Ухвала суду № 57950234, 25.05.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 604/1071/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Могачевська В.Й. Провадження № 11-кп/789/188/16 Доповідач - Сарновський В.Я.Категорія - ч.3 ст.354 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - Сарновського В.Я.

суддів - Коструба Г. І., Галіян Л. Є.,

при секретарі - Дідух М.Є.,

з участю: прокурора - Гарматюка Р.Є.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Теребовлянської місцевої прокуратури Марцуна М.І. на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_2 за ч.3 ст.354 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт.Підгайці Бережанського району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого завідувачем акушерсько-гінекологічного відділення та лікарем ординатором пологового відділення Підволочиської КЦРЛ, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку, згідно зміненого обвинувального акту від 25 січня 2016 року, погодженого заступником керівника Кременецької місцевої прокуратури, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи з 01 березня 1985 року на посаді завідуючого гінекологічним відділенням Підволочиської клінічної центральної районної лікарні і лікарем - гінекологом цієї ж лікарні та відповідно до ч.4 ст.4 ЗУ "Про засади запобігання та протидії корупції" являючись суб'єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, будучи працівником установи, який не є службовою особою, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням становища, яке він займає в установі, в інтересах того, хто надає таку вигоду, а саме за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності ОСОБА_5 та нерозголошення факту проведення такої операції.

Як зазначено в обвинувальному акті, кримінальне правопорушення обвинуваченим було скоєно за наступних обставин.

27 травня 2014 року до ОСОБА_2, як до лікаря - гінеколога гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, звернувся ОСОБА_6 з питанням проведення операції (процедури) переривання небажаної вагітності у його знайомої ОСОБА_5

Під час даної розмови, яка відбувалася між обвинуваченим та свідком ОСОБА_6 в кабінеті обвинуваченого, розташованого в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ, у ОСОБА_2, який знав що відповідно до Наказу МОЗ №423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення» та Наказу МОЗ №1177 від 31.12.2010 року «Про затвердження клінічного протоколу «Комплексна медична допомога під час небажаної вагітності», вирішення питання щодо операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності входить до його компетенції, виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_6, якому повідомив, що він, використовуючи своє становище, може вирішити питання щодо проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності його знайомої, не розголошуючи при цьому факт проведення такої операції лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 250 (двісті п'ятдесят) Євро.

ОСОБА_6, розуміючи, що без вчинення ОСОБА_2 дій з використанням наданого йому становища, у його знайомої ОСОБА_5 не буде проведено штучного переривання небажаної вагітності, так як остання є неповнолітньою та відповідно до Наказу МОЗ № 423 від 24.05.2013 року «Про затвердження Порядку надання комплексної медичної допомоги вагітній жінці під час небажаної вагітності, форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення», штучне переривання вагітності за наявності підстав немедичного характеру здійснюють за заявою законних представників неповнолітньої, погодився на передачу йому неправомірної вигоди в сумі 250 Євро, про передачу яких вони домовились на 20.06.2014 року.

20 червня 2014 року близько 12 год. 20 хв., згідно попередньої домовленості з обвинуваченим, ОСОБА_6 разом з своєю знайомою ОСОБА_5 в приміщенні гінекологічного відділення зустрілися з ОСОБА_2, який, після огляду ОСОБА_5 в оглядовій кімнаті гінекологічного відділення, повідомив що процедура перериву небажаної вагітності буде проведена близько 13.00 год. того ж дня.

В цей же день, близько 12 год. 40 хв. ОСОБА_6 в приміщенні службового кабінету обвинуваченого, розташованого в приміщенні гінекологічного відділення Підволочиської КЦРЛ передав, а ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів прийняв грошові кошти в сумі 250 Євро як неправомірну вигоду за проведення операції (процедури) штучного переривання небажаної вагітності ОСОБА_5 та не розголошення факту проведення такої операції.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_2 за ч.3 ст.354 КК України з призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вважає, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, у зв'язку з чим просить повторно дослідити докази під час апеляційного розгляду. Вважає, що суд безпідставно надав перевагу одним доказам перед іншими, а саме визнав недопустимими усі надані стороною обвинувачення докази, посилаючись, що вони здобуті з порушенням вимог КПК України, та взяв до уваги лише показання обвинуваченого, який є зацікавленою особою. При цьому, суд не обґрунтував своєї позиції і не навів конкретних порушень, на підставі яких зробив такий висновок. Зазначає, що висновок суду про порушення права обвинуваченого на захист при відкритті йому матеріалів кримінального провадження, не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, а тому є надуманим і не може бути прийнятим до уваги. Додатково звертає увагу, що судом першої інстанції не вирішено питання щодо процесуальних витрат, а саме що стосується витрат на залучення експерта.

Заслухавши доповідача - суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав та в судових дебатах просив направити кримінальне провадження на новий розгляд, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржений вирок без змін, перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, частково дослідивши обставини провадження, колегія суддів з'ясувала наступне.

Згідно вимог п.1 ч.3 і п.1 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред'явленому обвинуваченні та його виправдання.

При цьому, вирок в мотивувальній частині повинен бути викладений так, щоби в його змісті чітко була виражена одна з підстав виправдання, яка визначена ст. 373 КПК України, а саме:

1) не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

4) встановленні підстави для закриття кримінального провадження, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто відсутність події кримінального правопорушення або відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно роз'яснень, викладених в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов'язково має зазначити передбачену законом підставу виправдання обвинуваченого. При цьому, резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання особи невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною) кримінального закону, за якою їй було пред'явлено обвинувачення, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону та судової практики не дотримався. За своїм змістом оскаржуваний вирок не відповідає вимогам переконливості, визначеності і категоричності, оскільки в наведених у ньому висновках не вказано, що саме не було доведено в ході судового розгляду: подію злочину, його вчинення обвинуваченим чи склад злочину в його діях.

Так, на початку мотивувальної частини вироку вказано, що дослідивши надані стороною обвинувачення докази суд прийшов до висновку, що такі не довели участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В той же час, на закінчення мотивувальної частини вироку суд вказав про необхідність виправдання ОСОБА_2 з іншої підстави - за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а в резолютивній частині вироку виправдав обвинуваченого уже за недоведеністю його винуватості.

Таким чином, вирок суду містить істотні суперечності щодо підстав виправдання. Крім того, жодна із вказаних судом підстав не передбачена ст.373 КПК України для ухвалення виправдувального вироку.

Через невідповідність підстав для виправдання, що колегія суддів відносить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений можливості підтвердити чи спростувати в ході апеляційного розгляду висновки суду першої інстанції.

Також, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що оскаржений вирок не є належним чином обґрунтованим та вмотивованим.

Судове рішення повинно відповідати вимогам ст.370 КПК України, а саме має бути обґрунтованим об'єктивно з'ясованими обставинами, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а також вмотивованим належними і достатніми підставами для його ухвалення.

Тобто, при з'ясуванні обставин вчинення кримінальних правопорушень суд не може обмежитися лише формальним посиланням на суперечність доказів, не вдаючись в їх аналіз і не зазначаючи, у зв'язку з чим одні з них він приймає до уваги, а які до уваги не можуть бути взяті. При наявності у кримінальному провадженні суперечливих даних, суд з цього приводу повинен навести у вироку переконливі мотиви щодо того, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які би виключали сумнів у їх достовірності.

Вказаних вимог закону в даному випадку не було дотримано, оскільки висновки суду містять істотні суперечності та не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Так, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що після викладення пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення згідно зміненого обвинувального акту від 25 січня 2016 року, суд навів зміст його показань, а після них встановлені судом обставини провадження.

В цій частині вироку у ствердній формі вказано, зокрема, про те, що судом встановлено, що 27 травня 2014 року житель села Глещава Теребовлянського району Тернопільської області ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6 написав на ім'я в.о. начальника Підволочиського РВ УМВСУ в Тернопільській області заяву, яка ніде не зареєстрована, на ній відсутня будь-яка резолюція, однак містилася в матеріалах кримінального провадження і була надана суду як доказ, про притягнення до відповідальності завідуючого лікарняного відділення гінекології Підволочиської КЦРЛ ОСОБА_2 за вимагання неправомірної вигоди за сприяння у вирішенні питань, що входять до його компетенції.

Далі у вироку також у ствердній формі вказано, що свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він заяву в міліцію написав у травні, після першої зустрічі з обвинуваченим.

Однак, навівши вказані обставини, як такі, що встановлені в ході судового розгляду, суд прийшов до протилежних висновків.

Так, зі змісту вироку вбачається, що виправдовуючи ОСОБА_2 за пред'явленим обвинуваченням, суд виходив з того, що 27 травня 2014 року обвинувачений і ОСОБА_6 не були знайомі, не зустрічалися і розмови про надання неправомірної вигоди між ними не було.

Такий свій висновок, як зазначено у вироку, суд обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_6 про те, що цей свідок перший раз зустрівся з обвинуваченим 19 червня 2014 року, а тому і не мав підстав звертатися в правоохоронні органи з приводу вимагання у нього неправомірної вигоди.

Однак, вказані висновки суду суперечать наведеним у вироку показанням свідка ОСОБА_6 та встановленому судом факту написання ним заяви від 27 травня 2014 року.

Суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_6 про вимагання у нього неправомірної вигоди і не прийняв їх до уваги посилаючись на те, що вони спростовуються дослідженими і перевіреними в судовому засіданні доказами. Однак якими саме не конкретизував, а вказав, що будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 повідомив, що перший раз він зустрівся і мав розмову з обвинуваченим 19 червня 2014 року.

Крім того, що такий висновок суду є невмотивованим і суперечить наведеним у вироку показанням цього ж свідка, він також і не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, оскільки з показань свідка ОСОБА_6, відображених в журналі судового засідання та частково зафіксованих на технічному носії інформації, які досліджено під час апеляційного розгляду, вбачається, що під час його допиту в судовому засіданні 27 травня 2015 року він на запитання прокурора, захисника, обвинуваченого та суду категорично стверджував що зустрівся із обвинуваченим наприкінці травня 2014 року. Також, цей свідок докладно пояснив причину і місце зустрічі, обставини написання ним заяви в правоохоронні органи та подальші його дії щодо передачі грошей обвинуваченому.

Крім того, як вбачається з дослідженого під час апеляційного розгляду технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання 27 травня 2015 року, показання свідка ОСОБА_6 в цьому засіданні зафіксовані не повністю і значну частину його відповідей на питання обвинуваченого, захисника та головуючого судді прослухати неможливо.

Таким чином, висновки суду першої інстанції в цій частині не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суперечать наведеним у вироку обставинам, які суд вважав встановленими, що згідно ст. 411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та є підставою для скасування вироку.

Також, з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні неправомірної вигоди за проведення процедури переривання небажаної вагітності неповнолітньої ОСОБА_5

Згідно наведених у вироку її показань, ОСОБА_5 в судовому засіданні стверджувала, що в травні 2014 року вона довідалась про свою вагітність і звернулась до ОСОБА_6, який домовився про її огляд лікарем у смт.Підволочиськ, до якого вони разом приїхали 20 червня 2014 року і який її оглянув та повідомив, що аборт потрібно робити якнайшвидше.

Суд першої інстанції, не вдаючись до правової оцінки значення показань цього свідка для висновків про наявність чи відсутність складу злочину в діях обвинуваченого, її пояснення щодо вагітності та наміру її перервати не взяв до уваги, мотивуючи тим, що вони спростовуються зокрема показаннями свідка ОСОБА_8, акушер-гінеколога Козівської КЦРЛ, який пізніше спостерігав ОСОБА_5 під час її вагітності і у своїх показаннях заперечував той факт, що вона могла бути вагітною в травні 2014 року.

З матеріалів провадження слідує, що цей свідок був присутній в судовому засіданні 12 червня 2015 року (т.1 а.с.244).

Однак, в тексті журналу вказаного судового засідання зазначено, що після встановлення особи свідка ОСОБА_8, роз'яснення його прав і попередження про відповідальність, на запитання захисника, обвинуваченого та прокурора відповідала свідок ОСОБА_5 (т.1 а.с.252-257).

Наведене свідчить про порушення вимог ст.ст.107,108 КПК України щодо порядку фіксування кримінального провадження технічними засобами та ставить під сумнів відповідність журналу судового засідання зазначеним у ньому процесуальним діям та, як наслідок, зміст отриманих в їх результаті та наведених у вироку доказів, якими в даному випадку є показання свідка ОСОБА_8

Вказані суперечності істотно вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_2, оскільки через висновок про відсутність підстав для початку досудового розслідування суд визнав недопустимими більшість доказів, наданих стороною обвинувачення.

Так, у вироку вказано, що оскільки ОСОБА_6 і ОСОБА_2 27 травня 2014 року не були знайомі і вперше зустрілися 19 червня 2014 року, то заява ОСОБА_6 від 27 травня 2014 року про вимагання у нього неправомірної вигоди обвинуваченим, яка стала підставою для початку досудового розслідування та всі подальші процесуальні рішення і слідчі дії в даному кримінальному провадженні проведені з порушенням вимог КПК України.

Виходячи з наведеного, суд також визнав усі надані стороною обвинувачення докази, а саме результати негласних слідчих дій у формі аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину такими, що здобуті з порушенням вимог КПК.

З матеріалів провадження слідує, що під час судового розгляду були досліджені надані прокурором процесуальні рішення органів досудового розслідування і протоколи слідчих дій, в тому числі негласних.

Однак, оцінку даним цих доказів суд виклав узагальнено, посилаючись лише на їх невідповідність вимогам Кодексу. При цьому, які саме норми кримінального процесуального закону та при проведенні яких дій були порушені органом досудового розслідування в кожному конкретному випадку суд не встановив і у вироку не зазначив, тобто належним чином не мотивував своїх висновків, що на переконання колегії суддів перешкодило ухваленню законного і справедливого рішення, а тому є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, у вироку наведено зміст наданих стороною обвинувачення протоколів огляду місця події та освідування ОСОБА_9 від 20 червня 2014 року і висновок експертизи від 30 червня 2016 року.

Оцінюючи ці докази суд першої інстанції вказав, що огляд і освідування були проведені з порушенням вимог КПК України, оскільки з переглянутого судом відеозапису вбачається, що в даному випадку мав місце не огляд, а обшук, який проводився без ухвали слідчого судді. Щодо висновку експертизи зазначено, що він не може бути визнаний судом як допустимий доказ з мотивів одержання його незаконним шляхом.

Відповідно до ч.1 ст.86, ч.1 ст.89 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Таким чином, з урахуванням вимог щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, у разі визнання доказу недопустимим суд повинен навести по кожному доказу встановлені в судовому засіданні обставини його отримання та вказати яку саме норму Кримінального процесуального кодексу України було при цьому порушено.

Однак, оскаржуваний вирок містить лише твердження про недопустимість вказаних доказів, і в ньому не наведено жодних обґрунтувань та мотивів такого висновку, не зазначено які саме норми Кодексу (ст.ст.234,237 чи інші) було порушено і які конкретно дії органу досудового розслідування вказують на проведення не огляду, а обшуку. Висновок експертизи також визнаний судом недопустимим без вказівки про те, які саме положення закону було порушено при його отриманні.

За наведених обставин, відхилення судом першої інстанції усіх наданих стороною обвинувачення документів, в тому числі протоколів слідчих дій, не можна вважати вмотивованим і таким, що ґрунтується на положеннях закону.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити, а вирок відповідно до ст.ст.409,411,412 КПК України скасувати.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для ухвалення нового вироку апеляційним судом, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню, у зв'язку наступним.

Під час апеляційного розгляду встановлено обставини, що вказують на порушення порядку фіксування окремих процесуальних дій під час судового розгляду, які в даному випадку мають істотне значення для прийняття рішення, а саме показань свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5 і ОСОБА_8, оскільки записи судових засідань за 27 травня і 12 червня 2015 року на долученому до матеріалів провадження технічному носії інформації є неповними і суперечать записам журналу судового засідання, що колегія судів розцінює як відсутність належним чином оформлених результатів фіксації судового провадження та приходить до переконання, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому належно зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції,

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України вказані обставини є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, в даному провадженні було допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають ухваленню судового рішення апеляційним судом.

Так, з матеріалів справи слідує, що під час провадження в суді першої інстанції підтримання обвинувачення здійснював прокурор Підволочиського району Марцун М.І. Він самостійно брав участь в судових засіданнях, в ході яких було допитано свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8, спеціаліста ОСОБА_10, а також обвинуваченого. В подальшому, після зміни обвинувачення, Марцун М.І., уже як перший заступник керівника Теребовлянської місцевої прокуратури, самостійно брав участь в судових засіданнях, в ході яких повторно допитано обвинуваченого і досліджено усі речові докази, документи і висновки експерта, а також виступав у судових дебатах і подав апеляційну скаргу.

При цьому, під час судового провадження, в грудні 2015 року Марцун М.І. призначив до групи процесуальних прокурорів Бай А.О., яка вперше з'явилась в судове засідання у даному провадженні 16 грудня 2015 року, однак просила його відкласти. В наступних двох засіданнях знову брав участь прокурор Марцун М.І., який 30 грудня 2015 року заявив клопотання про відкладення розгляду для зміни обвинувачення, у зв'язку з чим суд оголосив перерву до 25 січня 2016 року.

Приписи частини другої статті 9 КПК зобов'язують прокурора всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч.1 ст.341 КПК України (в редакції зі змінами, внесеними Законами України від 14.10.2014 р. та 21.04.2015 р.) якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Відповідно до ч.3 ст.17 Закону України "Про прокуратуру" для першого заступника керівника місцевої прокуратури прокурором вищого рівня є прокурор регіональної прокуратури.

Однак, прокурор Марцун М.І., який брав участь в судовому розгляді за ч.1 ст.368 КК України і просив надати час для зміни обвинувачення, нового обвинувального акту з прокурором вищого рівня не погодив.

Встановлено, що обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням за ч.3 ст.354 КПК України 25 січня 2016 року склала начальник Підволочиського відділу Кременецької місцевої прокуратури Бай А.О., яка того ж дня погодила його із заступником керівника Кременецької місцевої прокуратури Михальчишиним В.М., подала до суду і в подальшому в розгляді даного кримінального провадження жодного разу участі не приймала (т.2 а.с.61-63,105-106,113-119).

Отже, в даному випадку новий обвинувальний акт склав прокурор, який до та після оголошення зміненого обвинувачення жодного разу не брав участі в судовому розгляді і з'ясуванні обставин провадження, що суперечить вимогам ст.ст.9,341 КПК України про те, що наслідком зміни обвинувачення має бути переконання прокурора, сформоване в ході судового розгляду на підставі правової оцінки встановлених обставин.

Також, погодження зміни обвинувачення було проведено з порушенням вимог статті 341 КПК України, оскільки воно здійснено прокурором нижчого рівня ніж той, який фактично підтримував державне обвинувачення і заявив клопотання про його зміну, а саме заступником керівника місцевої прокуратури, в той час як в судових засіданнях Марцун М.І. брав участь спочатку як прокурор району, а в подальшому як перший заступник керівника місцевої прокуратури.

Суд першої інстанції залишив вказані недоліки поза увагою і провів судовий розгляд за обвинуваченням, яке було змінено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, з матеріалів даного провадження слідує, що воно уже було предметом апеляційного розгляду за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Підволочиського районного суду відносно нього за ч.1 ст.368 КК України і ухвалою колегії суддів від 28 січня 2015 року у даному провадженні було призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

В цій ухвалі апеляційного суду однією з підстав скасування вироку вказано те, що при кваліфікації дій обвинуваченого не досліджено вказаних в обвинуваченні наказів Міністерства охорони здоров'я №423 від 24.05.2013 року і №1177 від 31.12.2010 року, не дано їм правового аналізу і не встановлено на підставі чи всупереч яким правовим актам діяв ОСОБА_2

З тексту обвинувального акту від 25 січня 2016 року, вбачається, що викладаючи нове обвинувачення за ч.3 ст.354 КК України, прокурор вважав, що ОСОБА_2 будучи працівником установи, який не є службовою особою, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням становища згідно Наказів МОЗ №423 від 24.05.2013 року і №1177 від 31.12.2010 року, тобто тих же нормативних актів, на які було вказано в попередньому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України.

Однак в порушення вимог ч.3 ст.415 КПК України, згідно якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов'язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, зазначені обставини, на необхідність перевірки яких було вказано в ухвалі апеляційного суду, не були з'ясовані, що колегія суддів також відносить до істотних порушень кримінального процесуального закону.

Враховуючи усе наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, п.1 ч.1 ст.415 КПК України поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевіривши доводи сторони захисту, дослідити всі обставини провадження, дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409,411,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Підволочиського районного суду від 29 лютого 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області В.Я. Сарновський