Ухвала суду № 58099786, 02.06.2016, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа № 755/8215/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2016 р. слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бартащук Л.П., з участю секретаря Ізвольської С.С., слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури м. Києва радник юстиції Протас О.Б., розглянувши в м. Києві клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури м. Києва радник юстиції Протас О.Б. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000300 від 23.03.2016 року про проведення обшуку у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1, -

в с т а н о в и в:

Слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури м. Києва Протас О.Б. звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1.

Клопотання погоджено з прокурором третього відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих прокуратури міста Києва Ладним І.О.

Клопотання обґрунтоване тим, що упродовж 2015-2016 років, засновник та керівник ТОВ «ДВ Групп» ОСОБА_3, за попередньою змовою з засновниками та керівниками ТОВ «Глад» (ЄДРПОУ 32593341), в особі ОСОБА_4, ТОВ «Телдері-трейд» (ЄДРПОУ 39814544), в особі ОСОБА_5, ТОВ «Бестрейд» (ЄДРПОУ 38442057), в особі ОСОБА_6 та невстановленими службовими особами ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві, здійснюють діяльність щодо незаконної мінімізації податкових зобов'язань, які підлягають сплаті до бюджету, незаконно формують податковий кредит підприємствам реального сектору економіки та переводять безготівкові грошові кошти у не обліковану готівку, внаслідок чого, ухиляються від сплати податків, що входять в систему оподаткування. Так, ТОВ «ДВ Групп» ввозить на митну територію України витратні та комплектуючи матеріали до комп'ютерної техніки поза митним контролем. У подальшому, придбання таких товарів документально оформлюється шляхом укладення «безтоварних» договорів купівлі-продажу з підконтрольними підприємствами ТОВ «Глад»,ТОВ «Глад офіс лайф», ТОВ «Укрторгпостач компанія», які в свою чергу нібито закуповують товар у ТОВ «Промтрейд Груп», ТОВ «Інженерне бюро «Еталон», ТОВ «Компанія «Аурумінвест», ТОВ «Бесттрейд», ТОВ «Мастербізнес», ТОВ «Атлант-медіа», ТОВ «Трейдінвест плюс», ТОВ «Укр Буд Трейд», ТОВ «Телдері-трейд», ТОВ «Групсторбуд», ТОВ «Інком ЕйБі» та ТОВ «Транслокалсервіс». Вказані суб'єкти господарювання мають ознаки фіктивності, оскільки на товариствах зареєстровані лише по одному працівнику, який є одночасно засновником, директором та головним бухгалтером, відсутні офісні та складські приміщення, тощо. Безготівкові грошові кошти за нібито поставлені витратні та комплектуючи матеріали до комп'ютерної техніки, надання послуг з їх обслуговування, обготівковуються та розподіляються між учасниками даної злочинної схеми. Таким чином, у продовж 2015-2016 років ТОВ «ДВ Групп» у суб'єктів господарювання з ознаками фіктивності документально закупило товарів на суму близько 50 млн. грн. При цьому, службові особи ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у м. Києві, на яких відповідно до чинного законодавства України покладено обов'язок щодо здійснення щоденного моніторингу зареєстрованих податкових накладних та виявлення ризикованих СГД, зловживаючи службовим становищем, за попередньою змовою з вказаними суб'єктами господарювання, умисно не вживають стосовно останніх заходів, спрямованих на виявлення та фіксацію їх протиправної діяльності, чим сприяють вказаним суб'єктам господарювання в ухиленні від сплати податків, що призводить до фактичного ненадходження до бюджету грошових коштів. Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що керівник ТОВ «ДВ Групп» ОСОБА_3 являючись організатором даної злочинної схеми, до протиправної діяльності залучив: засновника та керівника ТОВ «Глад» ОСОБА_4, до обов'язків якого входить координація фінансово-господарської діяльності окремих підприємств з ознаками фіктивності, залучення нових суб'єктів господарювання; засновника та керівника ТОВ «Телдері-трейд» ОСОБА_5, до обов'язків якої входить реєстрація та перереєстрація суб'єктів господарської діяльності з ознаками фіктивності, виготовлення фінансово-господарської документації, складання податкової та іншої звітності вказаних підприємств; засновника та керівника ТОВ «Бестрейд» ОСОБА_6, до обов'язків якої входить координації фінансово-господарської діяльності окремих підприємств з ознаками фіктивності, залучення нових суб'єктів господарювання та інше.

Крім того, у клопотанні слідчого зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_4 для своєї протиправної діяльності використовує житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1, де зберігає чорнові записи, документи щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «ДВ Групп» та ТОВ «Глад», ТОВ «Глад офіс лайф», ТОВ «Укрторгпостач компанія», ТОВ «Промтрейд Груп», ТОВ «Інженерне бюро «Еталон»,ТОВ «Компанія «Аурумінвест», ТОВ «Бесттрейд», ТОВ «Мастербізнес», ТОВ «Атлант-медіа», ТОВ «Трейдінвест плюс», ТОВ «Укр Буд Трейд», ТОВ «Телдері-трейд», ТОВ «Групсторбуд», ТОВ «Інком ЕйБі» та інших ризикових підприємств, банківські ордери, чеки та платіжні доручення, програмні системи «клієнт-банк» та електронні ключі до них, комп'ютерну техніку на якій виготовляються документи, засоби зв'язку та сім-картки, магнітні носії інформації на яких зберігається інформація вказаних підприємств, штампи та печатки вказаних підприємств, які мають ознаки фіктивності, банківські платіжні картки та готівкові грошові кошти одержані внаслідок злочинної діяльності. Також, встановлено, що відповідно до Державної міграційної служби України від 05.04.2016 року та Київського міського бюро технічної інвентаризації від 04.04.2016 року, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, яка належить на праві власності ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_9. Крім того, зазначено, що зазначені предмети і документи мають істотне значення у кримінальному провадженні для виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинених кримінальних правопорушень та для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Вислухавши доводи слідчого, дослідивши надані до клопотання матеріали, слідчий суддя приходить до наступного.

Стаття 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта, обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств, установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети.

До них, зокрема, слід віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.

Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій тощо. Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом.

Докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК України).

У свою чергу, поняття житла, іншого володіння особи визначене у ч. 2 ст. 233 КПК України, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

Так, ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 29-31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

У справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява №11901/02) встановлено: «п. 47. Оскільки Уряд заявив, що держава має більше повноважень у сфері обшуку офісних приміщень у порівнянні з обшуком житлових помешкань, Суд вважає недоцільним розпочинати дискусію з цього приводу, наслідок якої не матиме жодного відношення до цієї справи. Суду достатньо, що в будь-якому випадку (а це була спільна позиція) обшук офісу заявника призвів до порушення, у значенні статті 8 Конвенції, його права на повагу до житла. З урахуванням вищенаведеного, під час розгляду відповідних клопотань слід враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України». У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте, лише цей факт сам по собі не обов'язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

У п. 74 Суд констатує наступне:«Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.»

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проти Люксембурґу» (ОСОБА_10 and ОСОБА_11 v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані ОСОБА_11, мав свої наслідки для прав п. ОСОБА_10, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Аби не суперечити ст. 8 Конвенції, втручання повинно відбуватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення ЄСПЛ у справах «Кривіцька та Кривіцький проти України», п.42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п.84; «Кузнецов проти України», п.134; «Шалімов проти України», п.84; «Петра проти Румунії», п.36).

Вираз «передбачено законом» визначає, що втручання грунтувалося на внутрішньому праві (рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France» п.94).

У справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (п. 43 рішення) ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» не тільки передбачає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу верховенства права.

У п. 49 рішення у справі «Волохи проти України» зазначено, що верховенство права грунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Таким чином, «згідно із законом» вимагає, щоб: 1) відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; 2) була забезпечена якість відповідного законодавства; 3) воно було доступне відповідній особі, яка, крім іншого, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе; 4) це законодавство відповідало принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Як роз'яснено в п. 4 розділу ІІІ Витягу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи» від 17.10.2014 року, згідно із ч. 2 ст. 235 КПК ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

З метою належного виконання зазначеної вимоги слідчим суддям доцільно керуватись правовими позиціями ЄСПЛ. Так, ЄСПЛ у своєму рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню.

Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Для дотримання зазначеної вимоги слідчим суддям необхідно відмовляти в задоволенні клопотань про обшук, які не містять відомостей про конкретні речі, документи, а також осіб, яких планується відшукати. Водночас у разі задоволення клопотань, що містять такі відомості, в ухвалах необхідно зазначати конкретні речі, документи, а також осіб, для виявлення яких надається дозвіл.

Враховуючи згадані правові позиції ЄСПЛ, слідчі судді обґрунтовано відмовляють у задоволенні клопотань про обшук, якщо в цих клопотаннях конкретно не визначено речі, які планується відшукати шляхом проведення обшуку».

У клопотанні слідчого застосовується невизначене формулювання щодо речей та документів, які він має на меті відшукати, що в свою чергу наділяє його широкими повноваженнями і в кінцевому етапі може свідчити про не пропорційність обшуку; не наведено обґрунтованих доводів, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування, а відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду і докази на підтвердження наведених обставин відсутні.

Враховуючи те, що слідчий не довів, що потреби досудового розслідування в обшуку виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не обґрунтоване, а тому задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 110, 233-236, 309 КПК України, слідчий суддя -

у х в а л и в:

У задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури м. Києва радник юстиції Протас О.Б. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016100000000300 від 23.03.2016 року про проведення обшуку - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, однак, заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: