Вирок № 58026985, 31.05.2016, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.05.2016 Справа №596/982/15-к

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Дзюбановського Ю.І.

при секретарі Борисевич І.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №32014210000000045 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, повідомленого 23.03.2015р. про підозру,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року),

за участю: прокурора Зварич Т.С., обвинуваченого ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він, будучи засновником ТОВ «МЕЛВІС», працюючи з 30.04.1998р. на посаді директора та виконуючи обовязки головного бухгалтера вказаного товариства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, яка відповідно до ст. 67 Конституції України зобовязана сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених Законом, відповідно до ст. 49 Господарського кодексу України зобовязана не порушувати права та законні інтереси громадян, інших субєктів господарювання, установ, організацій, прав місцевого самоврядування і держави, відповідно до ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування» (чинного з 25.06.1991р. по 01.01.2011р.) зобовязана подавати до державних податкових органів, інших державних органів відповідно до законів декларації, бухгалтерську звітність та інші документи і відомості, повязані з обчисленням і сплатою податків і зборів (обовязкових платежів), сплачувати належні суми податків та зборів (обовязкових платежів) у встановлені законами терміни, яка згідно п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є відповідальною за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, на яку згідно п. 6, п. 7 ст. 8, п. 8 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» покладено обовязок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, забезпечувати дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерського обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності, організовувати контроль за відображенням на рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, а також покладено відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку, недостовірність відображених у них даних, посягаючи на встановлений законодавством порядок оподаткування, що забезпечує за рахунок поступлення податків, зборів (інших обовязкових платежів) формування дохідної частини Державного бюджету України, маючи умисел на ухилення від сплати податків, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, передбачаючи настання наслідків у вигляді ненадходження до бюджету держави податкових платежів і бажаючи їх настанню, умисно ухилився від сплати податків у особливо великих розмірах при наступних обставинах.

03 липня 2007 року між ТОВ «МЕЛВІС» (ліцензіар) в особі директора ОСОБА_1 (являвся одночасно співзасновником товариства ) та Кіпрською компанією «КОЛІСАР ЕНТЕРПРАЙЗИЗ ЛІМІТЕД», офіс якої знаходиться за адресою: Анексартисіас енд ОСОБА_2, ПІТСІЛЛАЙД БІЛДІНГ, третій поверх, квартира/офіс С1, місто Лімассол, 3723, Кіпр (ліцензіат) укладено договір №101 (місце укладання м. Тернопіль), відповідно до предмету якого ліцензіар надає ліцензіату право користування ліцензійним програмним забезпеченням «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» на умовах ліцензії на програмне забезпечення на термін 10 років. Загальна сума роялті по контракту складає 800000 доларів США. ОСОБА_3 акту приймання-передачі від 03.07.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» провело інсталяцію програмного забезпечення і надало Кіпрській компанії «КОЛІСАР ЕНТЕРПРАЙЗИЗ ЛІМІТЕД» право користування ліцензійним програмним забезпеченням на умовах ліцензії на програмне забезпечення на термін, зазначений у вказаному договорі.

Керуючи господарською діяльністю «ТОВ «МЕЛВІС», маючи намір ухилитися від сплати податків, ОСОБА_1 вибрав обєкт злочинного посягання податкові відносини, тобто відносини, що складаються між державою і субєктами оподаткування на підставі податкових норм, що регулюють установлення, зміну і відміну внесків до бюджетів і державних цільових фондів та розробив у червні 2007 року (більш точної дати в ході досудового слідства встановити не представило можливим) план реалізації свого злочинного умислу.

Розроблений план передбачав оформлення та використання в господарській діяльності підприємства недостовірних документів про здійснення господарської операції з придбання програмного забезпечення та відображення цих документів в бухгалтерському, податковому обліках та податковій звітності ТОВ «МЕЛВІС» для безпідставного завищення валових втрат та відповідно заниження обєкта оподаткування з податку на прибуток підприємства.

Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_1, зареєструвавшись попередньо з 25.06.2007р. як фізична особапідприємець та отримавши свідоцтво про сплату єдиного податку від 05.07.2007р. на підставі заяви від 03.07.2007р., оформив 05 липня 2007 року з ТОВ «МЕЛВІС» в особі в.о. директора ОСОБА_4 (дружина ОСОБА_1, яка одночасно являлася співзасновником вказаного товариства) договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС» (місце укладання м. Тернопіль). Вартість робіт по створенню програмного забезпечення згідно умов договору становить 400000 грн. Відповідно до укладеної між ТОВ «МЕЛВІС» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 додаткової угоди від 06.07.2007р. до договору №100 від 05.07.2007р., місце укладення м. Тернопіль, загальна вартість робіт по створенню програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» збільшилася до 4000000 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи злочинний план, ОСОБА_1 усвідомлюючи, що ним фактично вказане програмне забезпечення вартістю 4000000 грн. протягом 05-06.07.2007 року не створювалося, склав недостовірний документ акт здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007р. на суму 4000000 грн., відповідно до якого роботи по створенню програмного забезпечення згідно з договором №100 від 05.07.2007р. виконані ним фізичною особою-підприємцем в повному обсязі та передані ТОВ «МЕЛВІС».

Фактично, укладення договору №100 про створення (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС» між ТОВ «МЕЛВІС», засновником та директором якого являвся ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 свідчить про намір штучного збільшення витрат для ТОВ «МЕЛВІС».

ОСОБА_1, реалізовуючи план скоєння злочину, будучи зобовязаним та маючи можливість нараховувати і сплачувати податки у відповідності до вимог чинного податкового законодавства, з метою ухилення від сплати податку на прибуток підприємства, знаючи про недостовірність оформлених документів щодо придбання ТОВ «МЕЛВІС» робіт по створенню ним як фізичною особою-підприємцем програмного забезпечення інтегрованого модуля для інформаційної системи управління «МЕЛВІС», включив їх в рядок 04.1 «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11.» декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ «МЕЛВІС» за 3 квартал 2007 року, один заповнений примірник якої подав 09.11.2007р. до ДПІ у Гусятинському районі (Тернопільська область, Гусятинський район, смт. Гусятин, вул. Суходільська,2а) без підписів в графах «Керівник підприємства» та «Головний бухгалтер» (вхідний номер 14853), а інший підписав як керівник та головний бухгалтер товариства та подав 20.11.2007р. ДПІ у Гусятинському районі (Тернопільська область, Гусятинський район, смт. Гусятин, вул. Суходільська,2а, вхідний номер 15870), в яких всупереч вимог п. 5.1, п. 5.2, п.п. 5.3.2 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» занизив нарахування податку на прибуток підприємства ТОВ «МЕЛВІС» за 3 квартал 2007 року в сумі 1000000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України податку на прибуток підприємства у вказаній сумі, який підлягав сплаті до 19.11.2007р. (включно).

Таким чином, директор ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1 внаслідок заниження обєкта оподаткування з податку на прибуток підприємства за 3 квартал 2007 року умисно ухилився від сплати до Державного бюджету України вказаного податку на загальну суму 1000000 грн., що є особливо великими розмірами (складає 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

Враховуючи викладене, органом досудового розслідування згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції від 05.04.2011р. №2341-ІІІ, чинній з 01.09.2001р. і на момент вчинення злочину), тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Суд, дослідивши на проаналізувавши зібрані докази у кримінальному провадженні, приходить до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 212 КК України, унаслідок відсутності події кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

Суд розглядає кримінальне провадження на засадах змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

ОСОБА_3 з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй злочину є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Такий же принцип закріплений у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якого ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цієї статтею.

Стаття 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

ОСОБА_1 в судовому засіданні на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати покази, мотивуючи тим, що предявлення йому обвинувачення є незрозумілим, є не конкретним і суперечливим, чим порушуються його права на захист, докази, які подані прокурором зібрані з порушенням норм кримінального процесуального закону, а відтак є неналежними і недопустимими щодо доведеності його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форми вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_3 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що у відповідності до Установчого договору про створення та діяльність товариства з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» від 20 квітня 1998 року, учасники цього Договору ОСОБА_1 та ОСОБА_4 домовилися створити товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» шляхом перетворення акціонерного товариства «Центр» в товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» та затвердити Статут Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС».

Гусятинською районною державною адміністрацією 30.04.1998р. зареєстрований Статут ТОВ «МЕЛВІС», який затверджений рішенням зборів засновників, оформлене протоколом №1 від 20.04.1998р. і обрано директором ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1

ОСОБА_3 свідоцтва про державну реєстрацію юридичною особи ТОВ «МЕЛВІС» (ідент. код 21135193) зареєстроване як юридична особа 15.04.1998р.

Відповідно до умов Додатку від 01.10.2005р. №1 до трудового договору (контракту) від 01.03.1994р. В.о. директора ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_4 видане розпорядження від 01.10.2005р. №10/1, яким, беручи до уваги «Завдання на створення ІСУ «МЕЛВІС» від 05.09.2005р., зобовязано ОСОБА_1 розробити компютерну програму ІСУ «МЕЛВІС» до 1.10.2006р.

Актом №5 від 20.09.2006р. прийому-здачі виконаних робіт згідно розпорядження №10/1 від 01.10.2005р. сторонами В.о. директора ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_4 і виконавцем ОСОБА_1 засвідчено факт виконання робіт по розробці компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС» та прийняття її ТОВ «МЕЛВІС».

ОСОБА_3 свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №20231 від 18.04.2007р. авторські майнові права на компютерну програму «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») належать ОСОБА_1; Товариству з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС».

ОСОБА_1 був зареєстрований як фізична особа-підприємець 25.06.2007р., про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію серії В02 №954190.

03 липня 2007 року ОСОБА_1 до Тернопільської ОДПІ подана заява про застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності. Вид діяльності ОСОБА_1 вказав розроблення програмного забезпечення, консультації з питань інформатизації, консультації з питань комерційної діяльності.

03 липня 2007 року між ТОВ «МЕЛВІС» (ліцензіар) в особі директора ОСОБА_1 та Компанією з обмеженою відповідальністю «Колісар Ентерпрайзіз Лімітед» (ліцензіат) (зареєстрований 20.03.1997р. за №НЕ 84929, офіс знаходиться по адресі Анєксартісіас енд ОСОБА_2, 3 поверх, офіс С1, м. Лімассол, 3723, Кіпр) (COLISAR ENTERPRISES LIMITED) був укладений Договір №101.

ОСОБА_3 пункту 3 Договору №101 ліцензіар надає ліцензіату право використання ліцензійним програмним забезпечення на умовах ліцензії на програмне забезпечення терміном на 10 років з дати вступу в силу даного договору. Програмне забезпечення «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» - обєкт інтелектуальної власності ліцензіара (свідоцтво про реєстрацію авторського права №20231, видане Державним департаментом інтелектуальної власності 18.04.2007р.). Програмне забезпечення ліцензоване для використання на Україні і Республіці Кіпр і не може бути передано за межі вказаних країн без письмового узгодження ліцензіара.

Пунктом 5 Договору №101 сторони встановили загальну суму роялті в сумі 800000 доларів США, яка сплачується шляхом прямого банківського грошового переказу в американських доларах на рахунок ліцензіата ТОВ «МЕЛВІС». Оплата суми роялті повинна бути проведена в пятиденний термін від дати підписання сторонами ОСОБА_3 прийому-передачі авторських прав на використання ліцензійного програмного забезпечення.

ОСОБА_3 пункту 7 Договору №101 ліцензіар зобовязується провести інсталяцію програмного забезпечення в термін 10 календарних днів після дати оплати роялті. Встановлення програмного забезпечення вважається закінченою лише після встановлення та інсталяції програмного забезпечення і підписання обома сторонами акту прийому-передачі авторських прав на використання ліцензійного програмного забезпечення.

В пункті 2 Договору №101 надано визначення «програмному забезпеченню» - це програмне забезпечення, вказане в договорі, в тому числі прикладне, системне програмне забезпечення, зовнішнє програмне забезпечення, мікропрограми, а також віднесена до них документація і правила, якщо вони йдуть в комплекті. «Ліцензія на програмне забезпечення» - це невиключне майнове права на програмне забезпечення, надане ліцензіаром на підставі наявного договору і більш конкретно описане в Додатку до договору. На основі ліцензії на програмне забезпечення виникає лише невиключне право користування програмним забезпеченням на умовах, зазначених в Додатку. Всі права на обєкт інтелектуальної власності, повязані з програмним забезпеченням, включаючи патенти і авторські права, залишаються у власності ліцензіара. «Інтелектуальна власність» означає всі торгові марки і назви, патенти, додатки, авторські права, комерційні таємниці, ноу-хау, дизайн, методи, процеси, винаходи, власну інформацію і передані права у відношенні забезпечення і послуг.

ОСОБА_3 статті 1 Додатку «Ліцензія на Програмне забезпечення» до Договору №101 ліцензіар надає ліцензіату невиключну, без перепродажі іншій особі ліцензію на використання програмного забезпечення і повязану з нею власну інформацію, визначену в замовленнях, у відповідності до договору, в тому числі, включаючи в собі даний додаток. Дана ліцензія вступає в силу з моменту поставлення ліцензіату програмного забезпечення і діє до тих пір, поки вона не буде відказана по причині порушення договірних зобовязань чи анульована. Ліцензіар у всіх випадках зберігає всі права на обєкти інтелектуальної власності, які знаходяться в програмному забезпеченні і на власну інформацію, включаючи всі компоненти, додатки, модифікації і оновлення.

03 липня 2007 року між Компанією з обмеженою відповідальністю «Колісар Ентерпрайзіз Лімітед» (ліцензіат) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» в особі директора ОСОБА_1 (ліцензіар) був складений ОСОБА_3 прийому-передачі, згідно якого засвідчено факт проведення ліцензіаром інсталяції програмного забезпечення і надання ліцензіату права користування ліцензійним програмним забезпеченням на умовах ліцензії на програмне забезпечення і на термін, вказаний в договорі №101 від 03.07.2007р. Програмне забезпечення «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» - обєкт інтелектуальної власності ліцензіара (свідоцтво про реєстрацію авторського права №20231, видане Державним департаментом інтелектуальної власності 18.04.2007р.).

05 липня 2007 року між приватним підприємцем фізичною особою ОСОБА_1 (виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕЛВІС» (замовник) в особі в.о. директора ОСОБА_5, був укладений Договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення.

За умовами Договору №100 виконавець ПП ОСОБА_1 повинен був виконати роботи по створенню (розробці) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» та передати замовнику результат виконаних робіт (Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС») протягом 4-х днів з моменту підписання вказаного договору.

ОСОБА_3 пункту 5 Договору №100 вартість робіт по створенню програмного забезпечення становить 400000 грн.

Додатковою угодою від 06.07.2007р. до Договору №100 від 05.07.2007р. сторони внесли зміни у Договір №100 та встановили вартість робіт по створенню програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» 4000000 грн.

За умовами Договору №100 замовник перераховує виконавцю всю суму згідно Договору одним платежем і підставою для чого є ОСОБА_3 здачі-приймання виконаних робіт, підписаний обома сторонами. Термін остаточного розрахунку не пізніше 20 робочих днів після підписання акту здачі-приймання.

Пунктом 7.2 Договору замовнику надано право одноразово надавати право третій особі використовувати ІСУ «МЕЛВІС» із інтегрованим модулем для ІСУ «МЕЛВІС», як складовою частиною ІСУ «МЕЛВІС».

Актом здачі-приймання від 06.07.2007р., підписаному приватним підприємцем-фізичною особою ОСОБА_1 та в о. директора ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_4 засвідчено факт прийняття ТОВ «МЕЛВІС» робіт по Договору №100 від 05.07.2007р., вартість яких становить 4000000 грн.

Заперечення ОСОБА_1 щодо долучення поданих стороною обвинувачення вказаних первинних документів до матеріалів кримінального провадження із тих обставин, що вони отриманні з порушенням кримінального процесуального законодавства за відсутності протоколу приєднання до матеріалів кримінальної справи, протоколу огляду, відсутні докази їх отримання, невідповідність клопотання начальника ОСОБА_6, яке нібито адресоване до Львівського апеляційного адміністративного суду 10.04.2008р. за №24780/7/10-015 про отримання копії із матеріалів адміністративної справи №22а-7092/08, судом відхиляється, так як зібрання вказаних первинних документів не суперечить нормам законодавства, чинному на вказаний період та прокурором в судовому засіданні повідомлено джерелом їх отримання.

Із показів свідка ОСОБА_7 вбачається, що він працював у ТОВ «МЕЛВІС» комерційний директором в період з 2007 по 2008 роки, щодо програми ІСУ «МЕЛВІС» нічого повідомити не може, Товариство займалася розробкою та впровадженням компютерних програм. Директором ТОВ «МЕЛВІС» був ОСОБА_1 Про події між Кіпрською компанією і ТОВ «МЕЛВІС» нічого не знає, лише відомо, що податковим органом проводилася якась перевірка.

Також, за показами свідка ОСОБА_8, вона працювала в ТОВ «МЕЛВІС» у період з 2007 року по квітень місяць 2008 року, займалася впровадженням діяльності програми фінанси без проблем, а саме працювала з клієнтами. Програми для кожного клієнта робилися окремо, зважаючи на їхні зауваження та пропозиції. Якою діяльністю ще займалося ТОВ «МЕЛВІС» не знає. Відношення до ІСУ «МЕЛВІС» не має, як вона працює не знає. Керував ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1, а при його відсутності відпустка або інші причини, його обовязки виконувала ОСОБА_4

Показами вказаних свідків підтверджується той факт, що ОСОБА_1 здійснював керівництво ТОВ «МЕЛВІС», яке займалося розробкою компютерних програм, що останнім не заперечується.

Відповідно до банківської виписки по особовому рахунку на рахунок ТОВ «МЕЛВІС» зараховано 800 000 доларів США 12 липня 2007 року, призначення платежу зараховано кошти згідно валютного поступлення (валютна виручка згідно контракту №101 від 03.07.2007р.)

В подальшому, 16.07.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» здійснило продаж валюти 800000 доларів США та 17.07.2007р. перераховано 4000000 грн. на рахунок приватного підприємця ОСОБА_1 із призначенням платежу за розробку програмного забезпечення згідно договору №100.

ОСОБА_3 виписки по особовому рахунку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 17.07.2007р. на його рахунок зараховано 4000000 грн. від ТОВ «МЕЛВІС».

Посилання в судовому засіданні ОСОБА_1 на неналежність і недопустимість вказаних банківських виписок сторони обвинувачення із тих мотивів, що вони здобуті органом досудового слідства всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства судом не приймаються, оскільки прокурором додані постанови Тернопільського міськрайонного суду від 01.04.2008р. про надання дозволу на розкриття інформації, яка містить банківську таємницю та проведення виїмки в Тернопільської філії ВАТ КБ «Хрещатик» документів щодо руху коштів по рахунку ТОВ «МЕЛВІС» і рахунку приватного підприємця ОСОБА_1, які є чинними

ОСОБА_3 звіту субєкта малого підприємництва фізичної особи платника єдиного податку за третій квартал 2007 року, який поданий 03.10.2007р. до Тернопільської ОДПІ, ОСОБА_1 зазначив обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) у звітному періоді 4000219,28 грн.

11 вересня 2007 року ОСОБА_1 до Тернопільської ОДПІ подав заяву про припинення платника податків припинення підприємницької діяльності.

ОСОБА_3 свідоцтва про внесення субєкта підприємницької діяльності до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення №00889 від 21.03.2008р. вид діяльності ТОВ «МЕЛВІС» у сфері програмного забезпечення виробництво та розповсюдження, найменування програмного забезпечення, яке виробляється (розповсюджується) «Компютерна програма Інформаційна система управління «МЕЛВІС».

ОСОБА_3 свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №27702 від 16.02.2009р. ОСОБА_1 є власником компютерної програми «Інтегратор».

28 березня 2008 року першим заступником прокурора Тернопільської області Люшненком М. прийнята постанова №1681122 про порушення кримінальної справи стосовно директора ТзОВ «Мелвіс» ОСОБА_9 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

У вказаній постанові від 28.03.2008р. прокурором встановлено, що відповідно до свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №20231 від 18.04.2007р., за ТОВ «МЕЛВІС» зареєстровано авторське право на компютерну програму «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС»), яка призначена для власного виробничого використання. Між ТОВ «МЕЛВІС» та приватним підприємцем ОСОБА_1 05.07.2007р. укладено договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення, відповідно до п. 2.1 якого приватний підприємець ОСОБА_10 зобовязувався виконати роботи по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС»). Вартість вказаних робіт за умовами договору становить 400000 грн. Відповідно до укладеної між сторонами додаткової угоди від 06.07.2007р. суму оплати по договору збільшено від 400000 грн. до 4000000 грн. ОСОБА_3 актом приймання-передачі виконаних робіт від 06.07.2007р. приватним підприємцем ОСОБА_1 роботи по створенню програмного забезпечення по вказаному договору виконанні в повному обсязі та передані ТОВ «МЕЛВІС» на суму 4000000 грн. Окрім того, відповідно до умов договору №101 від 3.7.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» зобовязується надати програмне забезпечення «ІСУ «МЕЛВІС» Кіпрській компанії COLISAR ENTERPRISES LIMITED на умовах використання авторських прав ліцензійного програмного забезпечення терміном на 10 років. ОСОБА_3 акту приймання-передачі від 09.07.2007р. умови вказаного договору виконані. Виконання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») є поліпшенням самої «ІСУ «МЕЛВІС», тобто основних фондів 4 групи ТОВ «МЕЛВІС». Всупереч вимог п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» директором ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1 безпідставно віднесено до складу валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року 4000000 грн. від придбання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») від приватного підприємця ОСОБА_1, внаслідок чого директором ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1 умисно занижено податкове зобовязання по податку на прибуток за 9 місяців 2007 року на 1000000 грн. Таким чином, директор ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1 умисно занизив за 9 місяців 2007 року податкове зобовязання з податку на прибуток на суму 1000000 грн., що в 5 тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у його діях вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Посилання ОСОБА_1 на ту обставину, що постановою від 28.03.2008р. кримінальну справу порушено відносно ОСОБА_9, а відтак і неналежність і недопустимість всіх доказів, які були отриманні в межах розслідування вказаної кримінальної справи судом не приймаються, оскільки в матеріалах справи є постанова Тернопільського міськрайонного суду від 22.01.2014р. про уточнення анкетних даних та постановлено вважати, що прізвище особи, зазначене в окремих процесуальних документах кримінальної справи за №1681122 про обвинуваченню ОСОБА_1, у тому числі в постанові про порушення кримінальної справи від 28 березня 2008 року є ОСОБА_1, яка є чинною. Крім цього, в ухвалі колегії суддів апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014р. зазначено, що саме ОСОБА_1 подавав скаргу на постанову першого заступника прокурора Тернопільської області про порушення кримінальної справи від 28.03.2008р., яка постановою Тернопільського міськрайонного суду від 15.04.2010р. залишена без задоволення.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 08 квітня 2008 року надано дозвіл на проведення працівниками Державної податкової адміністрації в Тернопільській області позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Мелвіс» (код 21135193) протягом 10 робочих днів, починаючи з 16.04.2008р. з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства в період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р. (включно).

У вказаній постанові судом встановлено, що позапланова документальна перевірка ТОВ «Мелвіс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р., за наслідками якої складений ОСОБА_3 перевірки від 17.03.2008р. №159/23-21135193 та винесене податкове повідомлення-рішення №0000822300/0 була проведена з порушенням вимог законодавства і податкове повідомлення-рішення не може бути доказом у справі.

Тому, поданий в судовому засіданні прокурором Акт ДПІ у Гусятинському районі від 17.03.2008р. №159/23-21135193 «Про результати позапланової документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р.» не може бути допустимим доказом та судом його оцінка не надається.

ОСОБА_3 ДПІ у Гусятинському районі від 13.05.2008р. №286/23-21135193 «Про результати позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС», код ЄДРПОУ 21135193 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р.» встановлено, що дана перевірки проводилася, зокрема, згідно постанови Тернопільського міськрайонного суду від 05.04.2008р.

В ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. №286/НОМЕР_1 зазначено, що у перевіряємому періоді ТОВ «МЕЛВІС» займалося створенням програмного забезпечення. При перевірці використано установчі документи, декларація про прибуток підприємства, декларації по податку на додану вартість, банківські документи, договір №100 від 05.07.2007р., договір №101 від 03.07.2007р., додаткова угода від 06.07.2007р. (до договору від 05.07.2007р. №100), акт здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007р.

У висновках ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. перевіряючими зроблений висновок про порушення ТОВ «МЕЛВІС» п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року на суму 1000000 грн.

До такого висновку ДПІ у Гусятинському районі дійшла, виходячи і результатів перевірки, а саме згідно пункту 3.1.2 ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. встановлено завищення валових витрат, виходячи із наступного.

05 липня 2007 року між ТОВ «МЕЛВІС» та ПП ОСОБА_1 було укладено договір №100 про створення (розробку) програмного забезпечення, а саме відповідно до п. 2.1 договору ПП ОСОБА_1 зобовязується виконати роботи по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС»). Вартість вказаних робіт згідно умови договору становить 400000 грн. Відповідно до укладеної між ТОВ «МЕЛВІС» та ПП ОСОБА_1 додаткової угоди від 06.07.2007р. (до договору від 05.07.2007р. №100) суму оплати по договору було збільшено від 400000 грн. до 4000000 грн. ОСОБА_3 акту здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007р. приватним підприємцем ОСОБА_1 роботи по створенню програмного забезпечення згідно Договором №100 від 05.07.2007р. виконані в повному обсязі та передані ТОВ «МЕЛВІС», яке в свою чергу їх прийняло, претензій та зауважень до виконаних робіт немає. Вартість виконаних робіт склала 4000000 грн.

Визначення термінів «програмне забезпечення» і «програма» наведено у Постанові КМУ «Про затвердження Порядку здійснення державного контролю за міжнародними передачами товарів подвійного використання» від 28.01.2004р. №86 (зі змінами та доповненнями). Зокрема, програмне забезпечення це набір однієї «програми» або «мікропрограм» або більше, зафіксованих на будь-якому матеріальному носії. Програма це послідовність команд для виконання або перетворення у форму, яка підлягає виконанню електронним компютером.

Відповідно до Законів України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, компютерних програм, баз даних» від 23.03.2000р. та «Про авторське право і суміжні права» компютерна програма це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування компютером, які приводять його в дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або обєктивному кодах).

Типові форми первинного обліку обєктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів та порядок їх застосування затверджено Наказом Мінфіну України «Про затвердження типових форм первинного обліку обєктів права інтелектуальної власності у складі нематеріальних активів» від 22.11.2004р. №732.

Відповідно до Положення бухгалтерського обліку, затвердженого Наказом Міністерства фінансові України від 18.10.1999р. №242, нематеріальним активом вважається немонетарний актив, який не має матеріальної форми, може бути ідентифіковано, утримується підприємством з метою використання протягом періоду більше одного року (або одного операційного циклу, якщо він перевищує один рік) для виробництва, торгівлі, для адміністративних цілей або надання в оренду іншим особам.

Компютерна програма відповідає цьому визначенню, а тому в бухгалтерському та податковому обліку вона має обліковуватися як нематеріальний актив, що підтверджує Міністерство фінансів України своїм листом-розясненням від 17.04.2007р. №31-34000-10-10/7860.

Також, відповідно до розяснення Державного казначейства України від 18.01.2002р. №7-07/92-353 «Щодо бюджетної класифікації» нематеріальні активи це авторські та суміжні права (літературні та музичні твори, програми для ЕОМ, бази даних тощо); придбання програм для обчислювальної техніки, бази даних.

ОСОБА_3 з п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» до основних фондів 4 групи належать «електронно-обчислювальні машини, інші машини для автоматичного оброблення інформації, повязані з ними засоби зчитування або друку інформації, інші інформаційні системи, компютерні програми, телефони (у тому числі стільникові), мікрофони і рації, вартість яких перевищує вартість малоцінних товарів (предметів)».

Відповідно до п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (як це зазначено в ОСОБА_3 перевірки) не включаються до складу валових витрат витратити на придбання, будівництво, реконструкцію, модернізацію, ремонт та інші поліпшення основних фондів та витрати, повязані з видобутком корисливих копалин, а також з придбанням нематеріальних активів, які підлягають амортизації, згідно із статтями 8 і 9 та підпунктом 7.9.4 цього Закону.

Відповідно до п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» амортизації підлягають витрати на: придбання основних засобів та нематеріальних активів для власного виробництва використання…., проведення всіх видів ремонту, реконструкції, модернізації та інших видів поліпшення основних фондів.

Відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір №20231 від 18.04.2007р. ТОВ «МЕЛВІС» було зареєстроване авторське право на компютерну програму «Інформаційна система управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС»), яка призначена для власного виробничого використання, а саме відповідно до укладених ліцензійних договорів ТОВ «МЕЛВІС» надає право використання авторських прав на використання ліцензійного програмного забезпечення, субєктам господарської діяльної без надання права власності на саму «ІСУ «МЕЛВІС», плата за яке отримується у вигляді роялті, яке відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» трактується як платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи компютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Не вважаються роялті платежі за отримання обєктів власності, визначених у частині першій цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або якщо умови користування такими обєктами власності надають право користувачу продати або відчужити іншим способом такий обєкт власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошування) є обовязковим згідно із законодавством України.

Враховуючи вищенаведене, виконання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС»), є не що інше як поліпшення самої «ІСУ «МЕЛВІС», тобто поліпшення основних фондів 4 групи.

Тому, перевіряючими зроблений висновок, що в порушення п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» ТОВ «МЕЛВІС» віднесло до валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року 4000000 грн. від придбання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») від ПП ОСОБА_1, в результаті чого занижено податок на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року на суму 1000000 грн.

Оцінюючи даний ОСОБА_3 перевірки як доказ, поданий прокурором та приймаючи при цьому до уваги заперечення ОСОБА_1, суд зазначає.

Податковим органом в ОСОБА_3 перевірки вказані пункти 5.3.2 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», які порушенні Товариством, проте, вказаних пунктів ОСОБА_11 не містить.

Ставиться під сумнів законність проведення самої позапланової перевірки, за результатами якої складений ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. №286/23-21135193, оскільки в матеріалах справи відсутня постанова Тернопільського міськрайонного суду від 05.04.2008р. про надання дозволу на проведення працівниками ДПА в Тернопільській області позапланової виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «МЕЛВІС», на що посилається ОСОБА_1, та прокурором в судовому засіданні з цього приводу нічого не зазначено і не спростовано. А тому, вказаний ОСОБА_3 перевірки є недопустимим доказом.

Поряд з цим, ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. не містить Додатків до нього, на які йдеться посилання, а також складеного ОСОБА_3 відмови від допуску до перевірки посадовими особами ТОВ «МЕЛВІС». Не відзначено в ОСОБА_3 перевірки факт відмови посадових осіб ТОВ «МЕЛВІС» надати перевіряючим письмові пояснення щодо встановлених порушень, та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановленні порушення, фактів відмови не відображено в ОСОБА_3.

Всупереч пункту 1.2 «Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затвердженого Наказом ДПА України від 10.08.2005р. №327 (в редакції станом на дату проведення перевірки) проведена ДПІ у Гусятинському районі виїзна перевірка ТОВ «МЕЛВІС», за результатами якої складений ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. не може вважатися виїзною перевіркою, що вбачається із змісту самого ОСОБА_3 та підтверджено показами свідка ОСОБА_12, а відтак ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. не стверджує про факт проведення виїзної перевірки.

Із показів свідка ОСОБА_12 вбачається, що він був включений в робочу групу по виїзній позаплановій перевірці ТОВ МЕЛВІС» в період квітня 2008 року, які документи видавалися на перевірку, ким вони приймалися не памятає, оскільки пройшло багато часу. Які саме документи від ТОВ «МЕЛВІС» надано також чітко сказати не може, документи для перевірки були надалі слідчим в межах кримінальної справи. Документи платник податків для перевірки не надав, оскільки при виїзді було зафіксовано факт відсутності субєкта платника податків за місцем реєстрації в с. Котівка Гусятинський район. Фактично перевірка була проведена з 17.04.2008р. по 06.05.2008р. в кабінеті слідчого, оскільки посадових осіб ТОВ «МЕЛВІС» не було. Додатки до акту перевірки не підшиваються. При перевірці було виявлено збільшено Товариством вартості основних фондів 4 групи, що суперечить нормам закону. Ним було здійснено, зокрема, перевірку дотримання вимог ТОВ «МЕЛВІС» норм Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» на підставі отриманих документів від слідчого, які перелічені в ОСОБА_3 перевірки і його висновки відображені в пункті 3 ОСОБА_3 перевірки щодо неправомірного включення ТОВ «МЕЛВІС» до валових витрат з декларації на прибуток 4000000 грн. від придбання робіт по створенню програмного забезпечення від підприємця ОСОБА_1

Покази свідка ОСОБА_12 судом при доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненому кримінальному правопорушенні судом оцінюється критично, оскільки перевіряючим ОСОБА_12 викладені в ОСОБА_3 перевірки свої висновки на лише підставі первинних документів, без дослідження самого обєкту.

При встановлених обставинах суд вважає, що викладена в ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. інформація про порушення ТОВ «МЕЛВІС» податкового законодавства не може служити доказом доведеності стороною обвинувачення вини ОСОБА_1 у вчиненому кримінальному правопорушенні, ОСОБА_3 перевірки ДПІ у Гусятинському районі від 13.05.2008р. №286/23-21135193 не є належним доказом в доведеність прокурором обвинувачення, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Відтак, Акт перевірки від 13.05.2008р. не є в даному випадку носієм доказової інформації про виявленні порушення вимог податкового законодавства субєктом господарювання ТОВ «МЕЛВІС».

Надані стороною обвинувачення листи-відповіді Державного підприємства всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікат та захисту прав споживачів від 06.03.2008р. №210-09/1224 щодо не проведення робіт з сертифікації програмного забезпечення ПП ОСОБА_1 та ТОВ «МЕЛВІС», Інституту проблем математичних машин і систем НАН України від 03.03.2008р. №18/08 щодо відсутності звернень ПП ОСОБА_1 або ТОВ «МЕЛВІС» з питань сертифікації програмного забезпечення, Головного управління статистики у Тернопільській області від 09.06.2010р. №03-11/117 про неподання ТОВ «МЕЛВІС» «Звіту про виконання наукових та науково-технічних робіт» за ф.№3-наука не підтверджують обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненому інкримінованому ним кримінальному правопорушенні.

ОСОБА_3 листа-відповіді Головного управління статистики у Тернопільській області від 27.09.2010р. №31-30, адресованого директору ТОВ «МЕЛВІС» ОСОБА_1 вбачається, що ТОВ «МЕЛВІС» дослідження проводиться виключно для внутрішніх потреб, для забезпечення діяльності, яка класифікується за кодом КВЕД 72.21.0. та дослідження не є предметом договору по наданню послуг іншим субєктам господарської діяльності, тому ТОВ «МЕЛВІС» не потрібно подавати статистичну звітність за формою №3-наука.

Висновком №1-489 від 16.05.2008р. судового експерта ОСОБА_13 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Тернопільській області по проведеній судово-почеркознавчій експертизі, яка здійснювалася на підставі постанови від 05.05.2008р. старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 за матеріалами кримінальної справи №1681122 встановлено, що підписи в рядках «керівник підприємства» та «головний бухгалтер» податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «Мелвіс» (код 2113513) від 08.11.2007р. за 9-ть місяців 2007 року, яка прийнята ДПІ у Гусятинському районі 20.11.2007р. за вхідним №158870 виконані ОСОБА_15

ОСОБА_3 Висновку №1-520/08 від 21.05.2008р. судового експерта ОСОБА_16 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВСУ в Тернопільській області, яка здійснювалася на підставі постанови від 13.05.2008р. старшого слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 про призначення судової експертизи у кримінальній справі №1681122 встановлено, в записи податкової декларації з податку на прибуток ТОВ «Мелвіс» (код 2113513) від 08.11.2007р. за 9-ть місяців 2007 року, яка прийнята ДПІ у Гусятинському районі 20.11.2007р. за вхідним №15870 зміни не вносилися.

Посилання в судовому засіданні ОСОБА_1 на ті обставини, що досліджувальна декларація з податку на прибуток є повністю змонтована, остання сторінка Декларації не стосується повного бланку заповненої декларації, судом до уваги не беруться, оскільки не підтвердженні належними доказами і самим ОСОБА_1 не заперечується факт подачі до податкового органу 20.11.2007р. підписаної ним декларації з податку на прибуток ТОВ «МЕЛВІС».

Як вбачається із листа Державного департаменту інтелектуальної власності від 14.03.2008р. №16-10/1500, який виданий на запит першого заступника голови начальника УПМ ДПА в Тернопільській області від 15.02.2008р. №2205/10/26-4008/197, за даними Державного реєстру свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір та Державного реєстру договорів, які стосуються права автора на твір, станом на 11.03.2008р. Держдепартамент не здійснював інших державних реєстрацій авторського права та/або державних реєстрацій договір, які стосуються права автора на твір, майнові права на який належали б ОСОБА_1 та/або Товариству з обмеженою відповідальністю «Мелвіс».

ОСОБА_3 Висновку №6-336/08 від 24.05.2008р. судового експерта ОСОБА_17 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВСУ в Тернопільській області, яка здійснювалася на підставі постанови від 13.05.2008р. про призначення судово-бухгалтерської експертизи, винесеної старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 у кримінальній справі №1681122, експертом підтверджується заниження з боку ТОВ «Мелвіс» суми податку на прибуток в розмірі 1000000 грн. за 9-ть місяців 2007 року, який донарахований згідно ОСОБА_3 перевірки №159/23-21135193 від 17.03.2008р.

Однак, даний Висновок судового експерта №6-336/08 від 24.05.2008р. не може бути належним доказом підтвердження викладених в ньому обставин, оскільки як встановлено судом, постановою Тернопільського міськрайонного суду від 08.04.2008р. призначення і проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «МЕЛВІС» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р., результати якої зафіксовані в ОСОБА_3 перевірки ДПІ у Гусятинському районі від 17.03.2008р. №159/23-21135193 визнано такими, що порушують вимоги абз. 8 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», а відтак було призначено проведення позапланової перевірки ТОВ «МЕЛВІС» в іншій період.

ОСОБА_3 Висновку №6-352/08 від 26.05.2008р. судового експерта ОСОБА_17 Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВСУ в Тернопільській області, яка здійснювалася на підставі постанови від 24.05.2008р. про призначення додаткової судово-бухгалтерської експертизи, винесеної старшим слідчим в ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 у кримінальній справі №1681122, експертом підтверджується документально зазначене в ОСОБА_3 перевірки №286/23-21135193 від 31.05.2008р. заниження обєкта оподаткування ТОВ «Мелвіс» за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р. і донарахування до сплати податків та обовязкових платежів до бюджету. Судовий експерт зробив висновок, що віднесення товариством «Мелвіс» на валові витрати 3-го кварталу 2007 року вартості робіт, сплачених ПП ОСОБА_1 за (створення) розробку програмного забезпечення Інтегрованого модуля згідно договору №100 від 05.07.2007р. не відповідає приписам п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Судом даний Висновок судового експерта №6-352/08 від 26.05.2008р. не береться до уваги і не може бути використаний як належний доказ сторони обвинувачення, оскільки за висновками суду проведення позапланової перевірки ТОВ «МЕЛВІС», результати якої зафіксовані в ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. №286/23-21135193 на підставі закону не підтверджена відсутність постанови Тернопільського міськрайонного суду від 05.04.2008р. про дозвіл на проведення виїзної позапланової перевірки. Крім цього, судовим експертом було підтверджене лише документальне заниження обєкта оподаткування ТОВ «Мелвіс», яке зазначене в ОСОБА_3 перевірки від 13.05.2008р. №286/23-21135193 та без дослідження самого програмного забезпечення Інтегрованого модуля для «Інформаційної системи управління «МЕЛВІС» («ІСУ «Мелвіс») і зроблено висновок, що дане програмне забезпечення відноситься до нематеріальних активів, належить до основних фондів 4 групи, які підлягають амортизації, а віднесення ТОВ «МЕЛВІС» на валові витрати 3-го кварталу 2007 року вартості робіт за (створення) розробку програмного забезпечення Інтегрованого модуля є безпідставним та не відповідає приписам п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Також, судовим експертом у Висновку №6-352/08 від 26.05.2008р. не вірно вказано, що ТОВ «МЕЛВІС» віднесло до валових витрат за 3-тій квартал 2007 року вартість робіт, сплачених ПП ОСОБА_1, хоча вартість робіт за (створення) розробку програмного забезпечення було сплачено ТОВ «МЕЛВІС» саме ПП ОСОБА_1 Попри це, суд відзначає, що судовим експертом використане, серед інших, інформаційне джерело Положення «Про організацію бухгалтерського обліку і звітності в України», затверджене Постановою КМУ №250 від 03.04.1993р., яке втратило чинність на підставі Постанови КМУ №419 від 28.02.2000р.

Долучений стороною обвинувачення лист розяснення Національного університету «Львівська політехніка» від 25.03.2010р. №64-50-108 за підписом проректора з наукової роботи ОСОБА_11, який був наданий на звернення заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_18 від 26.03.2010р. №349/26-05 в рамках розслідування кримінальної справи №1681122 по обвинувачення директора і головного бухгалтера ТОВ «Мелвіс» ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, не може слугувати належним доказом, оскільки Національний університет «Львівська політехніка» видає відповідні розяснення, проте вони не мають статусу експертного висновку і це свідчить із листа проректора з наукової роботи ОСОБА_11 від 21.07.2010р. №69-50/275, долученого в судовому засіданні ОСОБА_1

Долучений стороною обвинувачення лист розяснення Департаменту науково-технологічного розвитку МОН України від 23.06.2010р. №15/16-6178 за підписом заступника директора департаменту ОСОБА_19, який був наданий на звернення заступника начальника УПМ начальника слідчого відділу ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_18 від 07.05.2010р. №769/26-09 в рамках розслідування кримінальної справи №1681122 по обвинуваченню директора і головного бухгалтера ТОВ «Мелвіс» ОСОБА_1 в скоєнні злочині, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України, не може слугувати належним доказом, оскільки відповідно до постанови КМУ від 07.04.2010р. №290 станом на 23.06.2010р. Департаменту науково-технологічного розвитку МОН України в структурі Міністерства не існувало і такі листи не відповідають експертному висновку.

В судовому засіданні ОСОБА_1 долучений до матеріалів кримінального провадження лист Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 01.12.2011р. №1/11-11269, з якого свідчить, що у Положенні про департамент науково-технологічного розвитку МОН відсутні повноваження департаменту щодо проведення державної наукової та науково-технічної експертизи проектів, лист Департаменту від 23.06.2010р. №15/16-617 не відповідає статусу експертного висновку МОН України. Долучений лист Державного комітету України з питань науки, інновацій та інформації від 08.10.2010р. №10/5-1 свідчить про те, що Департамент науково-технологічного розвитку МОН не був юридичною особою.

Також, як вказано колегією судів апеляційного суду Тернопільської області в ухвалі від 10.04.2014р. в матеріалах кримінальної справи міститься письмова інформація заступника голови державного комітету України з питань науки, інновацій та інформатизації ОСОБА_19 за вих. №1/06-3-247 від 02.11.2010р., яка ставить під сумнів вищевказану письмову інформацію від 23.06.2010р., зокрема, що на час її надання слідству, зазначений в ній департамент в структурі Міністерства освіти і науки України відсутній, а інформація підписана не самим ОСОБА_19, а його заступником на той час ОСОБА_20 Крім того, з письмової інформації Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 01.12.2011р. за вих. №1/11-11269 слідує, що лист Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України від 23.06.2010р. №15/16-6178 не відповідає статусу експертного висновку.

Проте, в звязку із такими протиріччями органом досудового слідства не було проведено допиту ОСОБА_20 по вказаним обставинам, як зазначено в ухвалі апеляційного суду від 10.04.2014р., а повторно подається лист розяснення Департаменту науково-технологічного розвитку МОН України від 23.06.2010р. №15/16-6178 як доказ в основу доведеності вини ОСОБА_1, що на думку суду є неприпустимим.

Висновок комісійної судової економічної експертизи №2111 від 05.07.2010р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_21, яка була проведена на підставі постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 від 05.03.2010р. про призначення судово-економічної експертизи в рамках кримінальної справи №1681122 на думку суду не може бути належним доказом, який покладений стороною обвинувачення в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, оскільки в основу Висновку №2111 покладений лист розяснення Департаменту науково-технологічного розвитку МОН України від 23.06.2010р. №15/16-6178, який врахований експертом як такий, що відповідає статусу експертного висновку Міністерства України у справах науки і технології, проте його належність як доказу повністю спростовується дослідженими вище доказами.

Крім цього, Висновок комісійної судової економічної експертизи №2111 від 05.07.2010р. досліджувався Тернопільським міськрайонним судом при ухваленні вироку від 25.01.2014р. щодо ОСОБА_1 і йому надана оцінка ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014р. за наслідками перегляду вироку від 25.01.2014р. та встановлено про неповноту досудового і судового слідства, а саме через наведені у Висновку №2111 протиріччя не були допитані експерти, які проводили судово-економічну експертизу №2111, не виконано органом досудового слідства вимог експерта щодо надання для проведення призначеної слідством постановою від 05.03.2010р. судово-економічної експертизи, зокрема, щодо надання для експертного дослідження примірника компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС» та примірники компютерної програми «Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС», технічну документацію до даних програм, загальні технічні вимоги, технічне завдання, методики та протоколи випробувань. З врахуванням відсутності необхідних експерту вищевказаних даних, експертом надано повідомлення від 26.04.2010р. про неможливість надання відповідного висновку експертизи. З вищенаведеного колегія суддів визнала, що відомості, про надання яких клопотав експерт є необхідними для надання обєктивного висновку з питань, які задавалися слідством у постанові про призначення судово-економічної експертизи від 05.03.2010р. Проте, експерт на досудовому слідстві з цих питань допитаний не був, що свідчить про неповноту досудового слідства, а листом СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 13.04.2010р. №596/26-09 та від 19.04.2010р. №633/26-09 експерта повідомлялося, що в ході слідства не представляється можливим відшукати технічну документацію, компютерні програми ІСУ «МЕЛВІС» та інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС», в звязку із чим просить дати відповідь на поставлені в постанові про призначення судово-економічної експертизи від 05.03.2010р. питання при заданих слідством умовах існування компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС» та програмного забезпечення інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» відповідності їх функціонального призначення дійсності, а також підтвердження обставин створення програмного забезпечення інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» згідно договору №100 від 05.07.2007р., його передачі в ТОВ «МЕЛВІС» згідно акту здачі-приймання виконаних робіт від 06.07.2007р.

В ухвалі апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014р. відзначено, що необхідність встановлення місця знаходження компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС», інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС», технічної документації та інших документів, повязаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ «МЕЛВІС» підтверджується і наданим органом досудового розслідування окремим дорученням в порядку ст. 114 КПК України в адресу начальника ГВ ПМ Тернопільської ОДПІ за вих. №145/26-3104 від 03.03.2010р. Проте, в досліджених апеляційним судом матеріалах кримінальної справи, відсутні достатні дані про належне виконання даного доручення слідства, органом дізнання та встановлено, що через незначний проміжок часу, а саме 11.03.2010р. в адресу слідчого Югова С.А., в провадження і якого знаходилася дана кримінальна справа, було направлено письмову інформацію органу дізнання за вих. №1221/26-08 про те, що проведеними заходами по виконанню доручення встановити місце знаходження компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС», інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС», технічної документації, інших документів, повязаних з процесом створення та запровадження вказаних в господарській діяльності ТОВ «МЕЛВІС» можливим не виявилося.

Відтак, апеляційним судом в ухвалі від 10.04.2014р. встановлено і підтверджується при розгляді даного кримінального провадження, що органом досудового розслідування не було вжито дієвих заходів щодо встановлення місця знаходження компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС», інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС», технічної документації, інших документів, повязаних з процесом створення та запровадження вказаних програм в господарській діяльності ТОВ «МЕЛВІС», наявність чого на думку суду є необхідним та обовязковим для проведення експертизи, і як наслідок підтвердити або ж спростувати доводи прокурора щодо неправомірного включення ТОВ «МЕЛВІС» у податкову декларацію в склад валових витрат понесені витрати на сплату ПП ОСОБА_1 коштів на виконання умов Договору №100. Експерти, які проводили судово-економічну експертизу №2111 і експерта, який вимагав в органу досудового розслідування подати примірник компютерної програми ІСУ «МЕЛВІС» та примірника компютерної програми «Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС», технічну документацію та інші необхідні для експертного дослідження документи, що стосуються компютерної програми «МЕЛВІС» допитані не були, що створює неможливість для суду вчинити зазначені дії під час судового розгляду даного кримінального провадження.

Вказані недоліки органу досудового розслідування при поданні доказів доведеності вини ОСОБА_1 були зазначені ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 10.04.2014р., були одними із підстав скасування вироку Тернопільського міськрайонного суду із направленням справи на додаткове розслідування.

Однак, вказівки апеляційного суду, викладені в ухвалі від 10.04.2014р. органом досудового розслідування належним чином не виконані і повторно стороною обвинувачення подається як доказ доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 Висновок комісійної судової економічної експертизи №2111 від 05.07.2010р., який із вищенаведених обставин є належним доказом.

До матеріалів кримінального провадження прокурором в судовому засіданні долучений лист-звернення заступника голови комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів, заступника начальника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_22В від 30.09.2014р. №4689/09-01 до ректора Тернопільського національного економічного університету ОСОБА_23, в якому зазначено, що в ході розслідування кримінального провадження виникла необхідність у вирішенні питань, що потребують спеціальних знань у галузі компютерного програмування, бухгалтерського обліку та податкового законодавства, якими володіють працівники Тернопільського національного економічного університету і з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження відповідно до ст. 84 Податкового кодексу України необхідно надати на адресу слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області експертний висновок із поставлених питань.

Лист розяснення Тернопільського економічного університету від 31.12.2014р. №126-04/3696, який був наданий на підставі копій документів від Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області та наукових досліджень працівників Університету на виконання листа звернення заступника начальника начальника слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_22В від 30.09.2014р. №4689/09-01 і стороною обвинувачення долучається як доказ доведеності ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення на думку суду не є належним доказом за положеннями Кримінального процесуального кодексу України, оскільки лист Тернопільського національного економічного університету від 31.12.2014р. №126-4/3696 не носить статус експертного висновку, будь-які експерти на договірних засадах не залучалися, працівники Університету проводили свої нібито наукові дослідження по наданих Слідчим управлінням документах і виклали свої субєктивні думки з цього приводу, які не носять обовязкового характеру та відповідно і наслідків.

ОСОБА_3 витягу з кримінального провадження №32014210000000045 02 червня 2014 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідування вчинене службовими особами ТОВ «Мелвіс» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України (в редакції 2001 року), а саме внаслідок неправомірного відображення в декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року витрати щодо придбання від СПД ФО ОСОБА_1 робіт, ухилися від сплати податку на прибуток за 3-й квартал 2007 року в сумі 1000000 грн.

Внесення відомостей 02.06.2014р. до ЄРДР відбувалося на підставі рапорту заступника начальника відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_24 від 02.06.2014р. Попередня дата надходження заяви 27.03.2008р. рапорт ст.о/у ОІУПМ ДПА в Тернопільській області. Дані рапорти долучені до матеріалів кримінального провадження. Зважаючи на викладене, суд вважає безпідставні посилання ОСОБА_1 на порушення його прав, викладені в скарзі від 18.05.2016р., поданій в судовому засіданні.

12 березня 2015 року за №1671/09-01 начальником слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області на адресу ректора Тернопільського національного економічного університету ОСОБА_23 був направлений лист-звернення про надання відповідно до ст. 84 Податкового кодексу України експертного висновку із поставлених питань, оскільки в ході розслідування кримінального провадження №32014210000000045, внесеному 02.06.2014р. до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, виникла необхідність у вирішенні питань, що потребують спеціальних знань в галузі компютерного програмування, якими володіють працівники Тернопільського національного економічного університету.

На виконання запиту від 12.03.2015р. Тернопільський національний економічний університет 17.04.2015р. за №126-04/913 направив начальнику слідчого Управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області за результатами наукових досліджень працівників університету відповіді на поставленні питання.

Однак, суд вважає, що поданий стороною обвинувачення лист Тернопільського національного економічного університету від 17.04.2015р. №126-04/913 не є належним доказом доведеності вини ОСОБА_1 в інкримінованому правопорушенні, оскільки не підпадає під статус експертного висновку, розроблений як зазначено за результатами наукових досліджень працівників Університету і не носить обовязкового характеру.

Висновком №8232 від 27.02.2015р. судово-економічної експертизи Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, яка була призначена згідно постанови начальника відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області від 17.12.2014р. за матеріалами кримінального провадження №32014210000000045, експертом, враховуючи наведені розяснення щодо визначення робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» згідно договору №100 від 05.07.2007р., з урахуванням інформації від Тернопільського національного економічного університету №126-04/3696 від 31.12.2014р., а також відсутністю витрат на створення (розробку) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» в переліку витрат, наведеному в «Методичних рекомендаціях щодо віднесення витрат подвійного призначення до складу валових», затверджених Наказом Міністерства України у справах науки і технології від 21.01.1999р. №15, встановлено, що вартість робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення інтегрованого модуля для ІСУ «МЕЛВІС» не відноситься до складу валових витрат у відповідності до підпункту 5.4.2 пункту 5.4 «Особливості віднесення витрат подвійного призначення до складу валових витрат платника податку» статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та зроблений висновок про підтвердження підставності донарахування суми податку на прибуток в розмірі 1000000 грн. по ОСОБА_23 податкової перевірки від 13.05.2008р. та з урахуванням матеріалів кримінального провадження в частині розяснення щодо витрат, повязаних з виконаннями робіт по розробці (створенню) програмного забезпечення Інтегрований модуль для ІСУ «МЕЛВІС».

Однак, Висновок експертизи від 27.02.2015р. №8232 на думку суду не може братися як належний доказ сторони обвинувачення щодо доведеності вини ОСОБА_1, оскільки проведення перевірки, за результатами якої складений ОСОБА_23 №286/23-21135193 і по якому експертом підтверджено донарахування суми податку на прибуток в розмірі 1000000 грн. було проведено без законних на те підстав відсутність судового рішення, а тому не можна в даному випадку підтверджувати правомірність донарахування суми податку. Крім цього, Висновок експерта ґрунтувався на інформації, яка вказана у листі Національного університету «Львівська політехніка» від 25.03.2010р. №64-50-108, листі Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України від 23.06.2010р. №364-50-108, листі Тернопільського національного економічного університету від 31.12.2014р. №126/04/3696, яка є такою, що не підтверджена відповідними доказами, не містить обовязкового характеру, надана невстановленим колом осіб із їхніх особистих досліджень чи міркувань, а також видана установою, якої не існувало Департаменту науково-технологічного розвитку Міністерства освіти і науки України, та інформація листа Національного університету «Львівська політехніка» спростована іншим листом цього ж Університету. Також, дана експертиза проводилася без самого обєкта дослідження, що в даному випадку є необхідним.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2013р. по справі №34727/10/9104 за наслідками розгляду апеляційної скарги ДПІ у Гусятинському районі на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 12.10.2010р. по справі №2-а-2886/10/1970 визнано протиправною бездіяльність ДПІ у Гусятинському районі та стягнено з Державного бюджету України на користь ТОВ «МЕЛВІС» 1800000 грн. надміру сплаченого податку на прибуток.

Вказана постанова Львівського апеляційного адміністративного суду залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.05.2014р.

При вирішенні справи Львівським апеляційним адміністративним судом у постанові від 07.06.2013р. зазначено, що 25.02.2008р. по березень 2008 року ДПІ у Гусятинському районі проведена позапланова документальна перевірка фінансово-господарської діяльності з питань дотримання ТОВ «МЕЛВІС» податкового, валютного законодавства за період з 01.01.2005р. по 31.12.2007р., про що 17.02.2008р. складено ОСОБА_23 №159/23-21135193. Вказаною перевіркою встановлено порушення: п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, п.п. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме ТОВ «МЕЛВІС» віднесло до валових витрат декларації з податку на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року 4000000 грн. від придбання робіт по створенню (розробці) програмного забезпечення Інтегрованого модуля для «Інформаційної систем управління «МЕЛВІС» («ІСУ «МЕЛВІС») від ПП ОСОБА_1

На підставі ОСОБА_23 перевірки прийнято повідомлення-рішення №0000822300/0 від 26.03.2008р. на загальну суму 1800000 грн., з 1000000 грн. основного платежу по податку на прибуток приватних підприємств та 800000 грн. за штрафними санкціями.

06 квітня 2008 року ТОВ «МЕЛВІС» сплачено 1000000 грн. податку на прибуток підприємств і 15 квітня 2008 року сплачено 800000 грн. штрафних санкцій.

Податкове повідомлення-рішення №0000822300/0 від 26.03.2008р., на підставі якого Товариством проведена оплата, скасоване рішенням ДПА в Тернопільській області №7394/10/23-228/263 від 20.05.2008р.

Разом з тим, із 17.04.2008р. по 06.05.2008р. ДПІ у Гусятинському району було проведено позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «МЕЛВІС», про що складений ОСОБА_23 №286/23-21135193 від 13.05.2008р. Перевіркою встановлено порушення п.п. 5.3.2 п. 5.2 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1, 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого знижено податок на прибуток підприємства за 9 місяців 2007 року на суму 1000000 грн.

На підставі ОСОБА_23 перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення №0000862300/0 від 21.05.2008р. на загальну суму 1800000 грн., з них 1000000 грн. основного платежу по податку на прибуток приватних підприємств та 800000 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 18.11.2008р. по справі №2-а-6961/08 рішення податкового органу №0000862300/0 від 21.05.2008р. скасоване. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.02.2010р. по справі №3593/09/9104 вказана постанова Тернопільського окружного адміністративного суду залишена без змін.

Відтак, апеляційний адміністративний суд прийшов до висновку, що слід зобовязати податкову інспекцію у Гусятинському районі повернути ТОВ «МЕЛВІС» з відповідного бюджету 1800000 грн. надміру сплаченого податку на прибуток. Постанова Львівського апеляційного адміністративного суду від 07.06.2013р. залишено без змін.

Також, як вбачається із постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 02.07.2015р. справі №876/9253/13 постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 04.06.2013р. у справі №819/302/13-а скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ТОВ «МЕЛВІС» до Гусятинської МРДПІ за участю прокуратури м. Тернополі задоволено і скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Гусятинському районі від 21.05.2008р. №0000862300/0.

Львівський апеляційний адміністративний суд в постанові від 02.07.2015р., враховуючи вказівки Вищого адміністративного суду України, прийшов до висновку, що між сторонами ТОВ «МЕЛВІС» та ДПІ у Гусятинському районі виникли відносини, які фактично зумовлені різним трактуванням понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат поліпшення основних фондів чи здійснення дослідно-експериментальних робіт, а тому у разі виникнення розбіжностей між податковим органом та платником податків стосовно звязку витрат на цілі, обумовлені п.п. 5.4.2 п. 5.4, 5.3.2 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з основною діяльністю платника податку, такі податкові органи зобовязанні звернутися до Міністерства України у справах науки і технології, чий експертний висновок є підставою для прийняття рішення податковим органом. Проте, судова компютерно-технічна експертиза не була проведена у звязку з ненаданням на дослідження примірників програмних продуктів «Інтегрований модуль», ІСУ «МЕЛВІС» та супроводжуючої документації, а тому апеляційним судом надано оцінку понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат в контексті Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». В результаті оцінки доказів в їх сукупності встановлено, що ТОВ «МЕЛВІС» здійснено витрати на проведення дослідно-експериментальних робіт, Інтегрований модуль є компютерною програмою, створеною для проведення дослідно-експериментальних робіт, а відтак ДПІ у Гусятинському районі невірно встановлено характер понесених ТОВ «МЕЛВІС» витрат та безпідставно не застосовано положення п.п. 5.4.2 п. 5.4 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

На виконання постанови Тернопільського адміністративного окружного суду №2-а-2886/10/1970 від 12.10.2010р ТОВ «МЕЛВІС» повернено 1800000 грн. податку на прибуток, що вбачається із банківської виписки 17.12.2015р.

Зазнаними судовим рішенням підтверджується та обставина, що для доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 212 КК України органом досудового розслідування при проведенні різного роду експертиз необхідно було подати для дослідження примірники програмних продуктів «Інтегрований модуль», ІСУ «МЕЛВІС» та супроводжуючої документації, і за наслідком проведення яких можна було б підтвердити неправомірне віднесення до валових витрат ТОВ «МЕЛВІС» понесених витрат на оплату ПП ОСОБА_1 робіт по створенню програмного забезпечення інтегрованого модуля інформаційної системи управління «МЕЛВІС», або ж спростувати зазначене, а відтак і довести наявність чи відсутність самої події кримінального правопорушення.

Долучена ОСОБА_1 довідка старшого слідчого СВ прокуратури області ОСОБА_25 від 29.12.2014р. в кримінальному провадженні №42013210070000003 від 25.02.2013р. щодо можливих порушень працівниками ДПІ у Гусятинському районі норм законодавства при проведенні позапланової перевірки ТОВ «МЕЛВІС» і за результатами якої складений ОСОБА_23 перевірки №286/23-21135193 від 13.05.2008р., на думку суду не може слугувати належним доказом щодо невинуватості останнього в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки не є процесуальним документом, наслідки такої довідки не знайшли свого завершення та прийняття по ній відповідного рішення.

Долучені ОСОБА_1 до матеріалів кримінального провадження рапорт старшого оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБ України в Тернопільській області ОСОБА_26 начальнику УСБ України в Тернопільській області від 14.04.2014р. №69/14/1-1543, протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 05.04.2008р. не можуть бути використанні судом як докази, оскільки не є такими в розумінні КПК України.

ОСОБА_3 пункту 3 Постанови Пленуму ВСУ від 08.10.2004р. №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», за змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов'язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину. Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів можуть свідчити, зокрема, відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Відповідальність за ст. 212 КК може наставати лише за сукупності обов'язкових умов, коли: не сплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі входять у систему оподаткування і введені в установленому законом порядку; об'єкт оподаткування передбачений відповідним законом; платник податку, збору, іншого обов'язкового платежу визначений як такий відповідним законом; механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), їх ставки та пільги щодо оподаткування визначені законами про оподаткування.

Суд зазначає, що прокурором, при складанні обвинувального акту відносно ОСОБА_1 не було зясовано, чи порушення фінансово-правових норм, які були вчиненні на думку органу досудового розслідування ОСОБА_1, зроблені умисно чи можливо сталися внаслідок неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, які впливають на процес нарахування та сплати податків і зборів.

Пункт 21 Постанови Пленуму ВСУ від 08.10.2004р. №15 вказує, що при розгляді справ про злочини, пов'язані з ухиленням від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, судам слід мати на увазі, що фактичні дані, які підтверджують наявність чи відсутність у діях підсудного складу такого злочину, можуть бути встановлені висновком експерта або за допомогою актів документальної перевірки виконання податкового законодавства і ревізії фінансово-господарської діяльності.

В даному випадку, за наявності розбіжностей між податковим органом та платником податків стосовно звязку витрат на цілі, обумовлені п.п. 5.4.2 п. 5.4, 5.3.2 п. 5.3 ст. 5, п.п. 8.1.2 п. 8.1 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з основною діяльністю платника податку, податковий орган, а також і під час проведення досудового розслідування орган судового розслідування, враховуючи вказівки колегії суддів апеляційного суду Тернопільської області в ухвалі від 10.04.2014р. щодо неповноти досудового слідства, не звернулися до Міністерства України у справах науки і технології, чий експертний висновок є підставою для прийняття рішення податковим органом, а відтак і доведеності наявності події кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобовязаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого.

Разом з тим суд відзначає, що в обвинувальному акті прокурором вказано, що розроблений план ОСОБА_1 передбачав оформлення та використання в господарській діяльності підприємства недостовірних документів при здійсненні господарської операції з придбання програмного забезпечення та відображення цих документів в бухгалтерському, податковому обліках та податковій звітності ТОВ «МЕЛВІС» для безпідставного завищення валових витрат та відповідно заниження обєкту оподаткування з податку на прибуток підприємства. Продовжуючи свої злочинні дії, реалізовуючи злочинний план, ОСОБА_1 усвідомлюючи, що ним фактично вказане програмне забезпечення вартістю 4000000 грн. протягом 05-06.07.2007 року не створювалося, склав недостовірний документ акт здачі приймання виконаних робіт від 06.07.2007р. на суму 4000000 грн., відповідно до якого роботи по створенню програмного забезпечення згідно договором №100 від 05.07.2007р. виданий ним фізичною особою-підприємцем в повному обсязі та передані ТОВ «МЕЛВІС».

Однак, не зазначено з посиланням на належні докази, в чому саме полягає використання в господарській діяльності ТОВ «МЕЛВІС» при господарських операціях з придбання програмного забезпечення недостовірних документів для безпідставного завищення валових витрат та відповідно заниження обєкту оподаткування з податку на прибуток підприємства, яким чином відбувалося таке відображення недостовірних документів в бухгалтерському, податковому обліках та податковій звітності ТОВ «МЕЛВІС», що входить в розроблення ОСОБА_1 плану реалізації злочинного умислу на намір ухилиться від сплати податків, яким чином можна включити недостовірні документи у рядок декларації, не зазначено, із яких доказів прокурор прийшов до висновку про не створення ОСОБА_1 програмного забезпечення. Також не вказано, які саме документи органом досудового розслідування встановленні як недостовірні ОСОБА_3 здачі приймання виконання робіт від 06.07.2007р. чи інші, які були використанні в господарській діяльності ТОВ «МЕЛВІС» із ПП ОСОБА_1 і Кіпрською компанією «КОЛІСАР ЕНТЕРПРАЙЗИЗ ЛІМІТЕД», на підставі яких доказів орган досудового розслідування прийшов до таких висновків і в чому полягає їх недостовірність при покладені їх у зміст обвинувачення, при тому, що в обвинувальному акті не ставиться під сумнів факт укладення угод, їх законність. Доказів з приводу визнання їх незаконними або недійсними матеріали кримінального провадження не містять та відсутнє посилання на це в обвинувальному акті.

Попри це, в обвинувальному акті вказано порушення ОСОБА_1 вимог п. 5.1, п. 5.2, п.п. 5.3.2 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», внаслідок чого занижено нарахування податку на прибуток підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету податку на прибуток, однак, пункти 5.2 і 5.3 цього Закону є протилежними за своїм змістом.

Крім цього, згідно обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 212 КК України в редакції 2001 року і станом на момент нібито вчиненого злочину, проте санкція вказаної статті в редакції Закону від 25.12.2014р. встановлює менш суворе покарання. А відтак, суд вважає, що враховуючи положення статті 5 Кримінального кодексу України обвинувачення повинно бути предявлятися за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України в редакції Закону від 2014 року.

Зазначені суперечності в обвинувальному акті, неконкретність формулювання обвинувачення є порушенням права особи для здійснення свого захисту, що є неприпустимим.

У відповідності до п. 23 Пленуму ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справи і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990р. (із змінами), всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібранні у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобовязаний постановити виправдальний вирок.

Зважаючи на те, що винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не доведена, заявлений в рамках даного кримінального провадження цивільний позов прокуратури Тернопільської області в інтересах держави в особі Гусятинської ОДПІ Головного управління ДФС у Тернопільській області про солідарне стягнення із ОСОБА_1 та ТОВ «МЕЛВІС» заподіяної шкоди злочинними діями в розмірі 1000000 грн. до задоволення не підлягає.

Витрати на залучення експертів та проведення експертиз в розмірі 25108,13 грн. слід віднести за рахунок держави.

Арешт на будинок в с. Гаї Шевченківські по вул. Лозовецька,67, належний ОСОБА_1, який був накладений постановою ст.слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_14 від 25.04.2008р. за наслідками вирішення кримінального провадження необхідно скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання, який із тримання під вартою був йому змінений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 25.01.2014р. і при його скасуванні ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 10.04.2014р. не вирішений скасувати.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 369-371, ч. 1 ст. 373, ст. 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 212 КК України за відсутністю події кримінального правопорушення та виправдати.

Витрати на проведення експертиз в розмірі 25 108,13 грн. віднести за рахунок держави.

Арешт на будинок по вул. Лозовецька,67, в с. Гаї Шевченківські Тернопільського району скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у вигляді підписки про невиїзд скасувати.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Тернопільської області через Тернопільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Дзюбановський Ю.І.