Постанова № 58039208, 17.05.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року м.Житомир справа № 806/71/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шимоновича Р.М.,

секретар судового засідання Бойко Т.О., Талько А.М.,

за участю: позивача та представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області № 619к від 14.12.2015 про звільнення його з посади прокурора прокуратури Житомирської області прокуратури Житомирської області;

- поновити його на посаді прокурора прокуратури Житомирської області прокуратури Житомирської області;

- стягнути з прокуратури Житомирської області на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, оскаржуваний наказ прийнято відповідачем з порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 49-2 Кодексу законів про працю України, без належного дотримання порядку вивільнення працівників, та без урахування переважного права на залишенні на роботі.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача позов не визнав, просив відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі з підстав, викладених у письмових запереченнях і поясненнях.

Вислухавши пояснення позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог з таких підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 з липня 1998 року працював в органах прокуратури.

У звязку зі змінами у структурі та штатному розписі органів прокуратури Житомирської області (наказ Генерального прокурора України № 78ш від 23.09.2015), наказом прокурора прокуратури Житомирської області від 14.12.2015 № 619к звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області та з органів прокуратури у звязку з реорганізацією і скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" та п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України) 14 грудня 2015 року.

Не погодившись із звільненням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

З'ясовано, що 25.09.2015 позивач був ознайомлений з попередженням про звільнення, яким його, у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру", попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у звязку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідні й місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

При цьому, в повідомленні, поміж іншого зазначено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 78ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур та затвердження штатних розписів новоутворенних місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У відповідності до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю України у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. У такому разі роботодавцем мають бути дотримані гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - КЗпП України) правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Водночас, частиною другою указаної статті КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у звязку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

В силу положень частини першої статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно зі частиною 2 цієї статті КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

З огляду на викладене можна дійти висновку, що законодавство встановлює цілу низку організаційно-правових гарантій захисту прав працівників при звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України:

1) попередження за 2 місяці працівника та державної служби зайнятості;

2) обов'язкове переведення (при наявності можливості та згоди працівника) на іншу роботу замість звільнення;

3) дотримання правила щодо переважного права залишення на роботі, а також особливих гарантій для жінок пільгових категорій та членів профспілкових органів;

4) видача розрахунку та трудової книжки в день звільнення;

5) виплата вихідної допомоги, тощо.

При цьому, роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, відділі чи управлінні.

Не може бути визнано, що власник або уповноважений ним орган виконав цей обов'язок по працевлаштуванню, якщо працівниці не була надана на тому ж або на іншому підприємстві (в установі, організації) інша робота або запропонована робота, від якої вона відмовилась з поважних причин (наприклад, за станом здоров'я) (пункт 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів").

Згідно абзацу 1 пункту 18 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У пункті 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" розяснено, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Також, Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах у відповідності до статті 244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, неодноразово зазначав, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з'ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: припинено виконання функцій ліквідованого органу чи покладено виконання цих функцій на інший орган (постанови Верховного Суду України від 04.03.2014, 27.05.2014, 28.10.2014, 19.01.2016).

У контексті наведеного суд зазначає, що відповідач звільнення позивача з посади прокурора прокуратури м. Житомира обґрунтовує ліквідацією органу прокуратури та скороченням посади, яку обіймав позивач, посилаючись на наказ Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 78 ш.

Встановлено, що 23 вересня 2015 року Генеральним прокурором України прийнято наказ № 78ш, згідно з яким у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області, зокрема, виключено штатний розпис прокуратури м. Житомира.

Пунктом 4 цього наказу визначено, що наказ № 78 ш уведено в дію з 15 грудня 2015 року (а.с. 40-42).

Наведене свідчить на користь висновку, що в день видачі відповідачем наказу № 619к від 14 грудня 2015 року про звільнення позивача з посади прокурора прокуратури міста Житомира Житомирської області та з органів прокуратури з 14 грудня 2015 року наказ Генерального прокурора України № 78ш від 23.09.2015 не вступив в силу.

Відтак, на дату звільнення ОСОБА_1 указаний наказ Генерального прокурора України не діяв та, відповідно, виключення штатного розпису прокуратури м. Житомира не відбулося.

З огляду на зазначене, наказ Генерального прокурора України № 78ш від 23.09.2015 станом на 14 грудня 2015 року не міг бути підставою для прийняття будь-яких рішень, у тому числі для видачі наказу про звільнення працівника прокуратури ОСОБА_1

Також, суд звертає увагу на те, що з 15 грудня 2015 року, відповідно до наказу Генерального прокурора Житомирської області № 78ш від 23 вересня 2015 року, гранична чисельність працівників Житомирської місцевої прокуратури повинна була складати 56,5 одиниць, у тому числі: керівник - 1; перший заступник керівника 1; заступник керівника 2; прокурор 48; головний спеціаліст з питань захисту державних таємниць -1; спеціаліст першої категорії 2; водій 1; прибиральник службових приміщень -0,5, усього 56,5.

Аналіз структури та штатного розпису місцевих прокуратур Житомирської області, в тому числі і Житомирської місцевої прокуратури, свідчить на користь висновку, що зміни, передбачені наказом № 78ш від 23.09.2015, не мали жодного відношення до посади прокурора, яку займала позивач. Так як посада "прокурор" скорочена не була.

Разом з цим, суд констатує, що прокуратура м.Житомира Житомирської області статусу юридичної особи з включенням до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців не мала та була структурним підрозділом прокуратури Житомирської області. Остання як юридична особа ні ліквідована, ні реорганізовані не була.

Отже, внаслідок прийняття та введення в дію наказу № 78ш від 23 вересня 2015 року зазнала змін назва структурного підрозділу у якому працював позивач, а саме із "прокуратура м. Житомира" на "Житомирська місцева прокуратура".

Правовий статус таких підрозділів не змінився, штатним розписом як ліквідованого так і новоутвореного структурного підрозділу передбачено існування посади - "прокурор", яку обіймав позивач до його звільнення.

Дані обставини відповідачем спростовані не були.

Підсумовуючи зазначене, суд приходить до висновку, що ані наказ Генеральної прокуратури України № 78ш від 23 вересня 2015 року, ані зміни в організації праці у прокуратурі Житомирської області, які повинні були відбутися з 15.12.2015, не є підставою звільнення ОСОБА_1 14 грудня 2015 року з посади прокурора прокуратури міста Житомира та з органів прокуратури.

За таких обставин посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як на підставу звільнення позивача з посади прокурора прокуратури м.Житомира та з органів прокуратури є неспроможними, та, відповідно, неправомірними є посилання у спірному наказі на наказ Генерального прокурора України № 78ш від 23.09.2015 як на підставу звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури з 14.12.2015.

Одночасно, з урахуванням викладеного, суд вважає, що в попередженні про звільнення позивача неправомірно зазначено про ліквідацію органу прокуратури, в якій працював позивач, оскільки жодної ліквідації не відбулося.

Також, в попередженні неправомірно зазначено про скорочення посади, яку обіймав позивач, так як фактично в прокуратурі м. Житомира, назву якої в подальшому змінено на Житомирську місцеву прокуратуру, посада "прокурор" залишилася.

Крім того, суд звертає увагу на те, що в попередженні від 25.09.2015 ОСОБА_1 попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015. Однак, у цьому повідомленні не було зазначено, що при наявності вакантної посади позивачу буде запропоновано працевлаштування, а у разі відмови у переведенні на іншу посаду звільнено за скороченням штатів на підставі пункту1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Позивачу не було запропоновано жодної з вакантних посад, яку б ОСОБА_1 міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, в тому числі в інших структурних підрозділах відповідача.

Зважаючи на викладене, суд приходить до переконання про невиконання відповідачем вимог статті 49-2 КЗпП України під час попередження про звільнення, оскільки позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад станом на момент повідомлення позивача (25.09.2015) в апараті прокуратури Житомирської області, та порушення права та інтересів позивача.

У ході судового розгляду справи зясовано, що станом на 15.12.2015 у Житомирській місцевій прокуратурі була вакантна посада спеціаліста першої категорії, тобто, крім посади прокурора, відповідач повинен був і міг запропонувати позивачу іншу роботу. Проте, ні на момент повідомлення позивача, ні на момент звільнення, жодної посади ОСОБА_1 не пропонувалося.

Таким чином, звільнивши позивача з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, відповідач не вжив жодних заходів з метою працевлаштування позивача, чим допустив порушення встановленого порядку її звільнення.

Наведений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду України, висловленій у постанові від 01.04.2015, та узгоджується із висновком Вищого адміністративного суду України, який міститься в ухвалі від 20.11.2014 (справа № К/800/23885/13).

Беручи до уваги все викладене вище, суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним, оскільки проведено прокуратурою Житомирської області без визначених законом підстав і в порушення установленого порядку вивільнення працівника, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, відтак наказ прокуратури Житомирської області від 14 грудня 2015 року № 619к є протиправним та підлягає скасуванню.

Частиною 1 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

У відповідності до абзацу 3 пункту 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Отже, при вирішенні питання щодо поновлення позивача на роботі, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді з якої він незаконно звільнений, а саме: на посаді прокурора прокуратури м. Житомира Житомирської області, з 14 грудня 2015 року.

Згідно зі частиною 2 статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункт 8 Порядку).

Згідно абзацу 3 пункту 8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства.

У пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У відповідності до довідки прокуратури Житомирської області від 04.04.2016 № 18/183, наданої на вимогу суду, заробітна плата ОСОБА_1 за жовтень 2015 року становить 7531,76 грн, а середньоденний заробіток 358,66 грн.

Зважаючи на наведене, а також ураховуючи, що нарахування та виплата заробітної плати працівника прокуратури м.Житомира Житомирської області проводиться прокуратурою Житомирської області, з відповідача на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2016 по 17.05.2016 в сумі 38017,96 грн. Указана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (106 робочих дня з 15.12.2016 по 17.05.2016) на розмір середньоденного заробітку (358,66 грн).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Згідно зі пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Таким чином, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Керуючись статтями 86, 158-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України,

постановив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області № 619к від 14.12.2015.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 15.12.2015.

Стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по 17.05.2016.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 15.12.2015 та стягнення з прокуратури Житомирської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Р.М.Шимонович

Повний текст постанови виготовлено: 24 травня 2016 р.