року.

Однією з основних підстав скасування останнього рішення стало те, що в матеріалах справи не містилося доказів звернення до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Тобто таке звернення повинно бути реалізовано в такий спосіб, який надав би можливість здійснити фіксацію його здійснення.

Як вбачається з матеріалів справи, адвокат ОСОБА_1 не мала можливості надати письмові пояснення щодо несплати внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, цим же була порушена процедура притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. А тому, кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Хмельницької області винесла передчасне рішення про притягнення позивачки до відповідальності.

Отже, враховуючи викладені обставини, суд дійшов висновку про те, що правовими підставами скасування рішення від 18.01.2016 № 14 є порушення процедурних вимог кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури при проведенні перевірки по матеріалах дисциплінарного провадження відносно адвоката ОСОБА_1 та відсутність самого факту несплати нею внесків, оскільки позивачка їх сплатила в березні 2015 р..

Відповідачем КДКА Хмельницької області не враховано загальних засад юридичної відповідальності, відповідно до яких для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності необхідною підставою є вчинення діяння, що містить необхідні елементи складу дисциплінарного проступку (суб'єкт, об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єктивна сторона), а щодо притягнення особи до дисциплінарної відповідальності діє презумпція невинуватості.

Не враховано, що існує спеціальна процедура порушення, розгляду та визначення наявності у діях особи дисциплінарного проступку, з обов 'язковим врахуванням ступеня вини та причинно-наслідкового зв 'язку між винними діями особи та шкідливим наслідками, які наступили внаслідок таких дій.

Окрім того, дисциплінарне стягнення на адвоката може бути накладено лише в спосіб та в межах передбачених законом.

Відповіднодо ст. 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів {в даному випадку Радою адвокатів Тернопільської області).

До Єдиного реєстру адвокатів України вносяться такі відомості:

1) прізвище, ім'я та по батькові адвоката;

2) номер і дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, номер і дата прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю номер і дата прийняття рішення про включення адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України);

3) найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв'язку;

4) адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв'язку;

5) інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською

діяльністю;

6) інші відомості, передбачені цим Законом.

Відомості, що підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, заключаються до нього не пізніше дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідної інформації, крім випадків, установлених Законом

На підставі ст. 32 України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться бо Єдиного реєстру адвокатів України.

Відповідальність за достовірність, повноту та точність інформації (відомостей) внесених до ЄРАУ або за невнесення обов'язкових відомостей, а також внесення до ЄРАУ відомостей без обов'язкового документального їх підтвердження на Першому рівні несуть персонально голови відповідних рад адвокатів регіонів.

Раді адвокатів Тернопільської області надійшло повідомлення НААУ, Ради адвокатів України за вux. № 56/0/2-16 від 02.02.2016 року з вимогою внести до Єдиного реєстру адвокатів України відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_1, а тому на даний час органами адвокатського самоврядування, у тому числі відповідачем Радою адвокатів Тернопільської області не визнається право позивачки на здійснення адвокатської діяльності, у той час як діями членів Дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області її позбавлено цього права.

Відтак вимоги позивачки в частині зобов'язання Ради адвокатів Тернопільської області не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомостей про зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю позивачки підлягають до задоволення.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст.104 КАС України до адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

Згідно ст.69 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. При цьому належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку, що вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області від 18.01.2016 № 14 та зобов'язання Ради адвокатів Тернопільської області не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомостей про зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю позивачки є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та матеріалам справи, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, належним чином не заперечені відповідачами, а тому підлягають до задоволення.

Згідно із частиною першою статті 94 КАС України на користь позивача суд присуджує всі здійснені ним документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, відтак на користь позивачки ОСОБА_1 слід стягнути усі понесені нею судові витрати, а саме сплачений нею судовий збір в розмірі 551 грн. 20 коп. відповідно до квитанції від 29.02.2016 року та судовий збір в розмірі 413 грн. 40 коп. сплачений відповідно до квитанції від 29.02.2016 року.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити. Визнати протиправним та скасувати рішення №14 від 18 січня 2016 року Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на один рік.

Зобов'язати Ради адвокатів Тернопільської області не вносити до Єдиного реєстру адвокатів України відомостей про зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1.

Стягнути з Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати по сплаті судового збору в сумі 964 (дев'ятсот шістдесят чотири) гривні 60 копійок.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Подлісна І.М.