Постанова № 58128235, 25.05.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 р.м.ОдесаСправа № 520/2004/15-а

Категорія: 6 Головуючий в 1 інстанції: Куриленко О.М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа ОСОБА_3, про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа ОСОБА_3, про скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 22 від 02.12.2014 року, якою на ОСОБА_2 накладено стягнення у вигляді штрафу в сумі 850 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року у задоволенні заявлених позивачем вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заявлені вимоги, наголошуючи, зокрема, на порушенні судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 27.11.2014 року головним державним інспектором інспекційного відділу у м. Одесі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України в Одеській області Лисим С.О. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за адресою: вул. Золотий берег, 20, м. Одеса, за результатами якої складено відповідний акт.

В ході перевірки було встановлено, що жодних дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт з улаштування стіни за адресою: вул. Золотий берег, 20, у Київському районі, м. Одеса, не зареєстровано; гр. ОСОБА_2, згідно свідоцтва на право власності від 01.11.2012 року серія САЕ № 799503 на 17/100 частини домоволодіння за адресою: вул. Золотий берег, 20, м. Одеса, виконані будівельні роботи з самовільного будівництва монолітної залізобетонної стіни, без права на їх виконання, що є порушенням ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

27.11.2014 року головним державним інспектором Лисим С.О. винесено припис ОСОБА_2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Також, 27.11.2014 року головним державним інспектором Лисим С.О. складено протокол про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, а саме порушення ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 96 КУпАП.

02.12.2014 року на підставі протоколу, припису та акту перевірки, заступником директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Курган С.П. винесено постанову № 22 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень.

Не погодившись із вказаною постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірне питання та відмовляючи у задоволенні заявленого позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваною постановою № 22 від 02.12.2014 року по справі про адміністративне правопорушення відповідачем законно було притягнуто позивача до адміністративної відповідальності з урахуванням встановлених обставин щодо виконання ним будівельних робіт з самовільного будівництва монолітної залізобетонної стіни, без права на їх виконання, що є порушенням ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також, доходячи такого висновку, суд першої інстанції послався на те, що таке будівництво було здійснено позивачем в притул до належного третій особі будинку без отримання її дозволу, що безумовно порушує права власності ОСОБА_3

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038), державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 41 Закону № 3038).

Так, п. 3 Указу Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011, яким затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (надалі - Указ № 439), визначено, що основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Держархбудінспекція України відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, проводить перевірки, у тому числі щодо відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням, та розглядає справи про правопорушення у сферах містобудівної діяльності, житлово-комунального господарства з прийняттям відповідних рішень (пп. 10, 11 п. 4 Указу № 439).

Приписами п. 6 Указу № 439 передбачено, що Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

В свою чергу, Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (надалі - Порядок № 553).

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок (п. 5 Порядку № 553).

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком (п. 16 Порядку № 553), а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (п. 17 Порядку №553).

Як вбачається зі змісту акту оскаржуваної перевірки, підставою для винесення постанови № 22 від 02.12.2014 року про притягнення позивача до адміністративної відповідальності згідно ч. 1 ст. 96 КУпАП, став встановлений під час проведення такої перевірки факт здійснення позивачем будівельних робіт з самовільного будівництва монолітної залізобетонної стіни, без права на їх виконання, що є порушенням ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

У силу положень ч. 1 ст. 34 Закону № 3038, замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - органи державного архітектурно-будівельного контролю), - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування; 2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

При цьому, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (ч. 1 ст. 36 Закону №3038).

Разом з цим, склад правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 1 ст. 96 КУпАП, передбачає порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єктів чи споруд.

Тобто, з наведеного вбачається, що порушення встановлені відповідачем з боку позивача під час проведення оскаржуваної перевірки не відповідають складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 КУпАП, на підставі якої і винесено оскаржувану постанову, а отже і підстави для притягнення до відповідальності позивача за приписами даної норми відсутні.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Зазначені норми КАС України кореспондуються з приписами ст. 280 КУпАП, відповідно до якої орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний, зокрема, з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність.

Враховуючи викладене, оскільки під час проведення перевірки відповідачем не було встановлено порушень з боку позивача, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 96 КУпАП, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова не відповідає принципу обґрунтованості, прийнята без урахування всіх обставин, що має значення для її винесення, що є безумовною підставою для її скасування.

Зазначеним обставинам судом першої інстанції не надано належної оцінки, що, в свою чергу, призвело до неправильного вирішення справи.

Також, вирішуючи спірне питання та відмовляючи у задоволенні заявлених позивачем вимог, суд першої інстанції безпідставно відхилив посилання позивача на наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року № 127, яким затверджено Інструкцію про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна (надалі - Інструкція № 127), яка спрямована на нормативно-методичне забезпечення діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють технічну інвентаризацію об'єктів нерухомого майна (далі - суб'єкти господарювання).

Згідно п. 1.2 Інструкції № 127, остання визначає порядок та методику проведення технічної інвентаризації збудованих (реконструйованих) будинків, допоміжних будівель та споруд з метою: визначення їх фактичної площі та об'єму (щодо проектних); обстеження та оцінки технічного стану наявних об'єктів; установлення вартості об'єктів.

Технічна інвентаризація проводиться у таких випадках: перед прийняттям в експлуатацію завершених будівництвом об'єктів, у тому числі після проведення реконструкції та капітального ремонту; перед проведенням державної реєстрації права власності на об'єкт незавершеного будівництва; перед проведенням державної реєстрації права власності на об'єкт нерухомого майна, що утворився в результаті поділу, об'єднання об'єкта нерухомого майна або виділення частки з об'єкта нерухомого майна, крім випадків, коли в результаті такого поділу, об'єднання або виділення частки завершений будівництвом об'єкт приймався в експлуатацію. В інших випадках технічна інвентаризація проводиться за бажанням замовника.

Разом з тим, приписами п. 3.2 Інструкції № 127 передбачений перелік об'єктів, які не належать до самочинного, серед яких вказано, що не належать до самочинного будівництва, у тому числі, зведення на земельній ділянці тимчасових будівель та споруд, навісів, альтанок, наметів, накриття, сходів, естакад, літніх душових, теплиць, свердловин, криниць, люфт-клозетів, вбиралень, вигрібних ям, замощень, парканів, відкритих басейнів та басейнів із накриттям полегшеної конструкції, погребів, входів в погреби, підпірних стін, воріт, хвірток, приямків, терас, ганків.

З наведеного вбачається, що не належать до самочинного будівництва, та як наслідок не потребують отримання спеціальних дозволів спеціально уповноважених органів роботи по зведенню на земельній ділянці, зокрема, підпірних стін.

З метою з'ясування обставин щодо приналежності спірного об'єкту будівництва до підпірної стіни, ухвалою від 24.09.2015 року, судом апеляційної інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу, поставивши перед експертом наступні питання: Що собою являє об'єкт (монолітна залізобетонна стіна), зведений за адресою: АДРЕСА_2 Чи є цей об'єкт «підпірною стіною»? В якому технічному стані перебуває будинок ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 та чи потребує вказаний будинок проведення укріплюючих робіт (будівництва підпірної стіни)? Який вплив здійснює збудований за адресою: АДРЕСА_2 об'єкт (монолітна залізобетонна стіна) на житловий будинок ОСОБА_3, розташований за адресою: АДРЕСА_1 Чи виконані будівельні роботи з будівництва об'єкта (монолітної залізобетонної стіни) за адресою: АДРЕСА_2 у відповідності до вимог будівельних норм та правил?

Згідно висновку експерта № 5852 судової будівельно-технічної експертизи від 30.03.2016 року, в результаті проведеного обстеження, аналізуючи нормативні документи, експерт дійшов висновку, що об'єкт дослідження, зведений за адресою: АДРЕСА_2 - є підпірною стіною, розмірами 1516x400мм. та висотою до відмітки землі 2550 мм., що виконана з монолітного залізобетону.

Згідно з технічним висновком експерта к.т.н., доцента ОСОБА_7 (а.с.13-18) конструкція заглиблена в землю на 1,0 м., бетон із якого виконана споруда, виготовлений на заводі марки М200 (клас ВІ7.5). Продольне армування виконано арматурою 016 мм., поперечне армування 014 мм.

Також, в результаті проведеного обстеження, керуючись вимогами СОУ ЖКГ 75.11-35077234.0015:2009 «Правила визначення фізичного зносу» експертом проведений розрахунок фізичного зносу конструктивних елементів житлового будинку гр. ОСОБА_2 Виконаним розрахунком встановлено, що за станом на 14.12.2015 року середньозважений фізичний знос конструктивних елементів становить 17%, однак наявні локальні пошкодження на несучих стінах та відмостки вказують на зсувні та осадові процеси, що виникли в результаті руйнування кам'яної підпірної стіни між терасами.

З урахуванням наявних зсувних та осадових процесів експерт дійшов висновку, що вказаний будинок потребує проведення укріплюючих робіт, а саме зведення підпірної стіни, яка буде виконувати стримувальну функцію для запобігання зсувним процесам ґрунту.

Крім того, згідно проведеного обстеження житлового будинку ОСОБА_3, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, експертом встановлено вимивання ґрунту основи. Наявна сирість в цокольній частині будинку.

В той же час, згідно висновку експерта, виявлені пошкодження виникли в результаті відсутності дренажу між ярусами, а також відсутності відмостки і як наслідок недостатнє водовідведення від фундаменту житлового будинку.

Експерт дійшов висновку, що залізобетонна підпірна стіна не впливає на інсоляцію приміщень житлового будинку.

Також, в результаті проведеного дослідження встановлено, що підпірна монолітна залізобетонна стіна не впливає негативно на житловий будинок ОСОБА_3, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, а навпаки виконує стримувальну функцію для запобігання зсувним процесам ґрунту.

Згідно висновку експерта № 5852 судової будівельно-технічної експертизи від 30.03.2016 року, станом на момент проведення обстеження - об'єкт дослідження представляє собою підпірну стінку, що виконана з залізобетону монолітним способом. Роботи щодо зведення об'єкту, станом на момент обстеження не проводились, та виходячи зі стану об'єкту, повністю не завершені.

Згідно п. 9 ДБН 5.2.2-5:2011 Благоустрій територій об'єкт дослідження відноситься до елементів благоустрою та має багатофункціональне призначення та виконує функцію підпірної стінки та огорожі.

В результаті проведеного дослідження встановлено, що об'єкт дослідження знаходиться в доброму технічному стані, деформацій у вигляді тріщин, зсувів та інше не виявлено.

Відповідно висновку експерта об'єкт дослідження відповідає наступним вимогам ДБН Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій: 9.4.7 Підпірні стінки треба проектувати з урахуванням різниці висот терас, що сполучаються. Перепад рельєфу менше ніж 0,4 м треба оформляти бортовим каменем або викладенням природного каменя. У разі перепадів рельєфу більше ніж 0,4 м стінки треба проектувати як інженерну споруду (відповідно до ДБН В. 1.1-24), забезпечуючи стійкість верхньої тераси гравітаційними (монолітні, з масивної кладки) або пальовими (тонкі анкерні, пальові ростверки) видами підпірних стінок; 2.3.1.5 Утримувальні споруди слід передбачати для запобігання зсувним процесам за неможливості або економічної недоцільності зміни рельєфу схилу (укосу); Утримувальні споруди застосовують наступних видів: підпірні стіни (на природній або пальовій основі); Згідно з п. 3.2 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна об'єкт дослідження не належить до самочинного будівництва.

Таким чином, експертним висновком встановлено, що: 1) об'єкт дослідження, зведений за адресою: АДРЕСА_2 - є підпірною стіною; 2) будинок, що розташований за вказаною адресою потребує проведення укріплюючих робіт, а саме зведення підпірної стіни, яка буде виконувати стримувальну функцію для запобігання зсувним процесам ґрунту; 3) вказана підпірна монолітна залізобетонна стіна не впливає негативно на житловий будинок ОСОБА_3, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, а навпаки виконує стримувальну функцію для запобігання зсувним процесам ґрунту.

Тобто, проведення позивачем робіт по будівництву підпірної стіни не потребують спеціального дозволу - реєстрації декларації про початок виконання зазначених робіт, що також виключає в діях позивача склад правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI.

Також, наведений висновок експерта повністю спростовує доводи суду першої інстанції та третьої особи щодо порушення прав третьої особи проведенням позивачем будівельних робіт з будівництва підпірної стіни за адресою: АДРЕСА_2.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач як суб'єкт владних повноважень не довів правомірності своїх дій.

З огляду на викладене, колегія суддів, дослідивши матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, дійшла висновку, що викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі доводи позивача є обґрунтованими, відповідно, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновки відповідача, що стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення, з якими погодився суд першої інстанції, є безпідставними та непідтвердженими жодними доказами.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до її неправильного вирішення по суті, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення заявлених вимог.

За правилами ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Також, в порядку ч. 3 ст. 94 КАС України підлягають перерозподілу судові витрати пропорційно до задоволених вимог позивача, а саме з відповідача підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати у розмірі 4672,90 грн., у тому числі: 73 грн. - сплачений судовий збір за подання заявленого позову; 913,50 грн. - сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги; 3686,40 грн. - витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Київського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2015 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа ОСОБА_3, про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову № 22 від 22.12.2014 року по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 96 Кодексу України про адміністративне правопорушення та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 850 грн.

Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 здійснені ним документально підтверджені судові витрати у розмірі 4672,90 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець