Постанова № 58041031, 26.05.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2016 року Справа № 876/2512/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Глушка І.В.

суддів: Большакової О.О., Макарика В.Я.

за участю секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державного агентства земельних ресурсів України на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, Відділу Держземагентства у м.Тернополі Тернопільської області, Головного управління Держземагентства у Тернопільській області про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та вжиття заходів щодо подальшого працевлаштування,-

встановив:

15.01.2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до відповідачів - Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, Відділу Держземагентства у м.Тернополі Тернопільської області, Головного управління Держземагентства у Тернопільській області про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та вжиття заходів щодо подальшого працевлаштування.

У позовній заяві, ОСОБА_1 просить суд :

- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к про звільнення;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 11.12.2015 року № 28-к Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області;

- зобовязати Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру вжити заходів щодо подальшого працевлаштування ОСОБА_1 на відповідній рівнозначній посаді Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області;

- зобовязати Державне агентство земельних ресурсів України нарахувати та виплатити начальнику Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ Державного агентства земельних ресурсів № 1444-к від 11.12.2015 року, яким на підставі п. 1 ст.40 КЗпП України ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, наказ Головного управління Держземагентства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к про оголошенння наказу про звільнення ОСОБА_1 та наказ №28 від 11.12.2015 року Відділу Держземагенства у м.Тернополі Тернопільськоі області про оголошенння наказу про звільнення ОСОБА_1 є протиправними, такими, що прийняті із порушенням норм КЗпП України.

На переконання позивача, його звільнення із займаної посади проведено з порушенням вимог ч.3 ст. 36 КЗпП України, оскільки він вважає, що скорочення чисельності або штату працівників Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, в результаті реорганізації Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, не відбулося. Крім того, посада, яку обіймав позивач при реорганізації Відділу Держземагенства в м.Тернополі шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області скорочена не була, що передбачено структурою та штатним розписом Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області та станом на день вручення йому повідомлення про вивільнення була вакантною, а тому він мав бути переведений на неї в порядку, передбаченому п.5 ч.1 ст.36 КЗпП.

Також позивач вказує, що відповідачем не враховано переважне право на залишення позивача на роботі, а саме результати щорічної оцінки виконання начальником Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області ОСОБА_1 покладених на нього обов'язків і завдань, у 2014 році, згідно яких позивач при виконанні своїх посадових обов'язків перевищив очікувані результати, виявив ґрунтовні знання і навички, застосував інноваційний стиль виконання своїх обов'язків і доручень.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 р. позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 р. № 1444-к про звільнення ОСОБА_1

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держземагенства у Тернопільській області від 11.12. 2015 р. № 185-к про звільнення ОСОБА_1

Визнано протиправним та скасовано наказ Відділу Держземагенства у м. Тернополі Тернопільської област від 11.12.2015 р. № 28-к про звільнення ОСОБА_1

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області.

Стягнуто з Головного управління Держземагенства в Тернопільській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по 03 березня 2016 року в розмірі 11 116 грн. 14 коп., провівши необхідні відрахування.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 2437,75 грн., відповідно до ст.256 КАС України допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає зміні з підстав викладених у апеляційній скарзі (аналогічних тим, що були наведені у позовній заяві). Просить змінити оскаржувану постанову в мотивувальній частині та встановити підставою звільнення позивача ч.5 ст.36 КЗпП України.

Крім того, не погоджуючись із постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 р., її також оскаржило Державне агентство земельних ресурсів України. Апелянт вважає, що оскаржувана постанова прийнята з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржувану постанову в частині скасування наказу від 11.12.2015 р. № 1444-к про звільнення ОСОБА_1 та поновлення позивача на посаді, та відмовити у задоволенні позовних вимог у цій частині.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Державне агентство земельних ресурсів України зазначає, що ОСОБА_1 своєчасно, тобто за два місяці, попереджено про наступне вивільнення та запропоновано вакантну посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі, з яким позивач ознайомився особисто, що підтверджується підписом. Від запропонованої посади позивач відмовився.

Апелянт наголошує на тому, що відповідно до штатних розписів Відділу Держземагентства у м. Тернополі та Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі штатна чисельність становить 15 штатних одиниць, проте у зв'язку з додатковими функціями зменшилася загальна кількість штатних одиниць, внаслідок чого відбулося зміна кількості та ліквідація окремих посад, відтак має місце скорочення штату працівників.

Апелянт вказує, що змінився порядок призначення на посаду начальника відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області, порівняно з призначенням на посаду, яку обіймав позивач до звільнення, змінилося коло функціональних обовязків, а також зазначив, що обовязковою умовою для призначення на посаду начальника відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області є проходження конкурсного відбору, відповідно до вимог Закону України Про державну службу та Наказу Держгеокадастру від 30.04.2015 № 33-ок Про Порядок проведення іспиту кандидатів на заміщення вакантних посад начальників головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві та начальників територіальних органів Держгеокадастру в областях нижчого рівня.

Також апелянт зазначає, що позивач проходив конкурс на заміщення вакантної посади начальника Відділу Держгеокадастру в м.Тернополі, однак рішенням конкурсної комісії від 23.10.2015 року позивача не рекомендовано для зайняття вакантної посади начальника Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі. Результати проведення вищевказаного конкурсу, як і дії колегіального органу - Конкурсної комісії, не були оскаржені позивачем, а отже, він погодився з цими результатами.

Крім того апелянт вказує, що позивач після двох місяців з часу попередження про вивільнення від запропонованої роботи відмовився, а тому був звільнений згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Як наслідок, Державне агентство земельних ресурсів України вважає, що підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 11.12.2015 р. № 1444-к Про звільнення ОСОБА_1В. немає, а тому просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, що беруть участь у справі, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити, а апеляційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України залишити без задоволення, з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що наказом Державного агентства земельних ресурсів України від 11.06.2013 року № 1276-кт ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області (а.с.20).

06.10.2015 року позивачу вручено попередження про вивільнення із займаної посади, у зв'язку із реорганізацією Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області та запропоновано вакантну посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільській області. Крім того, у попередженні було зазначено, що у разі відмови від запропонованих посад відбудеться звільнення із займаної посади згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України. З вказаною пропозицією позивач ознайомився та зазначив на попередженні про те, що не згоден на переведення на запропоновану посаду (а.с.15).

Наказом Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к позивача звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області у звязку зі змінами в організації праці згідно п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.14).

Наказом Головного управління Держземагентства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к оголошено вищевказаний наказ про звільнення ОСОБА_1 (а.с.13).

Наказом Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області № 28-к від 11.12.2015 року оголошено наказ про звільнення ОСОБА_1В.(а.с.12).

Не погодившись із вищевказаними наказами ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду про визнання протиправними даних наказів про звільнення, поновлення на посаді та вжиття заходів щодо подальшого працевлаштування.

Надаючи юридичну оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про державну службу" регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу.

Він визначає загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про державну службу", державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів.

Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.

Зі змісту ч. 1 ст. 30 Закону України "Про державну службу" вбачається, що підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто визначеними Кодексом законів про працю України, та спеціальними, передбаченими у цій нормі права.

Слід врахувати, що відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Згідно п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. При цьому звільнення з підстав зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Колегія суддів також бере до уваги п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" відповідно до якого, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

В контексті вищевикладених правових норм колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 звільнений в зв'язку із реорганізацією Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру №5 від 14.01.2015 року постановлено, реорганізувати територіальні органи Державного агентства земельних ресурсів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру.

Відповідно до вказаної Постанови комісією з реорганізації Держземагентства України видано наказ № 268 від 16.07.2015 р. про реорганізацію Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру в м. Тернополі Тернопільської області (а.с.108-113).

Зі змісту вищенаведених розпорядчих документів слідує, що в даному випадку мала місце зміна в організації виробництва і праці яка виразилась в реорганізації державної установи, шляхом приєднання однієї юридичної особи публічного права до іншої. При цьому в даному випадку виконання функції Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області покладено на новоутворений територіальний орган Відділ Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області.

Таким чином, Відділ Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області є фактично правонаступником Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, до якого перейшли всі права та обовязки, у тому числі обовязки дотримання трудового законодавства відносно працівників Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами позивача про те, що реорганізація не призвела до скорочення чисельності або штату працівників, з огляду на таке.

Відповідно до ч.4 ст.36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

Так, апеляційним судом на підставі наявних у справі матеріалів встановлено, що відповідно до штатного розпису Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області штатна чисельність становить 15 штатних одиниць. Відповідно до штатного розпису Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області штатна чисельність становить 15 штатних одиниць.

Тобто скорочення чисельності та штатної кількості працівників Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області у звязку з проведенням реорганізації Відділу Держземагентства у м. Тернополі не відбулося.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є: переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

В контексті даної процесуальної норми апеляційним судом на підставі наявного у матеріалах справи листа Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області від 24.02.2016 року № 34-1919-99.12-164/2-16 (а.с.121) встановлено, що відповідно до плану заходів з реорганізації Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, затвердженого наказом Комісії з реорганізації Державного агентства земельних ресурсів України № 268 від 16.07.2015 р. «Про реорганізацію Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області», призначення працівників Відділу Держземагентства у м. Тернополі здійснювалось по переведенню до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області, відповідно до затверджених Держгеокадастром структури та штатного розпису, введених в дію Наказом Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області від 20.07.2015 року № 3-к «Про введення в дію структури та штатного розпису Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області на 2015 рік». Посада завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області була вакантною до 22.09.2015 року, так як наказом від 23.09.2015 року № 17-к на дану посаду був призначений ОСОБА_2.

З вищенаведеного листа слідує, що працівники Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, начальником якого був ОСОБА_1, були працевлаштовані до Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області шляхом переведення до цього відділу, тобто на підставі п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України. Дана обставина не заперечувалась представником апелянта у судовому засіданні. Однак, підставою звільнення ОСОБА_1 був п.1 ст.40 КЗпП України. Від запропонованої посади - завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області позивач відмовився у зв'язку із пропозицією нерівнозначної посади, яку він займав у Держземагенстві у м. Тернополі, про що свідчить особистий підпис ОСОБА_1 на попередженні про вивільнення. Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що запропонована позивачу посада була вакантна лише до 22.09.2015 року, попри те що була запропонована ОСОБА_1 06.10.2015 року, що слідує із наявного у матеріалах справи Попоредження про вивільнення позивача (а.с.15) та листа Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільскої області від 24.02.2016 року № 34-1919-99.12-164/2-16 (а.с.121)

Таким чином, на переконання апеляційного суду, відповідачем не були дотримані норми КЗпП України при звільненні ОСОБА_1, зокрема невірно застосовано як підставу для звільнення із займаної посади пункт 1 статті 40 КЗпП України, попри те, що в даному випадку відповідачу потрібно було керуватись пунктом 5 частини 1 статті 36 КЗпП України.

За таких обставин, колегія суддів не поділяє висновок суду першої інстанції про те, що попередження про вивільнення позивача, головою комісії з реорганізації Держземагентства України, з попередженням про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, було здійснено вірно, а позивач не міг бути переведений на нову посаду в порядку передбаченому ст.36 КЗпП.

Стосовно дотримання відповідачами законодавства України, що регулює вивільнення працівника, суд першої інстанції вірно врахував, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно ж з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Враховуючи вищенаведену норму та п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", суд зазначає, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Так, судами встановлено, що Державним агентством земельних ресурсів України попереджено ОСОБА_1 про майбутнє вивільнення за два місяці. Як слідує із матеріалів справи, під час попередження про вивільнення позивачу було запропоновано посаду завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області.

Проте, як зазначалося вище, згідно довідки Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області посада завідувача сектору землеустрою та ринку земель Відділу Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області була вакантною до 22.09.2015 року, тобто станом на момент попередження про вивільнення ОСОБА_1, а саме на 06.10.2015 року та на час звільнення ОСОБА_1, а саме 11.12.2015 року вказана посада не була вакантною.

Згідно довідки Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 15.01.2016 року № 31-19-0.12-752/2-16 (а.с.16-17) станом на 06.10.2015 року, 11.12.2015 року, та 11.01.2016 року у Відділі Держгеокадастру у м.Тернополі були вакантними посади, зокрема: начальника Відділу Держгеокадастру в м.Тернополі Тернопільської області.

Крім того, як вбачається із долученої до матеріалів справи інформації про наявність вакантних посад у Відділі Держгеокадастру у м. Тернополі Тернопільської області (лист № 9-1919-99.12-162/2-16,а.с.120), крім запропонованої позивачу посади були й інші, а саме: станом на 11.12.2015 року (на час звільнення) 4 посади. На час розгляду справи в суді першої інстанції 23.02.2016 року вакантними залишались 3 посади. Проте, інші посади ОСОБА_1 не пропонувались.

Тому, апеляційний суд поділяє висновок суду першої інстанції, що Державним агентством земельних ресурсів України порушений порядок проведення процедури вивільнення позивача, оскільки йому не було запропоновано вакантну посаду.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що порушення порядку вивільнення позивача є підставою для визнання протиправними та скасування: наказу Державного агентства земельних ресурсів України від 11.12.2015 року № 1444-к про звільнення ОСОБА_1, наказу Головного управління Держземагентства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к, яким оголошено наказ Державного агентства земельних ресурсів України № 1444-к від 11.12.2015 року та наказу від 11.12.2015 року № 28-к Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, яким оголошено наказ Головного управління Держземагентства у Тернопільській області від 11.12.2015 року № 185-к.

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги твердження позивача про переважне права на залишення на роботі відповідно до приписів статті 42 КЗпП України, оскільки у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вказаних обставин, тому фактів порушення інших гарантій, передбачених ст.42 чи ст.43 КЗпП України при звільненні позивача судом не встановлено.

Зважаючи на вище встановлені обставини справи та наявні у ній письмові докази, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо наявності підстав для поновлення ОСОБА_1 саме на посаді начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, зважаючи на ч.1 ст.235 КЗпП України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, з наказу Державного агентства земельних ресурсів України від № 1444-к від 11.12.2015 року Про звільнення ОСОБА_1В. вбачається, що позивача звільнено з посади начальника Відділу Держземагентства у м. Тернополі Тернопільської області, а тому позивача необхідно поновити саме на тій посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тому, в даному випадку також підлягають до задоволення і позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.92 р. встановлено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховуються заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Судом першої інстанції було встановлено, що позивач після звільнення не працевлаштовувався, не стояв на обліку, як безробітній та не отримував допомоги по безробіттю, а також не отримував жодних соціальних допомог чи виплат.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999р. №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100.

Так, судом, на підставі наявних у справі матеріалів було встановлено, що за вересень 2015 року позивачу виплачено заробітну плату у розмірі 3359,78 грн., за жовтень 2015 року 1515,8 грн., середньоденна заробітна плата становить 195,02 грн., що слідує із наданої Головним управлінням Держземагентства у Тернопільській області довідкою за відповідні періоди (а.с.83).

На момент прийняття судом рішення у даній справі час вимушеного прогулу становив 57 робочих днів, а тому сума заробітної плати, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, становить: 195 грн. 02 коп. (середньоденна заробітна плата) * 57 (к.д) = 11 116 грн. 14 коп.

Оскільки, під час розгляду справи судом встановлено, що позивачу заробітна плата нараховувалася та виплачувалася Головним управлінням Держземагентства у Тернопільській області, яке є розпорядником коштів, суд першої інстанції керуючись ч. 2 ст. 11 КАС України, правомірно вийшов за межі позовних вимог і стягнув з Головного управління Держземагентства в Тернопільській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2015 року по день постановлення судового рішення (03 березня 2016 року) в розмірі 11 116 грн. 14 коп.

Відповідно до п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Дана процесуальна норма також була вірно врахована судом першої інстанції при прийнятті постанови від 03.03.2016 року, у звязку з чим суд допустив до негайного виконання постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 2437,75 грн., відповідно до ст.256 КАС України.

Відповідно до ч.1 ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно ч.1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В силу ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 4 ст.71 КАС України передбачено, що суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

У звязку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що апелянтом не доведено правомірність своїх дій при звільненні ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, та, відповідно, правомірність оскаржуваного наказу від 11.12.2015 року № 1444-к, та подальших наказів прийнятих на його підставі. Тому, позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підставними та підлягають до часткового задоволення, що було вірно встановлено судом першої інстанції, однак суд не надав вірної оцінки підставам звільнення позивача із займаної посади, що відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив даний публічно-правовий спір, але із помилковим застосуванням норм матеріального права, а тому встановлені обставини у справі дають підстави колегії суддів змінити постанову суду першої інстанції з вищевикладених мотивів.

Керуючись ч.3 ст.160, ст.ст. 195, 196, 198, 201, 205, 207, 254 КАС України, суд -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, апеляційну скаргу Державного агентства земельних ресурсів України залишити без задоволення, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.03.2016 р. по справі № 819/38/16 змінити в частині підстави звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, зазначивши підставою звільнення позивача пункт 5 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя І.В. Глушко

Судді О.О.Большакова

ОСОБА_3

Постанова складена в повному обсязі 31.05.2016 року.