Постанова № 58128521, 06.06.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.

Суддя-доповідач:Бучик А.Ю.

ПОСТАНОВА

іменем України

"06" червня 2016 р. Справа № 817/26/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Одемчука Є.В.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача ОСОБА_3

представника відповідача Слівінського О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "30" березня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Рівненської області про визнання нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов'язання вчинення певних дій та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання нечинним та скасування наказу прокуратури Рівненської області №1526 від 14.12.2015 року про звільнення з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, поновлення на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області, зобов'язання прокурора Рівненської області (Рівненського регіонального прокурора) видати наказ про призначення на постійну посаду прокурора Дубенської місцевої прокуратури в раз наявності, відкриття або введення вакантної посади, стягнення з прокуратури Рівненської області заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 30 березня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області №1526 від 14.12.2015 року про звільнення ОСОБА_3, яким його звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з 14.02.2015 року у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) з виплатою вихідною допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП України) в частині формулювання причин звільнення, виключивши з даного наказу слова "ліквідацією чи". У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи та просить скасувати рішення суду першої інстанції із ухваленням нового про задоволення позову. Зазначає про незаконність звільнення, посилається на обставини щодо фактичної реорганізації органів, вказує на переважне право при залишенні на роботі. Посилання на місце в рейтингу, отримане при тестуванні на знання законодавства та логічне мислення вважає необґрунтованим, оскільки це не є критерієм високої продуктивності праці, що визначено трудовим законодавством.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з 20.04.2011 року перебував на різних посадах в органах прокуратури, зокрема, з 20.07.2015 року та на час виникнення спірних правовідносин на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів.

У зв'язку із набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-УІ (Закон № 1697) наказом Генерального прокурора України №64ш від 15.07.2015 року скорочено у штатних розписах усіх прокуратур міст, районів, районів у містах, міжрайонних прокуратур посади, в тому числі, прокурорів прокуратур з питань нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів. Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 року № 89ш з 15.12.2015 року внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур районного рівня та затвердження штатних розписів новоутворених місцевих прокуратур.

25.09.2015 року позивача ознайомлено із письмовим попередженням прокуратури Рівненської області від 24.09.2015 року №11/1-2003вих15 про звільнення із займаної посади та з органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування на заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

14.12.2015 року наказом Прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_3.» №1526 юриста 2 класу ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 14.02.2015 року у зв'язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України) з виплатою вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку (ст.44 КЗпП України).

Визнаючи частково протиправним та скасовуючи наказ прокуратури Рівненської області, суд першої інстанції виходив із того, що в частині формулювання причин звільнення він містить подвійну підставу для звільнення, кожна з яких є окремою, самостійною та достатньою для звільнення. В решті - суд вважав оспорюваний наказ законним та підставним. Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з п. 3 ч. 1ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, вказано, що керівник регіональної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до статті 60 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Відповідно до пп. 4 п. 5-1 Перехідних положень вказаного Закону, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» цього Закону прокурори призначаються на посади та звільняються з посад, у тому числі адміністративних, без рекомендації Ради прокурорів України чи подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів уповноваженими приймати такі рішення особами.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пп. «в» пп. 1 п. 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедура проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року за №98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року за №928/27373.

Пунктом 1.2 Порядку №98 передбачено, що на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування. Призначення кандидатів на посади прокурорів відбувається після призначення їх керівників, перших заступників та заступників (пункт 9.5 Порядку).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону №1697 у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Додатком "Перелік і територіальна юрисдикція місцевих і військових прокуратур" передбачено створення на території Рівненської області Дубенської місцевої прокуратури, юрисдикція якої поширюється на Демидівський район, місто Дубно, Дубенський район, Млинівський район, Радивилівський район.

Наказом Генерального прокурора України №89ш від 23.09.2015 року у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припинення шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Рівненської області, встановлено у штатному розписі місцевих прокуратур Рівненської області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 158 одиниць з відповідним фондом оплати праці, а саме, у Дубенській місцевій прокуратурі 25 одиниць (а.с.30-31).

Отже, з набранням з 15.12.2015 року чинності нормами Закону №1697 в частині визначення нового переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників.

При цьому призначення на посади прокурорів новоствореної Дубенської місцевої прокуратури здійснювалось відповідачем в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

Позивач у конкурсі на зайняття посад прокурорів Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області за результатами двох перших рівнів конкурсу зайняв 24 місце за рейтинговим списком 32-ох кандидатів, що позбавило його права претендувати на одну з 15 вакантних посад (а.с.62-63).

В свою чергу, відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом установлено, що вивільнення позивача відбулося внаслідок реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про наступне вивільнення ОСОБА_3 попереджено в установлені законом строки, а через відсутність інших вакантних посад відповідач наполягає, що звільнення проведене у відповідності до Закону.

Разом з тим, з листа генерального прокурора України від 27.07.2015 року № 20-157 вих.-15-376 "Про організацію діяльності, пов'язаної з державною таємницею, в умовах реформування органів прокуратури", адресованого керівникам регіональних прокуратур, вбачається утворення в місцевих прокуратурах режимно-секретних органів (РСО) та вказується на необхідність організації роботи щодо призначення керівників РСО місцевих прокуратур, головного спеціаліста з питань таємниць (а.с.69-70).

Водночас, з наказу генерального прокурора України № 89ш від 23.09.2015 року вбачається запровадження у штатному розписі Дубенської місцевої прокуратури штатної одиниці головного спеціаліста з питань захисту державних таємниць, вакантної на момент попередження позивача про наступне звільнення та на момент звільнення, оскільки на вказану посаду було призначено відповідного працівника з 15.12.2015 року.

Обізнаність позивача про наявність вакантної посади державного службовця з інших джерел, як то оголошення в місцевій газеті, оприлюднення інформації на веб-сайті, не звільняє роботодавця вивільнюваного працівника від обов'язку запропонувати усі можливі вакантні посади з метою його працевлаштування. Не впливають на вказані правовідносини і обставини щодо особливого порядку призначення на посаду державного службовця за конкурсом, адже пропозиція щодо такої посади працівникові, що звільняється, за приписами трудового законодавства все одно покладається та має виходити від роботодавця. При цьому сторонами в справі не оспорювалась наявність у позивача чинного доступу до роботи із документами, що містять державну таємницю.

Колегія суддів також зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається, зокрема, працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для виявлення працівників, які мають таке право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен проводитись із врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати, в тому числі, й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем суду не надано.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таким чином, вказані порушення трудових прав позивача при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України свідчать про незаконність наказу про звільнення останнього, а тому він підлягає поновленню на посаді.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення. При цьому, повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства, незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише в разі ліквідації юридичної особи - роботодавця.

Відтак, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15.12.2015 року. Водночас, в разі відсутності відповідної посади роботодавець зобов'язаний виконати судове рішення, здійснивши відповідні зміни в організації праці. Тому позовні вимоги в частині зобов'язання прокурора Рівненської області (Рівненського регіонального прокурора) щодо видання наказу про призначення позивача на постійну посаду прокурора Дубенської місцевої прокуратури в разі наявності, відкриття або введення вакантної посади є безпідставними та не підлягають задоволенню.

За приписами ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Враховуючи відомості довідки прокуратури Рівненської області від 25.12.2015 № 18-423-вих-15 про розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_3 в розмірі 330,8 грн., загальний період вимушеного прогулу 118 робочих днів, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 39034,4 грн., що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з'ясуванні обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права, тому постанова суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "30" березня 2016 р. скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №1526 прокуратури Рівненської області «Про звільнення ОСОБА_3.».

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15.12.2015р.

Стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.12.2015р. по 06.06.2016р. у розмірі 39034,4 грн. (тридцять дев'ять тисяч тридцять чотири гривні сорок копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора Дубенської міжрайонної прокуратури Рівненської області з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших примусових заходів та органів прокуратури України з 15.12.2015р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 7277 (сім тисяч двісті сімдесят сім) грн.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: Є.В.Одемчук

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "06" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,35600

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Рівненської області вул.16 Липня, буд.52,м.Рівне,33028

- ,