Ухвала суду № 58015351, 26.05.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3770/15 Головуючий у 1-й інстанції: Качур А.І. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

26 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Ткачук М.І,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Командира військової частини - польова пошта В0946 (військової частини А3435) про визнання протиправними дій та бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, Командира військової частини - польова пошта В0946 (військової частини А3435), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила:

- визнати неправомірними дії Міністерства оборони України щодо тривалого розгляду рапорту молодшого сержанта ОСОБА_2 за її клопотанням про призначення на вакантну посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А 3435;

- визнати неправомірною бездіяльність Міністерства оборони України щодо неприйняття рішення щодо реалізації рапорту молодшого сержанта ОСОБА_2 за її клопотанням про призначення на вакантну посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435;

- визнати неправомірними дії Міністерства оборони України щодо призначення молодшого сержанта ОСОБА_2 на нижчестоящу посаду - начальника навчальних класів військової частини А3435 без її згоди;

- зобов'язати Міністерство оборони України вчинити дії щодо прийняти рішення про призначення молодшого сержанти ОСОБА_2 на рівнозначну, або вищу посаду;

- визнати бездіяльність Міністерства оборони України щодо невиконання Протокольного рішення, прийнятого під час проведення особистого прийому громадян з особистих питань заступником Міністра оборони України - керівником апарату 02.02.2015 року та яке затверджене Міністром оборони України щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_2;

- зобов'язати Міністерство оборони України здійснити дії щодо виконання Протокольного рішення, прийнятого під час проведення особистого прийому громадян з особистих питань заступником Міністра оборони України - керівником апарату 02.02.2015 року та яке затверджене Міністром оборони України щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_2

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року позовна заява ОСОБА_2 в частині позовних вимог про визнання неправомірними дій Міністерства оборони України щодо тривалого розгляду рапорту молодшого сержанта ОСОБА_2 за її клопотанням про призначення на вакантну посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435 та визнання неправомірною бездіяльності Міністерства оборони України щодо неприйняття рішення щодо реалізації рапорту молодшого сержанта ОСОБА_2 за її клопотанням про призначення на вакантну посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435, залишена без розгляду з підстав пропущення встановленого строку звернення до суду.

Вказана Ухвала Позивачем не оспорювалася.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить Постанову суду першої інстанції скасувати та постановити по справі нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача щодо правомірності призначення Позивача на нижчестоящу посаду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, виходив з того, що старший сержант ОСОБА_3 порівняно з молодшим сержантом ОСОБА_2 мала переваги при призначенні на посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435, а також, те, що протягом 2014 року, на час функціонування особливого періоду, ОСОБА_2 зарекомендувала себе посередньо, мала дисциплінарні стягнення.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на наступне.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, молодший сержант ОСОБА_2 проходила військову службу у військовій частині А3435 на посаді діловода-статистика штабу військової частини А3435.

У зв'язку з тим, що з 30.01.2015 року її посада підлягала скороченню, 26.01.2015 року з нею була проведена попереджувальна бесіда під час бесіди позивача проінформовано проте, що її буде призначено на посаду начальника навчального класу навчального відділення, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 4» (а.с. 117).

Також, 26 січня 2015 року, командиром частини було затверджено План персонального переміщення осіб рядового, сержантського та старшинського складу військової служби за контрактом, працівників ЗСУ.

Однак, ОСОБА_2 від запропонованої посади начальника навчальних класів військової частини А3435, що підтверджується відповідним актом.

Наказом командира 1121 Окремого навчального зенітного ракетного дивізіону по о/с від 31.01.2015 року №2-РС молодший сержант військової служби ОСОБА_2 призначена на посаду начальника навчального класу навчального відділення, ВОС -163517А.

Призначенню позивача на посаду передувало прийняття та введення в дію переліку змін до штату № 7/040 та спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/Здск від 17 січня 2015 року, а також директиви командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 19 січня 2015 року № Д-Здск (вх. № 154/дск від 21.01.2015 року). Відповідно до них, посада діловода-статистика штабу, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 5» - до 31 січня 2015 року скорочувалась. Також вказаними директивами військова частина АЗ43 5 за штатом 7/040-51(01) до 31 січня 2015 року переводилась на штат воєнного часу 7/040-01 - військову частину польова пошта В0946.

На посаду відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435 було призначено старшого сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_3.

Таким чином, спір, по-суті, стосується призначення ОСОБА_2 на нижчу посаду без її згоди.

З даного приводу колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону «Про військовий обов'язок та військову службу», порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до абз. 1 п. 3 ст. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року № 170, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України

Так, пунктом 4.1. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, передбачено, що військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, які передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі, Плану переміщення військовослужбовців на посади, подань та клопотань посадових осіб, а також рішень комісій, утворених відповідно до вимог чинного законодавства України.

Методичні рекомендації з порядку організації підготовки документів до прийняття кадрових рішень кадровими органами Збройних Сил України, затверджені начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України від 21.03.2013 №5147/с визначають, що підставою для видання наказу (по особовому складу) щодо призначення на вищі посади є: 1) витяг із резерву; 2) рапорт командира військової частини (начальника установи); 3) скорочена послужна картка військовослужбовця; 4) клопотання прямих командирів (начальників).

Таким чином, з системного аналізу наведених норм законодавства обумовлюється висновок проте, що самовисування кандидатів на вищестоящі посади вказана Інструкція та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не передбачає.

Відповідно до абзацу 3 пункту 4.26. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого наказом під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надається військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою службової діяльності.

Відповідно до вимог спільної Директиви Міністерства оборони України та ГШЗСУ№Д-1 від 10.10.2013 року «Про основні заходи кадрового забезпечення Збройних Сил України на період до 2017 року», командирам військових частин було запропоновано «для залишення на військовій службі найбільш досвідчених, високопрофесійних військовослужбовців в ході проведення організаційних заходів та під час призначення військовослужбовців на посади враховувати результати атестування військовослужбовців; під час прийняття кадрових рішень враховувати висновки комплексного оцінювання військовослужбовців, звертаючи при цьому особливу увагу на рівень сформованості моральних, психологічних, воєнно-ідеологічних якостей військовослужбовця; забезпечити переміщення на посадах кращих за підсумками щорічного оцінювання та атестаційними висновками військовослужбовців, посади яких скорочуються, з військових частин; під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надавати військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою за критеріями службової діяльності. В першу чергу призначати військовослужбовців, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на посади, в тому числі тих, які не набули ще права на пенсію за вислугу років. Призначення інших військовослужбовців здійснювати після вирішення питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців».

Так, колегія суддів приймає до уваги, що відповідачем з даного приводу надано пояснення, що на момент складання та затвердження Плану персонального переміщення, в ході проведення організаційно-штатних заходів в частині було враховано, що старший сержант ОСОБА_3 порівняно з молодшим сержантом ОСОБА_2 мала:

- 20 повних років військової служби та 2,5 роки цивільного стажу до призову в лави ЗСУ у ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та не набула ще права на пенсію за вислугу років, порівняно з 19 повними роками військової служби та 6 років 8 місяців 2дні цивільного стажу до призову в лави ЗСУ у ОСОБА_2, яка набула право на пенсію за вислугу років;

- у ОСОБА_3 тривалий досвід (з 16 травня 2011 року) військової служби на посаді відповідального виконавця (ВОС-901547А). Саме відповідального виконавця, а не просто діловода, як у Позивача. Діловод і відповідальний виконавець мають однаковий вуз, але різні функціональні обов'язки. Вимоги до відповідального виконавця більш суворіші. Тому перевага була віддана військовослужбовцю, який вже має диплом про вищу освіту;

- вищий рівень крайнього оцінювання індивідуальної підготовки за підсумками 2013 року у ст. сержанта ОСОБА_3 - 45,3 «добре» порівняно з мол. сержантом ОСОБА_2 - 37,3 «добре»;

- старший сержант ОСОБА_3 має оцінку «відмінно2 з фізичної підготовленості. Молодший сержант ОСОБА_2 не здає фізичну підготовку за станом здоров'я . А даний показник є окремою категорією щорічного оцінювання.

А головне для призначення старшого сержанта ОСОБА_3 (скорочуєма посада - відповідальний виконавець інформаційно-аналітичної групи, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 7»), за військово-обліковими спеціальностями, крім запланованої, були відсутні вищестоящі, інші рівнозначні й нижчестоящі посади, а посада начальника навчального класу навчального відділення, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 4» - відрізнялась від займаної посади відповідального виконавця інформаційно-аналітичної групи, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 7» за тарифним розрядом на 3 пункти порівняно з посадою діловода-статистика штабу, ШПК «старший солдат», тарифний розряд « 5» - на 1 пункт.

Згідно абзацу 3 пункту 4.26. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого наказом під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надається військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою службової діяльності. Відповідно до вимог спільної Директиви Міністерства оборони України та ГШЗСУ№Д-1 від 10.10.2013 «Про основні заходи кадрового забезпечення Збройних Сил України на період до 2017 року», командирам військових частин було запропоновано «для залишення на військовій службі найбільш досвідчених, високопрофесійних військовослужбовців в ході проведення організаційних заходів та під час призначення військовослужбовців на посади враховувати результати атестування військовослужбовців; під час прийняття кадрових рішень враховувати висновки комплексного оцінювання військовослужбовців, звертаючи при цьому особливу увагу на рівень сформованості моральних, психологічних, воєнно-ідеологічних якостей військовослужбовця; забезпечити переміщення на посадах кращих за підсумками щорічного оцінювання та атестаційними висновками військовослужбовців, посади яких скорочуються, з військових частин; під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення військових посад, переважне право на призначення надавати військовослужбовцям з вищою кваліфікацією і вищою оцінкою за критеріями службової діяльності. В першу чергу призначати військовослужбовців, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на посади, в тому числі тих, які не набули ще права на пенсію за вислугу років. Призначення інших військовослужбовців здійснювати після вирішення питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців».

Крім того необхідно зазначити, що молодший сержант ОСОБА_2 в 2013 році відмовилась від стажування на посаду відповідального виконавця, яке проводилось згідно розпорядження ми військової частини А0665 від 26 грудня 2012 року № 2788 (даний факт підтверджується копією наказу командира військової частини А3435 №100 від 30.01.2013 року).

Та головне, як вже зазначалось в наказі командира військової частини А0665 №684 від 30.09.2014 року «Про підсумки службового розслідування», посада відповідального виконавця навчального відділення військової частини А3435 має ШПК «старший солдат», ВОС 901 та потребує відповідної фахової підготовки за відповідною посадою. Молодший сержант ОСОБА_2 в 2009 році закінчила курси за загальновійськовою програмою підготовки на заміщення штатних посад сержантів та старшин при військовій частини А1622, це базова підготовка. Фахової підготовки за ВОС 901 молодший сержант ОСОБА_2 не має.

Колегія суддів звертає увагу, що при перший можливості, а саме коли військова частина перейшла із штату дивізіону на штат полку, який передбачав збільшення посад, молодший сержант ОСОБА_2 була призначена на рівнозначну попередній посаді, посаду. Мова про вищестоящу посаду йти не могла, адже у відношенні молодшого сержанта ОСОБА_2 було порушено кримінальну справу.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність дій Міністерства оборони України щодо призначення її на нижчестоящу посаду, оскільки дана процедура чітко передбачена законодавством.

Щодо вимог про зобов'язати вчинити дії щодо прийняття рішення про призначення молодшого сержанта ОСОБА_2 на рівнозначну, або вищу посаду, колегія суддів, також, зауважує, що вони не підлягають задоволенню.

Так, уже на адресу суду апеляційної інстанції було направлено вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 13.01.2016 року у кримінальній справі №734/3181Л5-К стосовно ОСОБА_2, яким її було визнано її винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.406 КК України, за порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

02.02.2016 року молодший сержант ОСОБА_2 на ім'я командира частини подала рапорт (її волевиявлення) про звільнення її з лав Збройних Сил України, як жінки, що має неповнолітню дитину.

15.03.2016 року наказом командира військової частини польова пошта В0946 №63 молодший сержант ОСОБА_2 була виключена із списків особового складу Збройних Сил України.

22.03.2016 року апеляційним судом Чернігівської області було винесено ухвалу, якою вирок Козелецького районного суду у кримінальній справі №734/3181/15-к стосовно ОСОБА_2 залишено без змін.

Щодо позовних вимог про визнання бездіяльності щодо невиконання Протокольного рішення, прийнятого під час проведення особистого прийому громадян з особистих питань заступником Міністра оборони України - керівником апарату 02.02.2015 року та яке затверджене Міністром оборони України щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_2 та зобов'язання здійснити дії щодо виконання Протокольного рішення, прийнятого під час проведення особистого прийому громадян з особистих питань заступником Міністра оборони України - керівником апарату 02.02.2015 року та яке затверджене Міністром оборони України щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_2

В ході судового розгляду справи підтверджено, що за розглядом вказаного протокольного рішення, наказ командира 1121 ОНЗРДн (по особовому складу) від 30 січня 2015 року № 2-РС про призначення позивача на посаду, не був визнаний не законним, а відтак суд приходить до висновку проте, що молодшому сержанту к/с ОСОБА_2 відповідачем правомірно не було запропоновано інших рівнозначних або вищестоящих посад в інших військових частинах.

Крім того, колегія суддів зауважує, що позовні вимоги ОСОБА_2 щодо визнання неправомірними дії Міністерства оборони України щодо призначення молодшого сержанта ОСОБА_2 на нижчестоящу посаду - начальника навчальних класів військової частини А3435 без її згоди - є безпідставними, оскільки Міністерство оборони України не видавало ніяких наказів, щодо призначення ОСОБА_2 на будь-які посади, такий наказ був виданий командиром військової частини А3435 від 30.01.2015 року №2-РС, яким було призначено ОСОБА_2 на посаду начальника навчальних класів військової частини А3435

Крім того, щодо зобов'язання Міністерства оборони України вчинити дії щодо прийняття рішення про призначення молодшого сержанти ОСОБА_2 на рівнозначну, або вищу посаду, у зв'язку з тим, що відповідно до пункту 81 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, офіцерського складу, а також осіб офіцерського складу за призовом - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України, колегія суддів зазначає, що оскільки правом призначення на посаду молодшого сержантів ОСОБА_2 наділений командир військової частини А3435, то й вимоги про зобов'язання вчинити дії щодо прийняти рішення про призначення молодшого сержанти ОСОБА_2 на рівнозначну, або вищу посаду, повинні бути адресовані саме до нього, а не до Міністерства оборони України. Крім того, будь-які вимоги до іншого відповідача заявлені не були.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів. -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю.Кучма

(Повний текст Ухвали виготовлений 31 травня 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.