Вирок № 58023277, 30.05.2016, Христинівський районний суд Черкаської області

Справа № 706/502/15-к

1-кп/706/5/16

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2016 року Христинівський районний суд Черкаської області

в складі :

головуючого судді Олійника М. Ф.,

за участю секретаря Рибчинецької Я.А.,

прокурора Луговського І.С., захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Христинівці Черкаської області кримінальне провадження за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, непрацюючого, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується у зайнятті гральним бізнесом, а саме в тому, що він, діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконного зайняття гральним бізнесом, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», порушуючи його вимоги, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно -небезпечний характер своєї діяльності, організував господарську діяльність з проведення азартних ігор за допомогою семи гральних автоматів в нежитловому приміщенні по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці. Так, він вказані гральні автомати розмістив в нежитловому приміщенні по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці та надавав для користування особам для проведення азартних ігор, умовою гри на яких є внесення гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зайняття гральним бізнесом, ОСОБА_2 в період часу з лютого по березень 2014 р. домовився з ОСОБА_3 про оренду нежитлового приміщення по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці, після чого встановив у вищезазначеному приміщенні сім гральних автоматів та домовився із ОСОБА_4, 23.05.1992 р. н., жителькою с. Краснопілки Уманського району, про те, що вона за грошову винагороду буде виконувати окремі види робіт та надавати певні послуги, а саме: забезпечувати функціонування вищезазначеного грального закладу, зокрема, вона, користуючись мобільним телефоном, на який відвідувачі закладу (гравці) повинні були попередньо зателефонувати, перевіряла, хто саме прийшов та вирішувала чи можна пропускати осіб. Після пропуску гравців до грального закладу консультувала з приводу гри та видавала виграші відповідно до показників гральних автоматів та по закінченню гри випускала гравця з приміщення грального закладу та закривала за ним двері. З метою отримання доказів злочинної діяльності, повного викриття схеми, повязаної із зайняттям гральним бізнесом, встановленням винуватих осіб, припинення триваючого особливо тяжкого злочину та його належного процесуального оформлення співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області були проведені відповідні слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, в результаті яких викрито та задокументовано злочинну діяльність ОСОБА_2 Так, 18.12.2014 р. у приміщенні грального закладу по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області проведено контрольовану закупку - контрольну гру на гральному автоматі, під час якої гравець зайшов до приміщення грального закладу, двері до якого йому відчинила особа на імя ОСОБА_5, після чого гравець здійснив ставку та гру на декількох гральних автоматах по черзі. По закінченню гри гравець попросив особу на імя ОСОБА_4 відчинити йому двері та вийшов з приміщення грального закладу. В результаті організованих азартних ігор на гральних автоматах ОСОБА_2 отримав незаконний прибуток, не контрольований державою, на загальну суму 2067 грн., котрі були виявлені та вилучені працівниками міліції 18.12.2014 р. в ході проведення санкціонованого обшуку приміщення грального закладу по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці. Крім того, в ході обшуку виявлені та вилучені гральні автомати в кількості семи штук, які використовувалися ним для організації проведення азартних ігор.

Обвинувачений ОСОБА_2 у судовому засіданні свою вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав. Пояснив, що людина, яку він знає лише в обличчя і яку звати ОСОБА_6 чи Саша, запропонувала йому відшукати в оренду приміщення і винагороду за це в розмірі 500 грн. З цією людиною він познайомився в барі «Карасі». Він заходив до людей, питав за приміщення, потім звернувся до ОСОБА_3. Чи укладався договір оренди приміщення він не знає, папери щодо приміщення він передавав поштою, які папери не памятає. Власне про оренду він не домовлявся. Після чого до нього був дзвінок з пропозицією попрацювати подивитись за порядком, щоб не били, не ламали, щось справити, на бар відвезти, привезти товар, на що він погодився. Винагорода йому складала і 500 грн., і 800 грн., і 1000 грн. в місяць на картку, від кого він не памятає. У цьому приміщенні він шпаклював стіну, привозив туди пиво. У приміщенні був телефон, ОСОБА_5 до нього дзвонила, хто запросив ОСОБА_4 на роботу він не памятає. У приміщенні він бачив гральні автомати, але відвідувачів там не бачив. Не може сказати чому бар був постійно закритий і пускали лише по дзвінку. Про проведення обшуку йому ніхто не говорив. Винагороду від грального бізнесу не мав. Не наймав, не укладав угоди з працівниками. Виграші не видавав.

Свідок ОСОБА_4 у судовому засіданні показала, що вона працювала в барі по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці, але офіційно на роботі не була оформлена, кому належать ігрові автомати їй не відомо, хто їх завозив їй також не відомо. Роботу їй запропонувала знайома Людмила, яка дала номер телефону ОСОБА_2 На роботі вона пропрацювала близько одного року. Розносила чай, каву, пиво, прибирала. В іншій кімнаті були ігрові автомати, спочатку вона про це не знала. Приїжджали люди і заходили в цю кімнату, вона відкривала двері, а туди не заходила. Інструктаж щодо цієї кімнати ОСОБА_2 їй не давав. Вона не бачила, щоб ОСОБА_2 відкривав цю кімнату. ОСОБА_2 не є власником даного закладу, хто власник даного закладу їй не відомо. ОСОБА_2 справляв стільчики, холодильник, робив ремонт у приміщенні, привозив товар. Гроші забирав власник даного закладу, його вона бачила два рази. Договір з ОСОБА_2 вона не укладала. Щодо оформлення її на роботу, то ОСОБА_2 їй сказав, що це питання він не вирішує.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні показав, що дійсно ОСОБА_2 звернувся до нього про можливість взяти в оренду приміщення по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці та говорив, що це приміщення для якогось бізнесу, з інтернетом. Приміщення належало його знайомим з Києва, а він ним користувався. Договір оренди не підписували. ОСОБА_2 надав йому копію паспорта на якусь іншу особу з київською чи одеською пропискою та зразки договорів. Кілька разів ОСОБА_2 дав йому по 100 грн. за використання приміщення. ОСОБА_2 винаймав дане приміщення для інших людей.

Показання обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що він не організовував і не займався гральним бізнесом з метою отримання неконтрольованого прибутку, а був найманим працівником, як і всі інші, хто працював в клубі, без укладення трудових угод, не спростовані жодним доказом у кримінальному провадженні. Особи, які є власниками даного бізнесу, в процесі досудового слідства не були встановлені і оперативно розшукові дії по встановленню даних осіб не проводилися.

В підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, сторона обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_2 домовився про оренду приміщення по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці для зайняття гральним бізнесом, однак договір оренди відсутній, а домовленість про використання приміщення досягнута на доручення іншої особи, та на те, що ОСОБА_2 розмістив 7 гральних автоматів в даному приміщенні, але докази, які підтверджують, що саме ОСОБА_2, а не інші особи, встановив дані автомати, також відсутні.

На підтвердження причетності ОСОБА_2 до вчинення злочину за ч.1 ст. 203-2 КК України орган досудового слідства посилається на докази, в тому числі на:

- протокол обшуку від 18.12.2014 р., в ході якого був проведений обшук приміщення по вул. Ювілейній,6 в м. Христинівці та вилучені грошові кошти та ігрові автомати;

- протоколи огляду предметів, вилучених в ході обшуку 18.12.2014 р.;

- показання свідків;

- протокол № 4/13-3177 про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 р.;

- протокол № 4/13-3308т про результати аудіо -, відеоконтролю місця (за особою) від 30.12.2014 р.

Суд, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши надані стороною обвинувачення докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину.

Відповідно до ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні належать зокрема:

- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення

кримінального правопорушення);

- форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

- обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Аналіз зібраних у справі доказів свідчить, що висновки досудового слідства про винуватість ОСОБА_2 не ґрунтуються на законі, а ґрунтуються на припущеннях, не підтверджені відповідними доказами на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Не здобуто жодного доказу, який підтверджував би винуватість обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Частиною 1 ст. 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяльність, повязану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, компютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, визначення чому дано у ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. № 1334-VI.

Згідно із ст. 1 цього Закону гральний бізнес діяльність, повязана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, компютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; організатори азартних ігор фізичні та юридичні особи субєкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Лише організація, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з метою отримання прибутку, як сукупність ознак утворюють обєктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, а не сам факт виконання особою покладених на неї функцій як найманого працівника.

За вказаний злочин відповідальність несе організатор грального бізнесу, відносно якого існує заборона, встановлена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Відповідно до розяснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ та судової практики по даній категорії справ поняттям організатора даного злочину не охоплюються робота найманих працівників в гральному закладі, а тому не можуть визнаватися субєктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України, особи, яких організатор набирає на роботу для виконання окремих видів робіт чи надання послуг (касири, оператори, крупє, продавці, охоронники і т.д.).

Субєктом такого злочину визнаються лише організатори такого бізнесу.

Матеріали кримінального провадження та показання свідків на підтвердження обвинувачення не містять даних про те, що ОСОБА_2 сам орендував приміщення, здійснював діяльність та надавав доступ до азартних ігор, отримував прибуток від зайнятття гральним бізнесом, частина наданих стороною обвинувачення доказів є недопустимими з огляду на їх здобуття з порушенням визначеного кримінальним процесуальним законом порядку. З матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченого, свідків вбачається, що обвинувачений ОСОБА_2, будучи найманим працівником, не проводив діяльність, повязану з організацією азартних ігор, та не отримував від неї прибутку, а лише виконував доручення та визначені йому іншою особою обовязки.

В обвинувальному акті і підозрі, предявленій ОСОБА_2, зазначено, що він є організатором грального бізнесу, але жодного доказу на підтвердження такого висновку стороною обвинувачення не надано, як і доказів щодо використання ним гральних автоматів для організації проведення азартних ігор, а також отримання ним прибутку від громадян за гру на ігрових автоматах.

Крім того, підозра, предявлена ОСОБА_2 за ч.1 ст. 203-2 КК України, та обвинувальний акт не відповідають вимогам КПК України. Обвинувачення не конкретизоване, не розкрита обєктивна сторона злочину, тобто в процесі досудового слідства не встановлено хто і коли організував та відкрив гральний клуб в м. Христинівці, хто закупив необхідне обладнання для проведення азартних ігор або взяв в оренду гральні автомати та хто отримував прибуток від грального бізнесу.

Порушені вимоги закону щодо проведення обшуку. Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук може бути виконана слідчим чи прокурором. У даному випадку обшук проведено особою, яка не мала на це право та яка не була ні слідчим, ні прокурором у кримінальному провадженні.

Відповідно до ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.12.2014 р. ( а. 18 досудового кримінального провадження) дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні по вул. Ювілейній, 6 в м. Христинівці було надано слідчому СУ УМВС України в Черкаській області Сербину О.В. чи уповноваженим за його дорученням оперативним працівникам УДСБЕЗ УМВС України в Черкаській області.

Однак, обшук в порушення вимог закону та ухвали слідчого судді 18.12.2014 р. був проведений заступником начальника СВ Христинівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_6, ним же складений і підписаний протокол обшуку (а. 19, 20 досудового кримінального провадження).

Відповідно до вимог ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. У даному випадку обшук проведено з порушенням вимог КПК України, а тому відповідно до вимог ч.2 ст. 86 КПК України даний доказ (протокол обшуку), не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вилучені в ході проведення обшуку предмети (документація, мобільний телефон, кошти, гральні автомати), протоколи огляду цих предметів також не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень як докази, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, в ході судового розгляду було встановлено порушення вимог ч.5 ст. 171 КПК України в редакції, чинній на час події, відповідно до якої клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої воно було вилучено.

Протокол № 4/13-3177 про результати контролю за вчиненням злочину від 18.12.2014 р. (а. 86 досудового кримінального провадження) та протокол про результати аудіо-, і відеоконтролю місця (за особою) від 30.12.2014 р. (а. 91 досудового кримінального провадження) не містять даних про причетність ОСОБА_2 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Посилання сторони обвинувачення на показання свідків як на докази винуватості ОСОБА_2 не є спроможними, оскільки жодний із них не вказав на ОСОБА_2 як на організатора грального бізнесу в м. Христинівці.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У кримінальному провадженні докази повинні бути належними та допустимими, у той же час частина доказів, на які посилається сторона обвинувачення, є недопустимими.

Інших будь-яких належних, допустимих, достовірних та обєктивних доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, стороною обвинувачення не надано.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення право на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом, який оцінює докази по своєму внутрішньому переконанню, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді усіх обставин справи в їх сукупності. Ніякі докази не мають наперед встановленої сили.

Таке ж положення закріплено і в ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який не може ґрунтуватися на припущеннях та постановляється тільки за умови, якщо в ході судового розгляду винуватість обвинуваченого в скоєнні злочину доведена. Усі сумніви доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд, керуючись принципом верховенства права, що вказано у ст. 8 Конституції України, прийшов до висновку, що вина обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому діяння не знайшла свого підтвердження сукупністю досліджених доказів, сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом, у звязку з чим ОСОБА_2 підлягає виправданню на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Речові докази у кримінальному провадженні:

-гральні автомати у кількості семи штук, які передані на зберігання до Христинівського відділення поліції, грошові кошти в сумі 2017 грн., які передані до ВФЗБО УМВС України в Черкаській області для зарахування на депозитний рахунок уповноваженого банку, мобільний телефон марки «Нокія», який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів СУ УМВС України в Черкаській області, підлягають передачі в дохід держави, оскільки в ході досудового розслідування не встановлена особа власника (законного володільця) цього майна;

-грошові кошти в сумі 50 грн. серії СГ8155698, які передано на зберігання власнику ОСОБА_7, підлягають залишенню останньому;

-документація, вилучена в ході проведення обшуку 18.12.2014 р., яка приєднана до матеріалів кримінального провадження, підлягає залишенню в матеріалах кримінального провадження;

-матеріальний носій (карта памяті «Трансцед» 4 GB, Мікро SD HC) та грошові кошти в сумі 20 грн., які приєднані до матеріалів кримінального провадження, підлягають залишенню в матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_2, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, виправдати на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання щодо ОСОБА_2 скасувати.

Речові докази у кримінальному провадженні:

-гральні автомати у кількості семи штук, які передані на зберігання до Христинівського відділення поліції Уманського відділу ГУНП в Черкаській області, грошові кошти в сумі 2017 грн., які передані до ВФЗБО УМВС України в Черкаській області для зарахування на депозитний рахунок уповноваженого банку, мобільний телефон марки «Нокія», який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів СУ УМВС України в Черкаській області, -передати в дохід держави;

-грошові кошти в сумі 50 грн. серії СГ8155698, які передано на зберігання власнику ОСОБА_7, залишити останньому;

-документацію, вилучену в ході проведення обшуку 18.12.2014 р., яка приєднана до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження;

-матеріальний носій (карта памяті «Трансцед» 4 GB, Мікро SD HC) та грошові кошти в сумі 20 грн., які приєднані до матеріалів кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду кримінального провадження апеляційним судом.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через Христинівський районний суд Черкаської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_8