Ухвала суду № 58145867, 07.06.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4928/14-к Суддя 1 інстанції Поліщук Р. А.

Номер провадження 11/774/9/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Яценко Т.Л.

суддів Пістун А.О., Мажари С.Б.

при секретарі Горбачевської І.П.

за участю прокурора Буйленкової І.М.

підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула 7 червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями прокурора та підсудних ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, пенсіонера, одруженого, не військовозобовязаного, раніше не судимого, адреса місця проживання: ІНФОРМАЦІЯ_4,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.361 ч.1, 26, ст.32, ст.366 ч.1, ст.366 ч.1 КК України та призначено покарання за:

-ч.1 ст.361 КК України три роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;

-ст.ст.26, 32, ч.1 ст.366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;

-ч.1 ст.366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_3 у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки.

На підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України ОСОБА_3 від призначеного судом покарання звільнено у звязку з закінченням строків давності.

Скасовано запобіжний захід ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого головним державним ревізором-інспектором Нікопольської ОДПІ, одруженого, військовозобовязаного, раніше не судимого, адреса місця проживання: ІНФОРМАЦІЯ_7,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.26, ч.1 ст.366, ч.1 ст.362 КК України та призначено покарання за:

-ст.ст.26, ч.1 ст.361 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати керівні посади строком на два роки;

-ч.1 ст.362 КК України, із застосуванням ст.69 КК України штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень, без конфіскації технічних засобів.

На підставі ч.3 ст.72 КК України визначені судом покарання ОСОБА_2 складанню не підлягають і виконуються самостійно.

На підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України ОСОБА_2 від призначеного судом покарання звільнено у звязку з закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року ОСОБА_4 визнано винним у тому, що він, будучи начальником відділу перевірок в галузях виробничої сфери, відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, будучи посадовою особою та відповідно до Закону України «Про державну податкову службу в Україні», будучи представником влади та особою, яка виконує правоохоронні функції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, скоїв злочини при наступних обставинах.

Приблизно 21 січня 2005 року ОСОБА_3, перебуваючи в приміщенні Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, діючи з метою створення штучних показників своєї роботи, шляхом підробки інформації, відображеній у комп'ютерній автоматизованій системі, маючи доступ до комп'ютерної автоматизованої системи АРМ «Аудит», дані з якої в подальшому в автоматичному режимі відображаються в картках особових рахунків платників податків в комп'ютерній автоматизованій системі АІС ОПП, без проведення відповідної перевірки суб'єкта підприємницької діяльності та складання в установленому законом порядку акта про результати перевірки, тобто не маючи ніяких підстав для входження в автоматизовану систему АРМ ОСОБА_5 і внесення змін в інформацію, яка відображається в автоматизованих системах, вніс в систему АРМ ОСОБА_5 неправдиву інформацію про проведення ним перевірки ТОВ «Нікопольська зернова компанія» (ТОВ «НЗК») і винесення податкового повідомлення - рішення № НОМЕР_1 від 21.01.05 щодо донарахування платежу по ПДВ в сумі 368064,94 грн. Внаслідок , в картці особового рахунку ТОВ «НЗК» в системі АІС ОПП 31.01.05 відобразилася підроблена ним неправдива інформація, про донарахування за результатами перевірки платежу по ПДВ в сумі 368064,94 грн.

Далі, ОСОБА_3 25 березня 2005 року, перебуваючи на своєму робочому місці, в приміщенні Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, діючи з метою надання законності своїм діям, в частині не ознайомлення представників ТОВ «НЗК» з актом перевірки, і з метою виключення можливості в подальшому виявити зазначені факти власних злочинних дій, не пред'явивши вказаний акт «Про результати проведення перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Нікопольська зернова компанія», з питання обґрунтованості заяви до відшкодування з бюджету сум ПДВ, за листопад 2004 року» № 3-31337984, датований 27.01.05, для ознайомлення представникам ТОВ «НЗК» і не повідомивши їм про факт складання акта перевірки, склав завідомо неправдивий документ - акт відмови від підпису № 1 від 27.01.05.

Крім того, достовірно знаючи про невідправлений ним на адресу ТОВ «НЗК» вищевказаний акт перевірки, повідомлення-рішення, акт відмови від підпису, в період часу з 11 лютого 2005 року по 25 березня 2005 року не відправлявся, вніс в акт «Про результати проведення перевірки товариства з обмеженою відповідальністю «Нікопольська зернова компанія» з питання обґрунтованості заяви до відшкодування з бюджету сум ПДВ за листопад 2004 року» № 3-31337984, датованого 27.01.05, корінець повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 27.01.05 і в акт відмови від підпису, завідомо неправдиву інформацію у вигляді позначки: направлено рекомендованим листом 27.01.05.

Крім того, ОСОБА_3, будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ НікопольськоїОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, в серпні 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 години, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м Нікополь, пр-т Трубників 27, запропонував директору ТОВ ТРК «ЛЕН» ОСОБА_6 підписати складений працівниками відділу акт про нібито проведену перевірку ТОВ ТРК «ЛЕН» і документи, які стали підставою для складання цього акту перевірки. ОСОБА_7 чого, вступивши в попередню змову з ОСОБА_8 (кримінальну справу стосовно якої закрито постановою Нікопольського міськрайонного суду від 15.10.2008 року відповідно до ст. 49 КК України), домовився з останньою про складання саме нею зазначеного акта перевірки. ОСОБА_8 за попередньою змовою з начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ - ОСОБА_3 , в першій декаді серпня 2004 року, в період часу з 09.00 годин до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою створення штучних показників своєї роботи, склала завідомо неправдивий офіційний документ - акт про результати позапланової тематичної перевірки ТОВ ТРК «ЛЕН» (ЄДРПОУ 31365498) з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за листопад 2001 року № 68-260.31365498 від 12.08.04 р При цьому внесла в зазначений офіційний документ завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ ТРК «ЛЕН» господарських операцій з ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» (м. Дніпропетровськ), а саме, про те, що ТОВ ТРК «ЛЕН» в грудні 2001 року був укладений договір № 11/04-к від 15.10.01 про постачання ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» на адресу ТОВ ТРК «ЛЕН» телекомунікаційного обладнання загальною вартістю 1462500 грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., а також про те, що відповідно до зазначеного договору та податкової накладної № 139 від 15.11.01 року підприємство ТОВ ТРК «ЛЕН» отримало обладнання на суму 1462500,00 грн. в, тому числі ПДВ 292500,00 грн. і зазначене обладнання було оприбутковано по бухгалтерському обліку підприємства, а результат з придбання обладнання було внесено до складу податкового кредиту в декларації з ПДВ за листопад 2001 року із відображенням суми ПДВ 292500,00 грн. в складі податкового кредиту декларації з ПДВ за листопад 2001 року і про те, що в листопаді 2001 року ТОВ ТРК «ЛЕН» здійснило повернення отриманого обладнання ТОВ ВКФ «Тріада ЛТД» на загальну суму 1462500,00 грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., згідно з податковою накладною № 139/2 від 27.11.01. Підписавши вказаний акт перевірки, передала його ОСОБА_3, який достовірно знаючи про те, що зазначений акт № 68-260.31365498 від 12.08.04 містить неправдиві відомості, надав його для підписання посадовим особам ТОВ ТРК «ЛЕН» і в подальшому передав його до інших структурних підрозділів для відповідної реєстрації.

Крім того, ОСОБА_3, будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, шляхом складання в майбутньому актів перевірок ТОВ «ТСК МАКЗ», у другій половині листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м. Нікополь, пр-т. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера, склав офіційні документи - уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість, у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 17.11.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування в інтересах ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 1 000 000 грн. Крім зазначеного розрахунку, ОСОБА_3 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням, зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість, у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, датований 29.12.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування на користь ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 400 000 грн. Також, ОСОБА_3 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість, у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок, датований 29.11.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування на користь ТОВ "ТСК МАКЗ" ПДВ в розмірі 450 000 грн. Крім зазначеного розрахунку, ОСОБА_3 склав лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9, на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок. ОСОБА_7 чого, ОСОБА_3, будучи посадовою особою, реалізуючи свій умисел, направлений на складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, у другій половині листопада 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет, в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, за адресою м Нікополь, пр-т Трубників, 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_9, і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, а саме: уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість, у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 17.11.04, лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9, на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складено уточнюючий розрахунок; уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість, у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 29.12.04 р, лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9, на адресу начальника Нікопольської ОДПІ, з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок; уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ТОВ "ТСК МАКЗ", датований 29.11.04р , лист від імені директора ТОВ "ТСК МАКЗ" ОСОБА_9 на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням зарахувати вказаний складено уточнюючий розрахунок. При цьому, ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_9, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_9, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_3, і вважаючи, що своїми діями він не робить службове підроблення, підписав підготовлені та надані ОСОБА_3 документи і завірив їх печаткою ТОВ "ТСК МАКЗ". ОСОБА_3, достовірно знаючи, що зазначені уточнюючі розрахунки містять завідомо неправдиві відомості, з метою створення штучних показників відділу шляхом складання в майбутньому актів перевірок за вказаними уточнюючих розрахунків, 17, 29 листопада та 29 грудня 2004 передав зазначені уточнюючі розрахунки і листи до них до відповідних відділів Нікопольської ОДПІ для їх відображення в податковому обліку підприємства в автоматизованій комп'ютерній системі.

ОСОБА_7 чого, ОСОБА_3 продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, реалізуючи свій намір на складання і видачу завідомо неправдивих документів, на підставі складених ним же уточнюючих розрахунків складав акти про нібито проведені ним перевірках ТОВ «ТСК МАКЗ», в які вносив завідомо неправдиві відомості, після чого реєстрував і видавав їх в якості результату проведеної ним роботи.

Так, 17 листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю" ТСК МАКЗ "(ЄДРПОУ 31256167) з питань правильності нарахування сум ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за серпень 2004 року», в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ПП "Актеон» (м.Дніпродзержинськ), а саме, про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ПП "Актеон" (м.Дніпродзержинськ) був укладений договір комісії № 43/-1 від 07.07.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов'язався за дорученням ПП "Актеон" - "Комітента" здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2250000,00 грн., в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ПП "Актеон" надало на адресу ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 114/-к від 05.08.2004 на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн., яка була включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за серпень 2004 року. Розрахунки за товари, які отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювались, а навпаки, в серпні 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" було здійснено повернення металопрокату на адресу ПП "Актеон", як нереалізованого на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. Отримання і повернення металопрокату відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ" і склав на підставі складеного ним акта перевірки податкове повідомлення-рішення форми "В" № 0000862640/0 від 17.11.04, яке підписав у 1-го заступника Нікопольської ОДПІ.

ОСОБА_7 складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_3 17 листопада 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою м Нікополь пр-т Трубників 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_9, і запропонував йому підписати складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_9 при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_9, не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_3, поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні-рішенні.

ОСОБА_7 чого, ОСОБА_3, реалізуючи свій умисел на складання і видачу завідомо неправдивих документів, 17.11.04 зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення, складене на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам Нікопольської ОДПІ для їх реєстрації та обліку як результат начебто проведеної ним перевірки.

Крім того, ОСОБА_3, 29 листопада 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр. Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю "ТСК МАКЗ" (ЄДРПОУ 31256167) з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за вересень 2004 року», в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ТОВ "ОСОБА_9 фірма" (м.Кривий Ріг), а саме про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ТОВ «ОСОБА_9 фірма» (м.Кривий Ріг) був укладений договір комісії № 14/11-к від 21.05.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов'язався за дорученням ТОВ «ОСОБА_9 фірма» - «Комітента» здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ТОВ «ОСОБА_9 фірма» надало на адресу ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 75/14-к від 07.09.04 на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000 грн., яка включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за вересень 2004 року. Розрахунки за товари, які були отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювалося, а навпаки в листопаді 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" був здійснений повернення металопрокату на адресу ТОВ «ОСОБА_9 фірма», як нереалізованого на загальну суму 5000,00 грн. в т.ч. ПДВ 1000 грн. Отримання і повернення металопрокату були відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ", а також склав на підставі складеного ним акта перевірки податкове повідомлення-рішення форми "В" № 0000862640/0 від 29.11.04 і підписав його у 1-го заступника Нікопольської ОДПІ.

ОСОБА_7 складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_3 29 листопада 2004 року в період часу з 9-00 до 18-00 години, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м. Нікополь, пр-т Трубників 27, директора ТОВ "ТСК МАКЗ" - ОСОБА_9, і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_9, при цьому, що зазначений документ необхідний для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційним документом. ОСОБА_9, не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_3, поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні - рішенні.

ОСОБА_7 чого ОСОБА_10 реалізуючи свій намір на складання і видачу завідомо неправдивих документів, 29.11.04 р зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення складене ним на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам для їх обліку як результат нібито проведеної ним перевірки.

Крім того, ОСОБА_3, продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, 29 грудня 2004 року, в період часу з 9-00 до 18-00 години, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної документальної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю" ТСК МАКЗ "(ЄДРПОУ 31256167) з питань правильності обчислення суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за серпень 2004 року» в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ "ТСК МАКЗ" господарських операцій з ПП "Актеон"(м.Дніпродзержинськ), а саме про те, що ТОВ "ТСК МАКЗ" і ПП "Актеон" (м.Дніпродзержинськ) був укладений договір комісії № 43/-1 від 07.07.04, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ "ТСК МАКЗ" зобов'язався за дорученням ПП "Актеон" - "Комітента" здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 0,75% від суми реалізації. ПП "Актеон" за адресою надало ТОВ "ТСК МАКЗ" податкову накладну № 114/-к від 05.08.2004 на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. ПДВ 450000,00 грн., яка була включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації за серпень 2004 року. Розрахунки за товари, які були отримані на комісію «Комісіонером» не здійснювалося, а навпаки в серпні 2004 року ТОВ "ТСК МАКЗ" був здійснений повернення металопрокату на адресу ПП "Актеон", як нереалізованого на загальну суму 2250000,00 грн. в т.ч. , ПДВ 450000,00 грн. Отримання і повернення металопрокату відображені в позабалансовому бухгалтерському обліку ТОВ "ТСК МАКЗ" і склав податкове повідомлення-рішення № 0000932640/0 від 30.12.04, яке надав для підпису 1-му заступникові Нікопольської ОДПІ.

ОСОБА_7 складання зазначеного акту перевірки та податкового повідомлення-рішення, ОСОБА_3І 30 грудня 2004 року в період часу з 09.00 до 18.00 години викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, директора ТОВ «ТСК МАКЗ» - ОСОБА_9, і запропонував йому підписати зазначені складені ним офіційні документи які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_9, при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними документами. ОСОБА_9 не будучи обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_3, поставив свій підпис у зазначеному акті перевірки та податковому повідомленні-рішенні. ОСОБА_7 чого ОСОБА_3 реалізуючи свій умисел на складання на видачу завідомо неправдивих документів, 30.12.04, зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ТОВ "ТСК МАКЗ" і податкове повідомлення-рішення, складене ним на підставі зазначеного акта перевірки відповідним підрозділам для їх обліку як результат нібито проведеної їм перевірки.

Крім того, ОСОБА_3, будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи з метою створення штучних показників роботи відділу, в середині липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, перебуваючи в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера склав офіційний документ - уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок від імені ВАТ «Нікопольекскавація» датований 14.07.04, в якому в рядку 3, 5, 7, 9, 11 вказав завідомо неправдиву інформацію про відшкодування в інтересах ВАТ «Нікопольекскавація» ПДВ в розмірі 292500 грн. Крім зазначеного розрахунку в цей же час ОСОБА_3 склав лист від імені голови правління ВАТ «Нікопольекскавація» - ОСОБА_5, на адресу начальника Нікопольської ОДПІ з проханням зарахувати вказаний складений уточнюючий розрахунок.

ОСОБА_7 чого, продовжуючи діяти з метою створення штучних показників роботи відділу, 14 липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, за допомогою комп'ютера склав офіційний документ - акт «Про результати позапланової тематичної перевірки ВАТ «Нікопольекскавація» (ЄДРПОУ 0124121) з питань правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за січень 2001 року», в якій вніс завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ВАТ «Нікопольекскавація» господарських операцій з ТОВ «СКС Тріада ЛТД » (м.Дніпропетровськ), а саме, про те, що ВАТ «Нікопольекскавація» в грудні 2003 року був укладений договір № 239 від 15.12.2003 з постачання ТОВ «Тріада ЛТД СКС» обладнання для автотракторного господарства загальною вартістю 1462500, грн. в т.ч. ПДВ 292500,00 грн. і про те, що відповідно до зазначеного договору та податкової накладної № 239 від 15.12.01 року підприємство ВАТ «Нікопольексковація» отримало обладнання на суму 1462500,00 грн в т.ч. ПДВ 292500,00 грн. і про те, що зазначене обладнання було оприбутковано по бухгалтерському обліку підприємства, а по результат придбання обладнання було внесено до складу податкового кредиту декларації з ПДВ за січень 2004 року з відображенням суми ПДВ 292500,00 грн. в складі податкового кредиту декларації з ПДВ за січень 2004 року і про те, що в січні 2004 року ВАТ «Нікопольекскавація» здійснило повернення отриманого обладнання ТОВ «СКС Тріада ЛТД» на загальну суму 1462500,00 грн в т.ч. ПДВ 292500,00 грн., згідно з податковою накладною №239/2 від 27.01.04. а також склав податкове повідомлення-рішення до зазначеного акту перевірки.

ОСОБА_7 чого, ОСОБА_3, будучи посадовою особою, реалізуючи свій умисел ,спрямований на складання і видачу завідомо неправдивих офіційних документів, 14 липня 2004 року, в період часу з 09.00 до 18.00 годин, викликав до себе в службовий кабінет в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь пр-т. Трубників 27, голову правління ВАТ «Нікопольекскавація» - ОСОБА_5, і запропонував йому підписати зазначені складені їм офіційні документи, які містили завідомо неправдиві відомості, запевнивши ОСОБА_5, при цьому, що зазначені документи необхідні для внутрішніх потреб податкової міліції і не є офіційними ОСОБА_5, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_3, і вважаючи, що своїми діями він не робить службове підроблення, підписав підготовлені та надані ОСОБА_3 документи і завірив їх печаткою ВАТ «Нікопольекскавація».

ОСОБА_7 чого ОСОБА_3, реалізуючи свій умисел на складання і видачу завідомо неправдивих документів, передав вказаний уточнюючий розрахунок для його відображення в картці особового рахунку платника податків в системі АРМ ОСОБА_5. ОСОБА_7 чого продовжуючи реалізацію свого наміру, 19.07.04 зареєстрував і передав складений ним акт перевірки ВАТ «Нікопольекскавація» і податкове повідомлення-рішення до відповідних підрозділів для їх обліку як результат нібито проведеної ним перевірки.

Крім того, 30 грудня 2004 року ОСОБА_3, будучи начальником відділення перевірок в галузях виробничої сфери відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ та ОСОБА_2 - начальник відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ, діючи за попередньою змовою між собою, з метою створення штучних показників роботи відділу, запропонували директору ТОВ «Арктур» - ОСОБА_11, підписати складений працівниками відділу акт про нібито проведеної перевірки ТОВ «Арктур» і документи, які стали підставою для складання акту перевірки. ОСОБА_7 чого вступивши в попередню змову з ОСОБА_12 (відносно даної особи справу закрито за строками давності), вони домовилися з останньої про складання нею зазначеного акта перевірки.

ОСОБА_7 чого, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_3 і ОСОБА_2, 30 грудня 2004 року, в період часу з 09.00 годин до 18.00 годин, знаходячись в приміщенні МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ за адресою: м Нікополь, пр-т Трубників 27, будучи посадовою особою, діючи з метою створення штучних показників роботи, склала завідомо неправдивий офіційний документ - акт про результати позапланової тематичної документальної перевірки ТОВ «Арктур» (ЄДРПОУ 19315835) з питання правильності нарахування суми ПДВ, яка була заявлена ??до відшкодування з бюджету за листопад 2004 року № 97-260-19315835 від 30.12.04. При цьому внесла в зазначений офіційний документ завідомо неправдиві відомості щодо факту здійснення ТОВ «Арктур» господарських операцій з ТОВ «Днепроспецекспокспорт» (м.Дніпропетровськ), а саме, про те, що між ТОВ «Арктур» і ТОВ «Днепроспецекспокспорт» (м.Дніпропетровськ) був укладений договір комісії № 40/-к від 07.07.2004, згідно умов якого «Комісіонер» - ТОВ «Арктур» за дорученням зобов'язується ТОВ «Днепроспецекспокспорт» - «Комітента» здійснити операцію з продажу металопрокату на загальну суму 2310000,00 грн. з яких ПДВ - 385000,00 грн. і отримати винагороду в розмірі 1,3% від суми реалізації і про те, що ТОВ «Днепроспецекспокспорт» надало на адресу ТОВ «Арктур» податкову накладну № 101/-к від 17.11.04 на загальну суму 2310000 грн., в т.ч , ПДВ - 385000,00 грн., яка включена підприємством до складу податкового кредиту податкової декларації з ПДВ за листопад 2004 року, а також про те, що розрахунки за товари, які отримані на комісію «Комісіонером», - ТОВ «Арктур» не здійснювалося, а навпаки в листопаді 2004 року ТОВ «ОСОБА_5» був здійснений повернення металопрокату в адресу ТОВ «Днепроспецекспокспорт», що не реалізованого на загальну суму 2310000,00 грн. з них ПДВ, - 385000,00 грн., а також про те, що зазначена операція про отриманні та поверненні металопрокату відображені в бухгалтерському обліку ТОВ «Арктур».

ОСОБА_7 чого, підписавши вказаний акт перевірки, передала його ОСОБА_3, який діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2В, діючи з метою реалізації їх спільного умислу на складання завідомо неправдивих офіційних документів, достовірно знаючи про те, що зазначений акт № 97-260-19315835 від 30.12.04 року містить завідомо неправдиві відомості, надали його для підписання службовими особами ТОВ «Арктур» і надалі передали його до інших структурних підрозділах для відповідної реєстрації.

ОСОБА_2В, будучи начальником відділу дослідчих перевірок МГВ ПМ Нікопольської ОДПА, будучи посадовою особою та відповідно до Закону «Про державну податкову службу в Україні» будучи представником влади, вчинив злочин в сфері використання електронно - обчислювальних машин (комп'ютерів), комп'ютерних систем при наступних обставинах. Так, за результатами перевірки ДП «Нікопольський трубний завод (далі по тексту ДП «НТЗ») проведеної Нікопольської ДПА 23.05.05 року, було виписано податкове повідомлення-рішення № 0000212640/0/0/19672 по оплаті ПДВ на загальну суму 903779,66 грн. Зазначене податкове повідомлення-рішення з боку ДП «НТЗ» в апеляційному порядку не оскаржило і відповідно до вимог Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» зазначена сума була погоджена і була відображена в Автоматизованої електронній системі АРМ ОСОБА_5 і в подальшому відображена в картці особового обліку в електронній системі обліку платежів до бюджету АІС ОПП. ОСОБА_2, будучи наділений правом давати вказівки підлеглим особам які мають право доступу до інформації яка обробляється в системі АРМ «Аудит», 30.09.2005 року, перебуваючи в приміщенні Нікопольської ДПА, за адресою: м Нікополь, пр. Трубників 27, достовірно знаючи порядок внесення і підстави для зміни до інформації, від якої потерпають в автоматизованій комп'ютерній системі АРМ «Аудит», дані які в подальшому в автоматичному режимі відображаються в картках особового обліку платників податків в комп'ютерній автоматизованій системі АІС ОПП, в порушення Інструкції про порядок ведення органами державної податкової служби оперативного обліку платежів до бюджету, контроль за виправленнями яких здійснюються органами державної податкової служби України, затвердженої наказом ДПА №276 від 18.07.2005 року та порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових), затверджених наказом ДПА №253 від 21.06.2001года, без наявності відповідних документів, які підтверджують факт прийняття до розгляду позовної заяви платника податків ДП ??«НТЗ», дав усну вказівку своїй підлеглій ОСОБА_13 увійти в систему АРМ ОСОБА_5 і відобразити в автоматизованій комп'ютерній системі факт судового оскарження ДП «НТЗ» рішення Нікопольської ДПА і відповідно виключити з обліку в картці особового обліку ДП «НТЗ» донарахований за результатами перевірки ПДВ, на загальну суму 903779,66 грн. Виконуючи дану усну вказівку ОСОБА_2 - ОСОБА_13, яка не знала про відсутність підстав для внесення змін до інформації, яка відображається у картці особового обліку платників податків в комп'ютерній системі, внесла в АРМ ОСОБА_5 зазначену інформацію про судове оскарження нарахованої суми ПДВ в розмірі 903779,66 грн., в результаті чого в автоматичному режимі зазначена неправдива інформація була відображена в картці особового обліку ДП «НТЗ» в системі АІС ОПП 30.09.2005 року.

В апеляції прокурор не оспорюючи доведеність вини підсудних ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, вважає, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року відносно них підлягає зміні у звязку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Просить, із врахуванням внесених змін у відповідну частину статті 361 КК України та положень ст.5 КК України, виключити з резолютивної частини вироку застосування положень ст.69 КК України до додаткового покарання, призначеного ОСОБА_2 за ч.1 ст.361 КК України, та виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, призначеного ОСОБА_2 за ч.1 ст.361 КК України. В іншій частині оскаржений вирок суду залишити без змін.

В апеляції підсудний ОСОБА_2 просить вирок суду від 16.03.2016р. відносно нього скасувати, постановити свій, яким його, ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених: ст.26, ч.1 ст.366 КК України - виправдати на підставі ч.1 ст.6 КПК України; ч.1 ст.362 КК України, - виправдати на підставі ч.2 ст.6 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що судом першої інстанції не були належним чином перевірені всі фактичні обставини справи та не надано будь-якої оцінки його повідомленням під час судового розгляду від 24.02.2016р. про недодержання прокуратурою м. Нікополь ст.ст.94, 98, 130 КПК України (в редакції 1960 року) під час проведеного досудового розслідування порушень, а саме: щодо порушення строків проведення досудового розслідування; незаконного збору та використання досудовим слідством в якості документальних та інших доказів, зібраних без документально підтвердженого факту законності порушення та розслідування кримінальної справи. Так, з постанови слідчого прокуратури м. Нікополь про порушення кримінальної справи №32079015, на підставі якої було порушено та розслідувано кримінальну справу по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ст.26, ч.1 ст.366 КК України, слідує, що кримінальну справу було порушено 23.03.2006р. у відповідності із п.5 ч.1 ст.94 КПК України за результатами розгляду матеріалів, виділених з матеріалів кримінальної справи №32069043. При цьому, кримінальна справа №32069043 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, була порушена 15.08.2006р., тобто майже на 5 місяців пізніше дати порушення кримінальної справи №32079015.

Оскаржений вирок суду першої інстанції від 16.03.2016р. є невмотивованим та необґрунтованим, виходячи з наступного.

1. Судом було допущено однобічність судового слідства, так як не були досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

В ході судового розгляду ним неодноразово на підставі ст.263 КПК України заявлялись мотивовані усні та письмові клопотання: про виклик свідків до суду та допит: ОСОБА_14, витребування у КРВ в м. Нікополь запиту №14/593 від 30.11.2006р. на адресу КРУ в Дніпропетровській області про проведення зустрічної звірки ТОВ «Дніпроспецекспорт», відповіді КРУ в Дніпропетровській області.

Судом у мотивувальній частині оскарженого вироку невірно зазначено номери аркушів справи, на яких знаходяться письмові докази, на які посилається суд.

2. Оскаржений вирок містить дані, які не відповідають фактичним обставинам справи (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки).

Судом не взято до уваги правові позиції Верховного та Вищого адміністративного судів України з підстав того, що відповідний акт (у відношенні ТОВ «АРКТУР» №97-260-19315835 від 30.12.04 про результати позапланової тематичної документальної перевірки з питань правильності нарахування сум ПДВ, які були заявлені до відшкодування з бюджету за листопад 2014 року), не створює жодних правових наслідків, та не міг бути визнаний у вироку від 13.03.2016р. Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області офіційним документом предметом злочину, передбаченого ст.366 КК України, у звязку з чим навіть, якщо припустити, що наведені у вироку факти та обставини мали місце, такі факти та обставини не є складом кримінального правопорушення, передбаченого відповідними статтями КК України.

Крім того, судом в оскарженому вироку в якості обєктивної сторони начебто вчиненого ОСОБА_2 злочину за ст.26, ч.1 ст.366 КК України, вказується про взаємовиключні дії: з одного боку про недостовірність лише певної інформації, зазначеної в №97-260-19315835 від 30.12.04 (про господарські операції ТОВ «Арктур» з ТОВ «Дніпроспецекспорт»), з іншого боку про складання неправдивого документу, яким визнано вказаний акт від 30.12.04 в цілому, чим допущено суттєві суперечності щодо визначення обєктивної сторони інкримінованого злочину, передбаченого ст.26, ч.1 ст.366 КК України.

Судом не було враховано, що зазначений акт в будь-якому разі не міг бути визнаний неправдивим, оскільки його положення та висновки про порушення ТОВ «Арктур» вимог податкового законодавства, завищення таким товариством бюджетного відшкодування ПДВ за листопад 2004 року на суму 385000,00 грн. обвинуваченням не заперечується та фактично підтверджено допитом свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11

Судом не було надано належну оцінку доказам, на які суд посилається в своєму рішення, а саме щодо добутих з порушеннями під час досудового розслідування показань свідків директора ТОВ «Арктур» ОСОБА_15, та головного бухгалтера ТОВ «Арктур» ОСОБА_11, в протоколах допиту вказаних свідків, показання яких під час судового розгляду містили суперечності, а показання свідка ОСОБА_11 фактично спростовують встановлені судом подію, час та місце інкримінованого ОСОБА_2 злочину щодо отримання уточненої декларації на суму 385000 грн., листа з проханням прийняти декларацію та повідомлення-рішення.

Показання вказаних свідків ні під час досудового, ані під час судового розгляду не доводять, що ним чи ОСОБА_3 у вказаний акт від 30.12.04р. вносились недостовірні відомості щодо господарських операцій ТОВ «Арктур» із ТОВ «Дніпроспецекспорт».

Крім того, процедура проведення впізнання ОСОБА_2 за фотознімками, згідно протоколу від 22.03.07р., була проведена з порушення норм кримінально-процесуального закону. Судом не було належним чином враховано, що розрив у процесуальних діях стосовно допиту свідка, оформленого протоколом від 09.10.06р в якому він зазначив про готовність впізнати працівників податкової міліції, та процедурою впізнання, оформленою протоколом предявлення фотознімків на впізнання від 22.03.07р., становить більше 5 місяців, протягом яких на вищезазначеного свідка органами досудового слідства мали можливість чинити тиск та впливати для отримання вигідних їм показань.

Суд безпідставно не оцінив показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11 критично, вважаючи, що у них не було підстав робити наклеп по відношенню до обвинувачених, оскільки судом не враховано, що вони були потенційними фігурантами по справі, а постанова про відмову в порушенні у відношенні них кримінальних справ була винесена 27.03.07р., тобто вже після наданих ними свідчень про те, що оформлення ряду документів і звітів за їх підписом ними зроблено начебто на прохання підсудних.

Крім того, зазначає, що зазначені у оскаржено вироку висновок від 23.11.05р. управління ДПІ в Дніпропетровській області про результати перевірок правильності відображення донарахування сум ПДВ по платниках податків та доповідна записка голові ДПІ у Дніпропетровській області від управління відомчого контролю, на підставі ст.323 КПК України не можуть бути визнанні доказом інкримінованого йому злочину, оскільки такі документи відсутні в матеріалах даної справи, та з якими його не ознайомлювали, вони не зазначені в обвинувальному висновку як докази.

Судом не було мотивовано, чому за одних і тих самих обставин не оскарженні положення та висновків, складених у відношенні ТОВ «Арктур» актів, положення та висновки складеного КРВ в м. Нікополі акту №24/47 від 01.12.2006р. позапланової ревізії ТОВ «Арктур», визнано правдивими та використано в якості доказу факту вчинення кримінального правопорушення і вини підсудного ОСОБА_2, а положення та висновки раніше складеного МВГ ПМ Нікопольської ОДПІ акту №97-260-19315835 від 30.12.04р., визнано неправдивими та не використано в якості доказу відсутності факту кримінального правопорушення та невинуватості засудженого.

Крім того, судом при постановлені вироку від 16.03.16р. не враховано та не перевірено, що акт №24/47 від 01.12.2006р. позапланової ревізії ТОВ «Арктур» сам по собі не є доказом у кримінальній справі, а є лише носієм інформації про факт проведення ревізії та встановленні під час її проведення порушень, на що було звернуто увагу суду під час судового розгляду засудженим, надавались письмові клопотання від 06.04.15, від 24.07.15, від 02.11.15р.

Крім того, судом безпідставно тричі відмовлялось у клопотанні про виклик свідка ОСОБА_14 та залученні до матеріалів кримінальної справи матеріалів зустрічної звірки ТОВ «Дніпроспецекспорт», з питань взаємовідносин з ТОВ «Арктур».На порушення ч.2 ст.260 КПК України заперечення проти відповідних дій головуючого та колегії суддів, які обмежували та порушували права засудженого, в протокол засідання не внесено, хоча було письмове клопотання з цього питання від 02.11.2015р.

Крім того, зазначає, що обвинувальний вирок відносно нього ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В оскарженому вироку обєктивна сторона інкримінованого ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.1 ст.362 КК України, полягала у несанкціонованих зміні компютерної інформації, яка оброблялась в АІС «Аудит» та АІС «ОПП». При цьому, під час досудового та судового слідства, за вказівкою засудженого, ОСОБА_16 інформація всупереч встановленому законодавством порядку відображення інформації щодо судового оскарження податкового повідомлення-рішення, була внесена в АІС «Аудит», а вже потім на підставі зміненої в АІС «Аудит» інформації відомості про судове оскарження податкового повідомлення-рішення саме в автоматичному режимі були перенесені в картки особового обліку ДП «НТЗ» компютерній автоматизованій системі АІС «ОПП».

Судом не враховано належним чином, що термін «несанкціоновані дії щодо інформації в системі» у ст.362 ч.1 КК України визначений як «дії, що проводяться з порушенням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства», а не порядку внесення змін до інформації, яка обробляється в ЕОМ (компютерах) та автоматизованих системах. Жоден із допитаних як під час досудового слідства так і в суді свідків не вказував про порушення порядку доступу до інформації, що міститься в АІС «Аудит» та/або в АІС «ОПП», в суді не було встановлено, як і в оскарженому вироку. Тому вважає, що обєктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.366 ч.1 (лд.124) КК України, яка полягає у несанкціонованій зміні компютерної інформації, в його діях та в діях ОСОБА_16 відсутня.

Постановлюючи обвинувальний вирок та визнаючи ОСОБА_2 винним за ст.362 ч.1 КК України, рішення суду ґрунтувалось виключно на відсутності у нього та його підлеглої ОСОБА_16 обєктивного права на відображення судового оскарження податкового повідомлення-рішення відносно ДП «НТЗ», в той час як наявність субєктивного права у нього та його підлеглої на вчинення відповідних дій з інформацією, що оброблялась в компютерних системах, під час досудового та судового слідства судом взагалі не досліджувалось та в оскарженому вироку від 16.03.2016р. не дано оцінки.

Також, судом не було враховано та не дано оцінку тому, що він як керівник структурного підрозділу, який склав податкове повідомлення-рішення, так і кожний окремий працівник, в тому числі і ОСОБА_16, згідно чинного у 2005 році нормативно-правового акту (Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженим наказом ДПА України від 21.06.2001р. №253) , мав субєктивне право на зміну інформації, яка містилась в АІС «Аудит», що виключає можливість кваліфікації таких дій як несанкціонованих.

Крім того, зазначає, що суд безпідставно не врахував, що не можна розглядати як ознаку, передбачену ч.1 ст.362 КК України - зміни, які ЕОМ здійснює автоматично, а саме щодо перенесення в картки особового обліку ДП «НТЗ» в компютерній автоматичній системі АІС «ОПП» даних про судове оскарження податкового повідомлення-рішення на підставі зміненої в АІС «Аудит» інформації, відомості саме в автоматичному режимі. При цьому суд безпідставно посилається на докази в оскарженому вироку від 16.03.2016р. (постанова від 13.12.05 Господарського суду Дніпропетровської області та ухвала від 04.04.06р. Дніпропетровського апеляційного господарського суду), які саме і доводять проведення з боку ДП «НТЗ» судового оскарження, прийнятого у відношенні нього податкового повідомлення-рішення та обґрунтованість внесення ОСОБА_16 в АРМ «Аудит» відповідних даних.

Зазначає у своїй апеляції, що оскаржений вирок постановлено без додержання вимог, зазначених в ст.323 КПК України, оскільки є необгрунтованим, незаконним, в основу якого покладено матеріали, які хоч і були добуті під час досудового слідства, але належним чином не дослідженні або яким не дано належну оцінку під час судового слідства.

3. Судом істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінальної справи на підставі ч.2 ст.6 КПК України, її не було закрито.

4. Судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність стосовно призначення покарання за ст.362 ч.1 КК України, оскільки було застосовано положення ст.69 КК України до додаткового покарання, про що наведено у мотивувальній частині оскарженого вироку, та не враховано зміни до інкримінованої статті, що поліпшує становище обвинуваченого.

Крім того, звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.275-277 КПК України (в редакції 1960 року) оскарженим вироком призначив йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, яке йому згідно обвинувального акту не висувалось та не було предметом розгляду в суді.

Також судом першої інстанції фактично не було виконано вимоги ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року.

В апеляції підсудний ОСОБА_3 просить вирок суду від 16.03.2016р. відносно нього скасувати, постановити свій, яким його, ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених: ст.ст.26, 32, ч.1 ст.366, ч.1 ст.366 КК України, - виправдати на підставі ч.1 ст.6 КПК України; ч.1 ст.361 КК України, - виправдати на підставі ч.2 ст.6 КПК України.

В обґрунтування своєї апеляції зазначає, що оскаржений вирок від 16.03.2016р. є незаконним.

Під час судового розгляду судом проводилось однобічне судове слідство з порушенням його прав та норм кримінального процесуального закону, з підстав чого ним неодноразово заявлялися відводи складу суду, в чому йому було безпідставно відмовлено. Крім того, прокурором неодноразово за час судового розгляду постановою від 26.09.2014р. «реанімувались» по відношенню до засудженого ч.3 ст.364, з її перекваліфікацією, відповідно до постанови від 09.04.2015р. з ч.3 в ч.1 цієї ж статті. Цією ж постановою від 26.09.2014р. повторно предявлялось без проведення слідчих дій ч.3 ст.365, ч. ст.364 КК України, що були відмінені обвинуваченням у 2011 році.

Судом, всупереч вимог ст.64 КК України не були встановлені і доказані подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини, що впливають на ступінь тяжкості та характеризують особу обвинуваченого, обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Крім того, судом порушено вимог ст.62 Конституції України з підстав того, що у ході судового розгляду підсудні були змушенні доказувати свою невинуватість, а прокурор вважав за необхідне мовчати на протязі всього судового слідства та судових дебатів.

Оскаржений вирок у своїй установчій частині містить дослівно встановлені фактичні обставини справи, що були зазначені в постанові про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_4, винесеної слідчим прокуратури ОСОБА_17 від 20.04.2006р. та від 21.11.2007р.

В порушення вимог ст.64 КПК України та ч.3 ст.62 Конституції України в оскарженому вироку не визначено час, місце, спосіб вчинення злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Судом прийняті припущення у якості доказів, які не були перевірені під час судового розгляду. Визнаючи підсудного винуватим у не відправлені матеріалів перевірки ТОВ НЗК на адресу товариства (стор.2 вироку), суд на стор.18, 19 оскарженого вироку стверджує про направлення такого листа, виправдовуючи підсудного.

Крім того, матеріали кримінальної справи не містять будь які документальні докази стосовно несанкціонованого втручання ОСОБА_4 в роботу електро-обчислювальних машин (компютерів), автоматизованих систем, компютерних мереж.

Допитані свідки ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 (ОСОБА_13Є.), ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25 під час судового розгляду нічого не говорили про підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину за ч.1 ст.361 КК України, вони навіть і не згадували його особу надаючи показання суду, надавали пояснення лише щодо технічної сторони процесу користування автоматизованими системами.

Показання вказаних свідків визначають хибність показань ключового свідка ОСОБА_24, чому колегія суддів не надала взагалі ніякого сумніву.

Вирок є невмотивованим та необґрунтованим, мотивувальна частина якого побудована з обвинувальним ухилом, а обставини, які виправдовують підсудного у вироку, не розглянуті взагалі. Крім іншого мотивувальна частина цілком взята з обвинувального висновку та постанов про притягнення до кримінальної відповідальності від 20.04.06р. та від 21.11.07р., а також вироку від 09.08.2011р.

За час розгляду кримінальної справи ані слідчі, ані суд так і не змогли сформулювати, в чому ж полягало твердження про «створення штучних показників своєї роботи» ОСОБА_3, а тому і не було встановлено мотивів злочину та визнання вини підсудного.

В оскарженому вироку судом бездоказово стверджуються факти та обставини, які не були належним чином досліджені та встановлені у судовому процесі. Процедура виходу податкового інспектора-ревізора на підприємство та проведення ним перевірки питання повязаного з відшкодуванням ПДВ, виконана ОСОБА_4 у відповідності з законодавчо встановленим порядком, що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_24, ОСОБА_26, ОСОБА_25, матеріалами перевірки комісії ДПА України, викладеними у акті від 25.05.05р.які взагалі не знайшли відображення у мотивувальній частині оскарженого вироку у переліку документів, викладених на сторінках 18-22 вироку.

При цьому, судом не оцінено належним чином, що Вищий адміністративний суд України у спорі між субєктом господарювання (ТОВ НЗК) та державним контролюючим органом (Нікопольською ОДПІ) визначив, що ОСОБА_3 діяв у рамках Закону при проведенні перевірки ТОВ НЗК, що було відображено у акті перевірки комісії ДПА України, що підтверджує безпідставність та надуманість обвинувачень суду стосовно неправильності позапланової перевірки ТОВ НЗК.

Крім того, у вироку суд посилається на термін «свідомо помилковий офіційний документ акт про результати позапланової тематичної перевірки підприємства ТОВ ТРК «Лен», при цьому не зазначає, чому такий документ, який було складено, оформлено, зареєстровано у відповідності з нормами діючого законодавства, і який до теперішнього часу ніким офіційно не оскаржений і не спростований, називає суд «свідомо помилковим офіційним документом».

У судовому засіданні судом, в порушення вимог ч.3 ст.22 КПК України, не було розглянуто та прийнято до уваги той факт, що у відношенні до керівника вказаного підприємства ОСОБА_6 та головного бухгалтера ОСОБА_27 для одержання від них потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя застосована та реалізована обіцянка не порушувати справу за певні показання, що була винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 26.03.06 «за відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1», що підсудний розцінює як тиск на свідків.

Свідчення ОСОБА_28 та ОСОБА_6 мають розбіжності, чому колегія суддів не дала ніякої оцінки в оскарженому вироку, та послалась на такі показання як на докази вини підсудного.

Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_14, ревізора КРВ м. Нікополя для доказування незаконності проведення ревізії ТОВ ТРК «ЛЕН», з посиланням на постанову Верховного Суду 21-237а-13 від 10.09.2013р., в якій стверджується, що висновки, викладені у акті, не породжують обовязкових юридичних наслідків.

Судом не взято до уваги правові позиції Верховного Суду України та Вищого адміністративного суду України, що акт перевірки не є рішенням субєкта владних повноважень у розумінні ст.17 Кодексу адміністративного судочинства, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обовязків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялась, тому його висновки не можуть бути предметом спору. Вони не є обовязковими ні для платника податків, ні для керівника контролюючого органу.

Вирок суду було обґрунтовано доказами, які не були розглянуті в судовому засіданні і стосовно перевірки ТОВ «ТСК МАКЗ». В основу обвинувачення ОСОБА_4 судом були покладені показання свідка ОСОБА_9, яким суд не дав належної оцінки, не звернув увагу, що свідок зазначав, що він підписував і ставив печатки на всі папери, що йому підсовували, що не памятає мільйонних сум внесених ним в уточнюючий розрахунок.

Як і у попередньому епізоді з ТОВ «ЛЕН», у даному епізоді з ТОВ ТСК «МАКЗ» відсутній предмет злочину офіційні документи, оскільки акт перевірки не є рішенням субєкта владних повноважень у розумінні ст.17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обовязків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялась. Судом не звернуто увагу, що відсутність спірних відносин виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Стосовно перевірки ВАТ «Нікопольекскавація», судом також обгрунтовано вирок доказами, які не були досліджені судом, а взяті цілком з матеріалів досудового розслідування із аналогічними «штучними показниками», подібним визначенням події злочину, бездоказово-риторичним описанням дій ОСОБА_3

Судом допущено підміну понять та профанація положень кримінально-процесуального кодексу України. У судовому засіданні судом не було розглянуто та прийнято до уваги той факт, що у відношенні до керівництва ВАТ «Нікопольекскавація» ОСОБА_5 , для одержання від нього потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя застосовано та реалізовано факт змови про відмову у порушенні кримінальної справи за показання проти ОСОБА_3 постанова слідчого прокуратури ОСОБА_17 від 20.09.07р., з підстав відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України. Судом не враховано в належній мірі, що і в цьому епізоді відсутній предмет офіційні документи, з урахуванням правових позицій.

Аналогічним чином мотивовано вирок судом і стосовно перевірки ТОВ «Арктур». Не прийнято до уваги, що у відношенні до керівника та головного бухгалтера товариства ОСОБА_15 та ОСОБА_29 відповідно була застосована та реалізована обіцянка не порушувати кримінальну справу за певні показання. Відносно них була винесена постанова від 26.03.07р. про відмову в порушенні кримінальної справи за відсутності в їх діях складу злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України.

Під час досудового розслідування слідчими було грубо порушено вимоги ч.3 ст.167 КПК України, коли допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11, які є подружжям, було проведено в різні дати 09.10.06 та 11.10.06 відповідно, що не виключає можливу змову між ними з метою надання тотожних свідчень. Судом такий факт розглянуто не було, не надано оцінки у мотивувальній частині вироку.

Судом не враховано в належній мірі, що і в цьому епізоді відсутній предмет офіційні документи, з урахуванням правових позицій

Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_8, на підставі яких під час судового розгляду було висунуте обвинувачення проти ОСОБА_3 за ст.26 КК України про злочинні групи з ОСОБА_3 та ОСОБА_12, та стійке злочинні обєднання з ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_30 Потім ст.26 КК України була знята прокурором у касаційній інстанції, але повернута судовою колегією до вироку безпідставно, без проведення необхідних слідчих дій.

Крім того, зазначає, що показання свідків ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34 виходять за межі кримінальної справи, а тому не можуть бути використані у якості будь-яких доказів вини ОСОБА_3

Зазначає в апеляції, що мало місце перекручування його показань в оскарженому вироку.

Крім того, зазначає, що докази, на які посилається суд в оскарженому вироку не були досліджені під час судового слідства, а тому не можуть буди доказами у справі, такі як: лист директора ТОВ «НЗК» ОСОБА_25 Нікопольській ОДПІ про неможливість проведення позапланової перевірки (т.4 а.с.102); лист Нікопольської МГВ ПМ Нікопольської ОДПІ директору ТОВ «НЗК» ОСОБА_25 про надання інформації по ТОВ «НЗК» про відшкодування ПДВ в сумі 509496 грн. (т.4 а.с.108-110); протокол виїмки документів (т.5 а.с.40); рішення Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.02.2006р. (т.6 а.с.61-63); протокол огляду від 12.04.2006р. (т.6 а.с.111-145); протокол відтворення обстановки та обставин події за участі свідка ОСОБА_24 щодо зважування листів паперу аналогічних вказаному у листі Нікопольської ОДПІ №11942/10/26-20 від 30.09.2005р.; протокол огляду від 18.04.2006р. журналу обліку внутрішньої вхідної документації МГВ НМ Нікопольської ОДПІ (т.6 а.с.150-152); акт за №3-31337984 від 27.01.2005р. про результати перевірки ТОВ «НЗК» з питань обґрунтованості заявлених до відшкодування сум ПДВ за листом 2004р. (т.6 а.с.156-158); речові докази корінці податкового повідомлення рішення форми «У» (т.6 а.с.162-163); постанова про залучення як речового доказу документів і предметів перерахованих на а.с.150-152, 156-158, 162-163 (т.6 а.с.164); висновки від 23.11.05р. про результати перевірок правильності відображення платників податків донарахування суд по ПДВ по перевіркам, які проводив відділ дослідчих перевірок МГ НМ Нікопольської ОДПІ за період з 01.01.04 по 01.07.04р. (т.6 а.с.224-226); доповідна записка голові ДПІ в Дніпропетровській області ОСОБА_35 (т.6 а.с.227-228).

Протокол виїмки документів в Нікопольській ОДПІ , наданих ОСОБА_3 в службовому кабінеті від 20.02.2006р. (т.5 а.с.25-26) та протокол виїмки документів в службовому кабінеті №222 (т.5 а.с.31), оскільки є лише джерелами доказів, які не передбачені ч.2 ст.65 КПК України.

Зазначає без перерахування, що вказані в обвинувальному вироку докази на сторінках 20-22 не можуть слугувати доказами вини ОСОБА_3, оскільки не досліджувалися у судовому засіданні в порушення вимог ч.2 ст.323 КПК України.

Зазначає, що процедура впізнання ОСОБА_3 під час досудового слідства була проведена з грубим порушенням ч.1 ст.174 КПК України, оскільки слідчим не було спочатку допитано свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, предявленої для впізнання, а також про обставини, при яких особа, яка впізнає, бачив цю особу, про що не складався протокол допиту, а тому всі докази, що мають відношення до процедури впізнання не можуть бути доказами вини ОСОБА_3

Зазначає, що судом не було здійснено обєктивного розгляду справи, доказів обох сторін з елементами змагальності, як цього вимагає Закон. Судом чинилися всілякі перешкоди для викладення обвинуваченим своєї позиції. В порушення вимог ч.2 ст.62 Конституції України та норм процесуального права ОСОБА_3 за весь час судового розгляду доводилося доказувати свою невинуватість.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив його апеляцію задовольнити, оскаржений вирок змінити, виключивши з його резолютивної частини посилання на ст.69 КК України до додаткового покарання, призначеного ОСОБА_2 за ст.361 ч.1 КК України, та виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації технічних засобів, призначеного ОСОБА_2 за ст.361 ч.1 КК України, та в іншій частині вирок просив залишити без змін; вважав, що апеляції підсудних не підлягають задоволенню через безпідставність, зазначених в них тверджень; підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які просили скасувати вирок суду першої інстанції відносно них, постановити новий, яким виправдати їх на підставі ч.1 ст.6 КПК України та ч.2 ст.6 КПК України у вчиненні інкримінованих їм злочинів; заперечували обидва підсудних проти задоволення апеляції прокурора; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях прокурора та підсудних щодо порушення органами досудового слідства і судом кримінально-процесуального законодавства, і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальній справі, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та підсудних підлягають частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Подані апеляції до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року, розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України від 13.04.2012 року, відповідно до вимог п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" вказаного кодексу.

В силу ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку є однобічність та неповнота досудового чи судового слідства. Європейський суд з прав людини, в своїх рішеннях у справах «Серявін та інші проти України» від 10.05.2011 р., «ОСОБА_35 де Хурк проти Нідерландів» від 1994 року, «Татішвілі проти Росії» від 22.02.2007 р. стосовно необхідності вмотивованості судового рішення, прийшов до висновку, що невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування, у звязку з порушенням норм процесуального права, незалежно від доводів, викладених в апеляціях.

Відповідно до ст.323 КПК України 1960р. вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, при цьому усунути наявні протиріччя у доказах.

Як вбачається з оскарженого вироку відносно підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4, судом першої інстанції не дотримано таких вимог закону , а тому заслуговують уваги доводи апеляцій підсудних за обвинуваченням їх за ст. 366 ч.1 КК України .

Так, під час судового розгляду судом, розглядаючи обвинувачення щодо підсудних за ст.366 ч.1 КК України, належним чином не було проаналізовано та не враховано, що офіційним документом, в розумінні ст.366 КК України є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, тобто які мають юридичне значення, що виражається в їхній здатності викликати правові наслідки. Не було враховано, що акт перевірки діяльності підприємства сам по собі не є рішенням субєкта владних повноважень у розумінні ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обовязків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору та не породжують обовязкових юридичних наслідків, про що наголошено в постанові Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 10 вересня 2013 року (справа №21-237а13).Аналогічні висновки викладенні і в ухвалах Вищого адміністративного суду України від 18.08.2014р. (справа №К/800/55634/13), від 09.07.2014р. (справа №К/800/19335/13), а саме, що викладені в акті податкової перевірки висновки не є обовязковими ані для платника податків, ані для керівника контролюючого органу, а є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів-ревізорів, а тому не створюють жодних правових наслідків. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового законодавства суб»єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення.

Судом не було вмотивовано , чи порушує акт перевірки права платника податків, і згідно роз»яснень в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 12.06.2014р. №01-06/770/2014 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)», що викладення в акті органу державної податкової служби відомостей, що отримані за результатами перевірки фінансово-господарської діяльності платника податків, не може розглядатися як поширення недостовірної інформації.

Таким чином, колегія суддів погоджується з наведеними в апеляціях підсудних доводами, що судом не надано належної оцінки в оскарженому вироку та не перевірено твердження підсудних, наданих ними під час судового розгляду, що складений у відношенні ТОВ «Арктур» акт №97-260-19315835 від 30.12.2004р. про результати позапланової тематичної документальної перевірки ТОВ «Арктур» (ЄДРПОУ 19315835) з питань правильності нарахування сум ПДВ, які були заявлені до відшкодування з бюджету за листопад 2014 року, та інших, не створюють правових наслідків, оскільки не є офіційним документом, і чи можуть такі документи акти , бути предметом інкримінованого підсудним злочину, передбаченого ст.366 ч.1 КК України.

Заслуговують уваги з цих підстав і вимоги, наведені підсудним ОСОБА_4 в його апеляції, щодо акту про результати позапланової тематичної перевірки ТОВ ТРК «ЛЕН» (ЄДРПОУ 31365498) по питаннях правильності нарахування суми ПДР.

На вказані обставини не було звернуто увагу і органами досудового розслідування.

Оцінюючи докази, отримані під час судового розгляду суд повинен виходи з того, що допустимість доказів це властивість, яка визначає здатність фактичних даних бути використаними у розгляді судової справи. Ця властивість забезпечується дотриманням таких правил: доказ повинен бути отриманий належним субєктом; із належного джерела; із додержанням належної правової процедури; доказ не повинен бути отриманий на підставі неприпустимого джерела та не повинен засновуватись на чутках. Вказані докази суд, відповідно до вимог ст.67 КПК України, оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналізуючи досліджені докази по справі, які було покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_2, такі як: показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_11, надані ними під час досудового розслідування та протоколу предявлення фотознімків для впізнання (а.с.44-46, 47-49, 56-59 т.9), суд не дав будь-якої оцінки допущеним порушенням ч.3 ст.167 КПК України під час досудового слідства, а саме, що органами досудового слідства не було забезпечено, щоб свідки, викликані в одній справі не могли зноситися між собою до закінчення допиту, не враховано, що такі свідки, крім іншого, є подружжям, на що звертали уваги підсудні під час судового розгляду у своїх клопотаннях як усних, так і письмових (а.с.61 т.19).

Судом не було усунуто розбіжності у показаннях зазначених свідків щодо встановленої судом події, часу та місця вчиненого злочину підсудними, проте такі показання було покладено в основу обвинувального вироку.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_11, наведених у протоколі допиту від 11.06.2006р., на що посилається суд в оскарженому вироку, документ, який визнаний судом предметом службового підроблення акт №97-260-19315835 від 30.12.04р., був отриманий нею в податковій міліції, і не 30.12.04р., а на початку січня 2005 року. Вона не надавала свідчень про те, що відповідний акт був складений ОСОБА_2 чи ОСОБА_4, і що саме ними або за їх участі до такого акту були внесені недостовірні відомості.

При цьому, свідок ОСОБА_15 у протоколі допиту від 09.10.06р. давав свідчення, що усі надані йому податковими міліціонерами (ОСОБА_3 та ОСОБА_2В.) документи в день їх отримання були підписані виконуючою обовязки бухгалтера ТОВ «Арктур» - ОСОБА_11, а свідку (ОСОБА_15І.) були вручені другі примірники зазначених ним документів, в тому числі й акт №97-260-19315835 від 30.12.04р.

Також судом не надано будь-якої оцінки доводам підсудних, які звертали увагу колегії суддів під час судового розгляду в суді першої інстанції (а.с.61-62 т.19), а потім і в своїх апеляціях щодо допустимості доказів, таких як протокол предявлення фотознімків на впізнання від 22.03.07р. (а.с.47-49, 50-50 т.9), згідно яких свідок ОСОБА_15 серед предявлених фотознімків впізнав ОСОБА_4 та ОСОБА_2 як працівників Нікопольської ОДПІ з питання підписання уточнених декларацій в ПДВ та перевірки ТОВ «Арктур», де досудовим слідством було порушено вимоги ст.174 ч.1 та ч.3 КПК України, на що взагалі не звернув увагу суд першої інстанції, оскільки в протоколі відсутні дані стосовно допиту свідка про зовнішній вигляд і прикмети осіб, які предявлялись для впізнання, відсутні пояснення свідка, за якими ознаками він впізнав підсудних. Судом не дано оцінку тому факту, що зі ОСОБА_2 свідок ОСОБА_15 був знайомий давно, у звязку із здійсненням своїх службових обовязків, на чому наголошувалось під час судового розгляду в суді першої інстанції. ОСОБА_20, судом, вказані обставини не були перевірені та їм не дано будь-якої оцінки при ухваленні оскарженого вироку.

Також, судом не було усунуто та належним чином перевірено і надано належну оцінку показанням свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_6, а також не перевірено факт, на якому наполягав підсудний ОСОБА_3 в суді першої інстанції, що у відношенні до керівника ОСОБА_6 та головного бухгалтера ТОВ ТРК №ЛЕН» ОСОБА_27 для одержання від них потрібних показань слідчою групою прокуратури м. Нікополя було застосовано та реалізовано обіцянку не порушувати справу за певні показання, що є незаконним тиском на свідка. Проте судом першої інстанції таким фактам не було надано належної оцінки в оскарженому вироку.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляції підсудного ОСОБА_2, що суд безпідставно відмовив йому у задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_14, яка безпосередньо проводила позапланову ревізію ТОВ «Арктур» при складанні акту від 28.12.06 №24/47, для дослідження судом доводів підсудного ОСОБА_4, що такий акт не може бути достатнім, належним та допустимим доказом у кримінальній справі, на чому він неодноразово наголошував під час судового розгляду в суді першої інстанції як у письмових клопотаннях від 06.04.2015р., від 24.07.2015р. та від 02.11.2015р. (а.с. 81-85,166-177, 196-213 т.18), так усно під час судового розгляду.

Колегія суддів, ураховуючи вищенаведене, не погоджується з необгрунтованим висновком суду першої інстанції, що саме підсудні, в разі незгоди з висновками вказаної ревізії, вважаючи її незаконною, повинні були оскаржити акт даної ревізії, законність якої у суду першої інстанції не викликала сумніву.

При цьому, судом не взято до уваги положення ст.62 Конституції України та ст.327 КПК України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; що ніхто не повинен доводи свою невинуватість, та відповідно до ст.67 КПК України докази підлягають дослідженню в судовому засіданні та їм суд повинен дати належну оцінку, що на думку колегії суддів судом першої інстанції виконано не було.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляції підсудного ОСОБА_2, що як під час досудового, так і під час судового слідства, не було належним чином мотивовано обєктивну сторону інкримінованого підсудному ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст.362 КК України, яка полягає у несанкціонованій зміні компютерної інформації, із врахуванням положень ст.1 Закону України від 05.07.1994р. №80/94-ВР «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» щодо внесення змін до АІС «Аудит» про судове оскарження податкового повідомлення-рішення, прийнятого Нікопольською ОДПІ у відношенні ДП «НТЗ» ВАТ НПТЗ, за фактом отримання органом державної податкової служби інформації про звернення платника податків до суду, а не за фактом надходження від Господарського суду Дніпропетровської області ухвали про прийняття позовної заяви платника податків до розгляду.

Так, ні під час досудового, ні під час судового слідства та в оскарженому вироку не наведено належної оцінки із зазначенням, якими саме несанкціонованими діями підсудного ОСОБА_3 було порушено порядок доступу до інформації, установленого відповідно до законодавства, а не порядку внесення змін до інформації, яка обробляється в ЕОМ та автоматизованих системах.

Із наданого до суду Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 21.06.2001р. №253 вбачається, що підсудний ОСОБА_2, як керівник структурного підрозділу, так як і інші працівники податкової інспекції, мав доступ до системи «Аудит» та мав право в окремих випадках на зміну інформації, яка міститься в АІС «Аудит».

Колегією суддів під час апеляційного розгляду не було встановлено, щоб вказані фактичні обставини були належним чином перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду, а свідки ОСОБА_22, ОСОБА_36, ОСОБА_19, ОСОБА_20, допитані під час проведеного судового слідства, та показання яких на досудовому слідстві були оголошенні та вони підтвердили їх в суді, не зазначали на такі обставини (а.с210-211 т.6; а.с.252-253, 258-259, 260-261 т.11).

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки всім зібраним та наявним у справі доказам, щоб зі свого боку переконатися, що кримінальна справа в цілому, зокрема спосіб отримання доказів під час досудового розслідування, було справедливим в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду.

Також, є правильним твердження підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в їх апеляціях, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.323 КПК України, розглядаючи обвинувачення відносно ОСОБА_2 та визнаючи його винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.366 ч.1 ст.26, ст.362 ч.1 КК України, у резолютивній частині оскарженого вироку призначив покарання за ст.361 ч.1, ст.26, ст.362 ч.1 КК України. При цьому, судом не було ніяк обґрунтоване таке рішення суду у його мотивувальній частині.

Не знайшли свого підтвердження посилання в апеляції підсудного ОСОБА_2, що у мотивувальній частині оскарженого вироку суд посилається на докази, зазначені у томах справи №№11, 12, які не були досліджені під час судового розгляду. Так, показання свідків ОСОБА_37, ОСОБА_21 під час досудового розслідування (т.11 а.с.250-251, 252-253, 262-263), на які посилається суд у вироку досліджувались, згідно протоколу судового засідання, під час допиту таких свідків 24.11.2014р. (а.с.10, 12 т.19), а письмові матеріали, покладені в основу обвинувального вироку у судовому засіданні від 03.04.2015р. (а.с.32 т.19).

Статтею 281 частинами 1 та 2 КПК України (в редакції 1960р.) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Згідно з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визначається неповним, якщо під час його проведення, всупереч вимог ст.ст.22, 64 КПК України, не були дослідженні або були поверхово чи однобічно дослідженні обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи (... не досліджені докази, що підтверджують чи спростовують певні обставини..., інше).

Аналіз матеріалів справи свідчить про наявність неправильності не тільки судового , але і досудового слідства, усунення якої неможливо, в тому числі, без встановлення нових даних за допомогою ряду слідчих дій, тому колегія суддів приходить до висновку, що у даній кримінальній справі має місце першочергово неправильність досудового слідства, а тому є необхідність скасування вироку суду і повернення справи на додаткове розслідування.

Крім того , згідно ст. ст. 98, 113 КПК України ( в ред .1960 р.), за наявності приводів і підстав виноситься постанова про порушення кримінальної справи. Досудове слідство розпочинається тільки після порушення кримінальної справи.

В матеріалах кримінальної справи, в порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, відсутній належний процесуальний документ, на підставі якого було порушено та проведено досудове розслідування у відношенні ОСОБА_2 та ОСОБА_38 за ст.366 ч.1 КК України, а саме постанова слідчого про порушення кримінальної справи.

З протоколу судового засіданні суду першої інстанції вбачається, що підсудним ОСОБА_38 зверталась увага суду на вказаний факт, проте оскаржений вирок не містить оцінки таких обставин, з чим не погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

В матеріалах справи наявна постанова про порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р., із якої вбачається, що кримінальну справу було порушено за обвинуваченням ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_12 за ч.1 ст.366 КК України (т.12 а.с.1) із виділених матеріалів кримінальної справи № 32069043. Однак, з постанови слідчого прокуратори м. Нікополь про порушення кримінальної справи (т.12 а.с.3) вбачається, що кримінальна справа №32069043 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, була порушена 15 серпня 2006 року, тобто майже на 5 місяців пізніше від дати порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р.

Колегія суддів вважає, що наявність в матеріалах кримінальної справи постанови про порушення кримінальної справи №32079015 від 23.03.2006р., тобто до того, як 15.08.2006р. була порушена кримінальна справа №32069043, з якої у подальшому були виділені необхідні матеріали, що стали підставою для порушення кримінальної справи, є істотним порушенням проведеного досудового розслідування, а тому добуті під час незаконного досудового розслідування докази, не можуть бути допустимими та законними, з урахуванням кримінально-процесуального законодавства та практики Європейського суду з прав людини, тому заява підсудного ОСОБА_2 в цій частині є слушною.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляціях прокурора , підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4 щодо порушення кримінально-процесуального закону судом, та ОСОБА_2, ОСОБА_4 як судом , так і органом досудового розслідування, мали місце, а встановлені під час апеляційного розгляду порушення кримінально-процесуального закону під час проведеного досудового розслідування, крім того, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому , на думку колегії суддів, апеляції прокурора та підсудних підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування.

У звязку зі скасуванням вироку суду по вказаним вище підставам, колегія судів не входить в обговорення доводів апеляції прокурора щодо неправильності застосування кримінального закону при призначенні покарання підсудним, доводи якої необхідно буде перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, в разі предявлення того самого обвинувачення та в тому самому обємі, і постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.365, 366 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року, п.п. 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення " Кримінального процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2016 року відносно ОСОБА_4 ,за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.361 ч.1, 26, 32, 366 ч.1, 366 ч.1 КК України, та ОСОБА_2 , у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст. 26, 366 ч.1, 362 ч.1 КК України, скасувати.

Кримінальну справу направити прокурору Нікопольської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

Т.Л. ОСОБА_39 ОСОБА_7 Мажара