Ухвала суду № 58113630, 02.06.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 235/667/15-к

Номер провадження 11-кп/775/585/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 червня 2016 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області

у складі головуючого судді: Огурецького В.П.

суддів Круподері Д.О., Самойленка А.І.

при секретарі Гуляєві М.В.

за участю:

прокурора Саєнка М.М.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області у м. Бахмуті

по кримінальному провадженню, внесеному у ЄДРДР за № 12014050410003074,

апеляційні скарги прокурора Туренко Д.О. та захисника ОСОБА_1

на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Краматорськ , Донецької області, українець, громадянин України, раніше судимий 31.03.2011 року Микитівським райсудом м. Горлівка Донецької області за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого 19.09.2013 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, частково приєднано не відбуте покарання і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення з 27.12.2014 року як один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення дактилоскопічної судової експертизи 393,12 грн.

Вироком встановлено, що ОСОБА_2 вчинив злочин за таких обставин.

26 грудня 2014 о 23 годині 45 хвилин ОСОБА_2, знаходячись за адресою: Донецька область, м. Красноармійськ, мкр-н Сонячний, на кінцевій зупинці міського маршруту № 107, прийняв рішення вчинити крадіжку чужого майна.

Безпосередньо реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 шляхом віджиму ролету та розбиття склопакету вхідних дверей, проник до приміщення магазину « Наша Ряба», розташованого на вказаній зупинці, що належить ОСОБА_4, де діючи таємно, умисно, в корисливих цілях викрав із холодильної вітрини наступні товари:

-Сосиски «Філейні» марки Бащінський» вартістю 42,60 грн. за 1 кг загальною вагою 3, 523 кг, загальною вартістю - 150 грн.

-Шинка Філейна марки «Бащінський» вартістю 53, 90 грн. за 1 кг, загальною вагою 1,253 кг загальною вартістю 67,53 грн.

-Сардельки марки «Бащінський» Філейні перший сорт вартістю 42,55 грн. за 1 кг, загальною вагою 3,666 кг загальною вартістю 155,98 грн.

-Ковбаса варена «Для окрошки» «Європродукт» вартістю 28,05 грн. за 1 кг загальною вагою 4 кг, загальною вартістю 112, 20 грн.

-Ковбаса варена «З шинкою» марки «Бащінський» вартістю 39,95 грн. за 1 кг, загальною вагою 1,285 кг, загальною вартістю 51,33 грн.

-Ковбаса Напівкопчена першого сорту «Безлюдівська» Безлюдівського м»ясо комбінату вартістю 70,00 грн. за 1 кг загальною вагою 0,482 кг загальною вартістю- 33,74 грн.

-Ковбаса салямі «Мадера» напівкопчена Безлюдівського м»ясо комбінату вартістю 93, 20 грн. за 1 кг загальною вагою 0,310 кг, загальною вартістю 28,89 грн.

-Рулет курячий «По-домашньому» марки «Бащінський» вартістю 65,75 грн. за 1 кг загальною вагою 2,020 кг, загальною вартістю 132,80 грн.

-Ковбаса варена « Українська» марки «Бавщінський» вартістю 42,25 грн. за 1 кг загальною вагою 2 кг, загальною вартістю 84,50 грн.

- Сосиски « Карапузик» марки «Дружба Народів» вартістю 38,65 грн. за 1 кг загальною вагою 1, 977 кг вартістю -76,41 грн.

-Сардельки « Бородинські» «Повний фарш» вартістю 31,70 грн. за 1 кг загальною вагою 3,856 кг загальною вартістю -122, 23 грн.

-Сосиски «Дончанка» марка «Бащінський» вартістю 41, 50 грн. за 1 кг, загальною вагою 1,404 кг загальною вартістю 58,26 грн.

-Копченості «До пива» марки «Європродукт» вартістю 34,55 грн. за 1 кг загальною вагою 0,615 кг, загальною вартістю 31,32 грн.

-Ковбаса напівкопчена «Варшавська» першого сорту у вакуумній упаковці Безлюдівського м»ясокомбінату вартістю 37,00 грн. за 1 кг, загальною вагою 0,805 кг, загальною вартістю 28,89 грн.

-Паштет «Бащінський» по-домашньому вартістю 5,45 грн. на загальну суму 1163,98 грн., які разом із грошовими коштами у сумі 120 грн. склав у картонний коробок та став залишати приміщення.

У момент залишення ОСОБА_2 приміщення магазину « Наша Ряба» разом із викраденим майном до магазину під'їхали працівники Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області, які стали вимагати від нього припинення його злочинної діяльності. Однак обвинувачений з метою доведення свого злочинного наміру , направленого на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що його дії стали відкритим викраденням майна, з метою уникнути затримання покинув місце вчинення кримінального правопорушення, та був затриманий працівниками міліції з викраденим майном.

Внаслідок грабежу потерпілому ОСОБА_4 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 1283 грн. 98 коп.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновки суду про доведеність провини ОСОБА_2 і правильність обраної судом кваліфікації вважає, вирок незаконним та таким, що підлягає зміни на підставі ст. 409 КПК. Обґрунтовуючи тим що суд першої інстанції, признаючи покарання, не врахував положення ст. 72 КК України. Просить вирок в частині зарахування судом строку попереднього ув'язнення при призначення покарання змінити. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років 5 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднати частину не відбутого покарання за вироком Микитівського районного суду міста Горлівки від 31.03.2011 року та призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, відповідно до ст.. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув'язнення ОСОБА_2 з моменту затримання, починаючи із 27.12.2014 по 17.02.2016 в перерахунку, 1 рік 1 місяць 21 день попереднього ув'язнення за 2 роки 3 місяці 12 днів позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 вказує, що вважає вирок не законним, оскільки суд допустив істотне порушення кримінального процесуального законодавства, і це перешкодило суду ухвалити об'єктивне і обґрунтоване судове рішення. Мотивує це тим, що судовий розгляд справи був проведений з порушенням передбачених ст. 28 КПК України розумних строків розгляду справи з 17.02.2015 року до 17.02.2016 року тобто протягом року. Вказує на те що суд 25.09.2015 року суд безпідставно не прийняв від обвинуваченого відмову від захисника ОСОБА_5, а його права як захисника, суд системно порушував: задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_1 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та побаченням з обвинуваченим задля узгодження позиції захисту, відклав розгляд справи всього на три дні; 28 вересня 2015 року суд провів судове засідання за участю захисника ОСОБА_5, а його відсутність проігнорував, хоча він своєчасно повідомив суд про неможливість участі у судовому засіданні; у судових засіданнях 19 листопада 2015р., 20 січня 2016р. суд безпідставно знімав його питання до свідка, немотивовано відхиляв клопотання про проведення почеркознавчої експертизи. Вважає, що таким чином суддя головуючий по справі проявив упередженість, а тому захист двічі заявляв відводи судді, проте вони були безпідставно відхилені. Вважає наявними підстави для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, оскільки розгляд справи і ухвалення судового рішення здійснено суддею, якому було заявлено відводи на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді. Вказує, що докази були досліджені неповно і суд не прийняв до уваги суттєві протиріччя у показах свідків та протиріччя з іншими доказами по справі. Кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч.3 ст.186 КК вважає помилковою. Просить визнати обґрунтованими заяви від 19.11.2015 року та від 20.01.2016 року про відвід судді Красноармійського міськрайонного суду Величко О.В., скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, прокурора Саєнка М.М., який вважав, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, а вирок належить залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають за такими підставами.

Висновки суду про те, що ОСОБА_2 вчинив відкрите заволодіння чужого майна з проникненням у приміщення за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

З показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 вбачається, що обвинувачений був застигнутий на місці злочину у момент, коли з викраденими продуктами та грошима покинув приміщення магазину. Коли ОСОБА_2 це зрозумів, він, утримуючи ящик з викраденим майном, почав тікати від працівників міліції, частину продуктів викидав, відбігши на значну відстань від магазину, але був затриманий.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в показаннях свідків, на які послався у вироку суд, є суттєві протиріччя, безпідставні. У апеляційній скарзі не вказано, у чому суть цих протиріч. У дійсності суттєві протиріччя у показаннях свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, Єрмоленка про фактичні обставини вчинення ОСОБА_2 викрадення продуктів з магазину відсутні. При цьому показання свідків повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема даними огляду місця події.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.186 КК. Висновки суду щодо правової кваліфікації дії обвинуваченого відповідають роз'ясненню, що міститься у пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності», що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими

особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Покарання обвинуваченому судом призначено у відповідності з вимогами ст.65 КК, у межах санкції ч.3 ст.186 КК, з урахуванням тяжкості і обставин вчинення злочину, даних про особу винного, воно є необхідним достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів. Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_2 вчинив новий злочин у період, коли не відбув покарання за вироком Микитівського районного суду міста Горлівки від 19 березня 2013 року, а тому остаточне покарання обґрунтовано призначене у відповідності з вимогами ст.71 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, і ці порушення перешкодили суду ухвалити суду законне і обґрунтоване рішення, безпідставні.

Суд прийняв процесуальні рішення щодо заміни захисника ОСОБА_5 на захисника ОСОБА_9 за заявою обвинуваченого у відповідності з вимогами ст. 54 КПК, право на захист ОСОБА_2 при цьому порушено не було.

Доводи апеляційної скарги захисника, що під час судового розгляду у суді першої інстанції виявилися обставини, які очевидно викликають сумнів у неупередженості головуючого по справі судді Красноармійського міськрайонного суду О.В. Величко, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 352 КПК суд зобов'язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникати зайвого витрачення часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту. Як видно з журналу судового засідання та технічного носія фіксування, ОСОБА_7 було допитано як свідка сторони обвинувачення у судовому засіданні 21 травня 2015 року. Питання цьому свідку задавав як прокурор, так і захисник ОСОБА_5 Згідно з вимогами ч.13 ст.352 КПК свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з'ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався. Адвокат ОСОБА_1 став виконувати функції захисника по даному кримінальному провадженню у вересні 2015 року і тоді ж ознайомився з усіма матеріалами справи. Як видно з аудіозапису судового засідання 19.11.2015р., під час здійсненого за клопотанням захисника додаткового допиту свідка ОСОБА_7 головуючий по справі правомірно запропонував захиснику допитувати свідка тільки про ті обставини, про які останній раніше не допитувався. Такі дії судді не можуть розцінюватися як обставини, які очевидно викликають сумнів у неупередженості головуючого по справі. З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що суд відповідно до вимог ст.332 КПК розглянув клопотання захисника про проведення почеркознавчої експертизи і мотивованою ухвалою від 20 січня 2016 року відмовив у задоволені цього клопотання. Це процесуальне рішення також не може розцінюватися як обставина, яка очевидно викликає сумнів у неупередженості головуючого по справі.

Відводи, заявлені захисником ОСОБА_1 судді Красноармійського міськрайонного суду О.В. Величко, були розглянуті у відповідності з вимогами ст.81 КПК і обґрунтовано відхилені.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_2 у відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства. Вирок суду відповідає вимогам ст.370 КПК, він є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Не вбачає колегія суддів підстав для зміни або скасування вироку за підставами, вказаними у апеляційній скарзі прокурора. Суд відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК зарахував строк попереднього ув'язнення обвинуваченого з 27.12.2014 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.380 КПК суд ухвалою від 22 березня 2016 року роз'яснив, що термін попереднього ув'язнення зараховується судом першої інстанції у порядку ч.5 ст.72 КК по день винесення вироку, тобто по 17 лютого 2016 року. За таких обставин відсутні передбачені ст. 408 КПК підстави для зміни вироку.

У той же час колегія суддів вважає за необхідне здійснити зарахування строку попереднього ув'язнення ОСОБА_2 у порядку ч.5 ст.72 КК по день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції, оскільки одночасно з постановленням ухвали набирає законної сили вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17 лютого 2016 року у відношенні ОСОБА_3 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора Туренко Д.О. та захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Зарахувати в строк покарання засудженого ОСОБА_2 строк попереднього ув'язнення з 27 грудня 2014 року по 2 червня 2016 року з розрахунку за один денб попереднього ув'язнення два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_2, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: