Постанова № 57981868, 20.05.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

"20" травня 2016 р. № 820/1870/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

Суддів Зінченка А.В., Тітова О.М.

за участю секретаря судового засідання Сайко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Національної поліції України, про визнання рішення протиправним, визнання дій протиправними, скасування рішення ,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, в якому з урахуванням уточнення позовних вимоги просить суд: скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року № 261 о/с по особовому складу в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону; поновити на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України; стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

У судовому засіданні представник позивача заявлений позов підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити, пославшись на те, що наказ від 28.04.2016 року за №261 о/с підлягає скасуванню, оскільки позивач не підлягав атестації. Також він успішно пройшов тестування і отримав задовільні результати тестів. З цих підстав він відповідає всім критеріям оцінювання, зазначеним у пункті 16 розділу IV Інструкції, а отже відповідає займаній посаді, тому відсутні будь-які законні підстави для його звільнення зі служби в НП України.

У письмових запереченнях проти позову представник відповідача - НП України - вважає, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, яке прийнято більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Підставою для прийняття такого рішення атестаційною комісією стали: незрозуміла мотивація щодо подальшої роботи, негативність до змін, низький професійний потенціал позивача, корупційні ризики, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції; не відвертий, уникає від відповіді на питання. Вважає, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень та у спосіб, передбачений наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року .

Представник першого та другого відповідача у судове засідання не прибули, про місце день та час розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив, надав суду письмові заперечення на адміністративний позов, у яких зазначив, що при прийняті оскаржуваного наказу відповідач діяв у межах наданих повноважень у спосіб, визначений діючим законодавством, а отже, адміністративний позов є таким, що не підлягає задоволенню.

Розглянувши відомості про належне повідомлення відповідача, враховуючи положення ст.ст.35,128 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу за його відсутності

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, суд встановив наступні обставини.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 24.10.1988 року. Відповідно до заяви від 07.11.2015 року на підставі наказу № 105 о/с від 07.11.2015 року він призначений на посаду начальника управління Департаменту захисту економіки із присвоєнням спеціального звання « полковник поліції»

26.02.2016 року позивач пройшов тестування у Центральній атестаційній комісії Національної поліції України за результатами якого набрав за тестом на загальні здібності та навички 33 бали з 60, за тестом на знання законодавчої бази 25 бали з 60. За результатами проведеного атестування прийнятий висновок про невідповідність займаній посаді та наказом від 28.04.2016 року № 261 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (службова невідповідність).

Перевіряючи рішення відповідачів на відповідність положенням ч.3 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.. 57 Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 видано наказ Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві.

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - полковника поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист-а.с.36-37. Зі змісту атестаційного листа, за висновком прямого керівника позивача від 29.02.2016 року, полковник поліції ОСОБА_1, не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В судовому засіданні відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Із долученого до матеріалів справи наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року № 105 о/с "По особовому складу" Департаменту захисту економіки встановлено, що позивач, який мав спеціальне звання "підполковник міліції", призначений начальником управління з присвоєнням спеціального звання "підполковник поліції" в порядку переатестування.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення "в порядку переатестування", однак, звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації. Отже, посилання в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 105 о/с "По особовому складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією Національної поліції України рішення від 21.02.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, суд приходить зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа та послужного списку, позивач охарактеризований безпосереднім керівником як посередній працівник, досвідчений, професійно грамотний, проте належної ініціативи та наполегливості у роботі не проявляє; має належну теоретичну підготовку та практичний досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, але при виконанні обов'язків не користується набутим досвідом та знаннями; має низькі показники службової діяльності. За період служби мав сім дисциплінарних стягнення та 29 заохочень; на момент атестації діючих стягнень не мав.

З протоколу Центральної атестаційної комісії Апарату НП України ОП №15.00002115.0028653 від 30.03.2016 року вбачається, що комісією одноголосно (за - 6, проти - 0, утримались - 0 ) прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Як встановлено в судовому засіданні, Центральною атестаційною комісією №1 Апарату НП України при прийнятті рішення стосовно позивача досліджувались декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України «Про очищення влади», та інформація з відкритих джерел.

З досліджених в судовому засіданні вищевказаних документів (а.с.24-25,38-39) не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, так за період з листопада 2015 року по березень 2016 року під керуванням позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних порушень 161 особі, забезпечено закінчення розслідування та направлено до суду 99 кримінальних проваджень, за якими встановлено збитків в сумі понад 18.8 млн. грн.. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України « Про очищення влади», не застосовуються .

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо посилань відповідачів на висновки « Інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу» від 04.03.2016 року, як однієї з підстав висновку про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає, що вказана інформація є орієнтировочний та імовірний характер та має досліджуватися у сукупності з іншими показниками роботи

За таких обставин суд дійшов висновку, що рішення Центральної атестаційної комісії про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року № 261 о/с по особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону таким, що підлягає скасуванню

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2015 року № 830 «Про утворення територіального органу Національної поліції» створено Департамент захисту економіки Національної поліції - юридичну особу публічного права. Наказом Голови НП України від 07.11.2015 року №81 затверджено Положення про Департамент захисту економіки НП України.

Згідно з пунктами 6 та 7 розділу V вищевказаного Положення Департамент є юридичною особою, що фінансується за рахунок коштів Державного бюджету, має самостійний баланс, рахунки в органах Державної казначейської служби та банківських установах та печатку із зображенням Державного герба України та ідентифікаційним кодом ЄДРПОУ.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Депаратменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, то суд вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, ч.1 ст.158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання рішення протиправним, визнання дій протиправними, скасування рішення - задовольнити в повному обсязі.

Скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року № 261 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч.1 ст. 77.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та стягнення з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць звернути до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення та з дня отримання копії постанови, у разі проголошення постанови суду, яка містить вступну та резолютивну частини, а також прийняття постанови у письмовому провадженні.

Якщо суб'єкта владних повноважень, у випадках та порядку, передбаченому частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова у повному обсязі виготовлена 25 травня 2016 року.

Головуючий суддя Спірідонов М.О.

Судді Зінченко А.В.

Тітов О.М.