Постанова № 57869089, 19.05.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016 р. Справа № 820/1022/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

представників сторін : позивача - ОСОБА_1, відповідачів - Юрчик Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016р. по справі № 820/1022/16

за позовом ОСОБА_3

до Начальника Головного Управління Державної Фіскальної служби України у Харківській області , Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області

про скасування наказу,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_3 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до начальника Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області (далі по тексту - начальник ГУ ДФС України у Харківській області, перший відповідач), Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області (далі по тексту - ГУ ДФС України у Харківській області, другий відповідач), в якому просив суд визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області №98-О від 23 лютого 2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_3, підполковника податкової міліції, старшого оперуповноваженого відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ Державної Фіскальної служби у Харківській області, за порушення службової дисципліни, яке виразилось у невиконанні в період з 26 вересня 2015 року до 30 листопада 2015 року вимог п.п. 1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року №522 ДСК, до дисциплінарної відповідальності та оголошення догани.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016 року по справі № 820/1022/16 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до начальника Головного Управління Державної Фіскальної служби України у Харківській області, Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області про скасування наказу - відмовлено в повному обсязі.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, недоведеність обставин, які суд вважав встановленими, просить суд Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016 року по справі № 820/1022/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги стверджує, що відповідачами при проведенні службового розслідування иа накладенні на позивача дисциплінарного стягнення було порушено вимоги Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 року № 3460-ІV та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073. Відмітив, що в матеріалах службового розслідування відсутній наказ про проведення службового розслідування, який, у відповідності до вимог вищезазначеної Інструкції, є підставою для початку службового розслідування та визначає дату початку розслідування. Вказує, що службове розслідування відносно ОСОБА_3 було розпочате 30.10.2015 року, тобто, до моменту ознайомлення позивача зі своєю посадовою інструкцією (04.11.2015 року), що також є підставою для визнання оскаржуваного наказу № 98-О від 23.02.2016 року незаконним. Крім того, зазначив, що позивач з 16.11.2015 року перебував у черговій відпустці, та на виконання п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522 ДСК позивач мав лише 12 календарних днів (з 04.11.2015 року по 16.11.2015 року). Пояснив, що виконання п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2016 року № 522 ДСК пов'язане з режимом секретності, у зв'язку з чим потребує певних умов, зокрема, режимного приміщення для роботи з секретними документами. Однак, позивач не має робочого місця у відповідному кабінеті, у свою чергу, приміщення, у якому працює відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів, не відповідає вимогам, згідно з якими у ньому дозволяється проводити оперативно-розшукову діяльність. При цьому, робоче місце позивачу не було надано з дати призначення на посаду (18.05.2015 року) по теперішній час, про що позивач неодноразово в усній формі повідомляв керівництво та надав з цього приводу письмові пояснення від 10.02.2016 року. Вищезазначене не було враховано відповідачем при прийнятті оскаржуваного наказу. З огляду на викладене вище, вважає наказ № 98-О від 23.02.2016 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016 року по справі № 820/1022/16 скасувати, прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Представник відповідачів у надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просила суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що приписи Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України від 12.03.2013 року № 230, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073, поширюються виключно на працівників ОВС і не підлягають застосуванню до спірних відносин щодо проведення службового розслідування відносно працівника податкової міліції. З посиланням на п.1.3 Регламенту ГУ ДФС у Харківській області, затвердженого наказом ГУ ДФС у Харківській області, п.1, п.2 розділу ІІ Методичних рекомендацій щодо призначення та проведення службових розслідувань стосовно працівників податкової міліції в органах державної податкової служби, зазначив, що резолюція першого заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області на рапорті в.о. начальника оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області є належною підставою для проведення службового розслідування відносно позивача по справі. Вказує, що службове розслідування стосовно ОСОБА_3 проведено у відповідності до ст.14 Дисциплінарного статуту ОВС та вищезазначених Методичних рекомендацій, що виключає протиправність дій відповідачів щодо прийняття оскаржуваного наказу. Вважає доведеними факти допущення позивачем порушення службової дисципліни, викладені у рапорті в.о. начальника оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області від 30.10.2015 року, а саме невиконання вимог (наданих безпосереднім керівником завдань) п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522 ДСК. При цьому, обставини, на які посилався позивач у поясненнях, наданих в ході службового розслідування, на думку представника відповідачів, не спростовують вини позивача у порушенні службової дисципліни та не виправдовують невиконання ним правомірного наказу старшого прямого начальника, у зв'язку з чим на позивача цілком правомірно накладено дисциплінарне стягнення. Враховуючи викладене, вважає наказ начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» обґрунтованим та таким, що прийнятий у спосіб та у порядку, визначеному чинним законодавством України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 на дату видання оскарженого наказу був працівником податкової міліції, обіймав посаду старшого оперуповноваженого відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області (далі - відділ ПНОПТ ОУ ГУ ДФС).

Згідно копії протоколу, копія якого наявна в матеріалах справи, 25.09.2015 року на оперативній нараді відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС за участі всього особового складу, у т.ч. і ОСОБА_3, начальником відділу ОСОБА_4 до відома присутніх доведено вказівки начальника ОУ ГУ ДФС, викладені у листі від 23.09.2015 №07-04/150 ДСК "Про результати оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів органів ДФС України за липень-серпень 2015 року та заходи по її активізації", щодо необхідності термінової активізації оперативно-розшукової діяльності оперативних підрозділів ОУ ГУ ДФС. Про вжиті заходи та перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень, листопад 2015 року необхідно було доповісти до ОУ ГУ ДФС в термін до 28.09.2015 року (а.с.34-39).

Також, на вказаній оперативній нараді заступником начальника відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС ОСОБА_5 до відома присутніх було доведено вказівки начальника ОУ ГУ ДФС, викладені у листі від 23.09.2015 №07-04/149 ДСК "Щодо організації оперативно-розшукової діяльності", згідно з якими вимагалось корінним чином підвищити якість збору, вивчення, оцінки та проведення аналізу отриманої первинної інформації для подальшого її використання як підстави для заведення оперативно-розшукових справ.

За підсумками вищевказаної оперативної наради начальником відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС ОСОБА_4 надано вказівку кожному фахівцю відділу, у т.ч. і ОСОБА_3, виконати перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року в повному обсязі (п.1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року №522 ДСК) з терміном виконання - до 20.11.2015 року та підвищити якість виконання своїх посадових обов'язків (п. 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015р. №522 ДСК) з терміном виконання - негайно. Зміст протоколу від 25.09.2015р. №522 ДСК доведено до всього особового складу відділу під особистий підпис, що підтверджується наявними матеріалами справи.

У зв'язку з порушенням позивачем службової дисципліни, що виразилось у невиконанні наданих начальником відділу вказівок, викладених у протоколі оперативної наради від 25.09.2015р. №522 ДСК, в.о. начальника ОУ ГУ ДФС ОСОБА_6 на адресу першого заступника начальника ГУ ДФС ОСОБА_7 направлено рапорт від 30.10.2015р. Відповідно до резолюції на вказаному рапорті ОСОБА_7 надано вказівку про проведення службового розслідування стосовно, зокрема, позивача. Тобто, датою початку проведення службового розслідування є 30.10.2015р.

В ході проведення службового розслідування, з метою встановлення всіх обставин порушення службової дисципліни, викладених в рапорті в.о. начальника ОУ ГУ ДФС ОСОБА_6 від 30.10.2015р., ОСОБА_3 було запропоновано надати письмові пояснення, від надання яких він відмовився, про що 06.11.2015р. складено відповідний акт, копія якого наявна в матеріалах справи.

У зв'язку з необхідністю додаткової перевірки документів та відомостей, отриманих в ході службового розслідування, та наданням ОСОБА_3 відпустки (з 16.11.2015року по 30.12.2015року), що унеможливлювало його участь у проведенні службового розслідування, в.о. начальника ОУ ГУ ДФС ОСОБА_6 на адресу в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС ОСОБА_8 скеровано рапорт від 30.11.2015року про продовження строку проведення службового розслідування на один місяць. Відповідно до вказівки в.о. першого заступника начальника ГУ ДФС ОСОБА_8 на рапорті від 30.11.2015 строк проведення службового розслідування було продовжено на один місяць.

Відповідно до висновку службового розслідування, затвердженого 21.12.2015року, встановлено, що, зокрема, ОСОБА_3, у відповідності до вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, безпосереднім начальником надано відповідні завдання, визначено мету і предмет завдання, строк його виконання, що підтверджується протоколом оперативної наради від 25.09.2015року №522 ДСК.

Однак, вивченням оперативного звіту відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС від 02.11.2015 р. №736т та журналу обліку оперативної інформації встановлено, що станом на 30.11.2015р. надані безпосереднім начальником завдання позивачем не виконані. Вказане призвело до незадовільних показників ефективності роботи за підсумками жовтня 2015 року та, у подальшому, до відсутності можливості виконання завдань, доведених керівництвом ОУ ГУ ДФС на листопад 2015 року, тобто позивачем допущено порушення службової дисципліни (статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ).

За результатами проведення службового розслідування зроблено висновок про те, що ОСОБА_3 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення догани, але враховуючи, що відповідно до наказу ГУ ДФС від 05.11.2015 року №330-О позивач з 16.11.2015р. по 30.12.2015р. перебуває у відпустці, питання притягнення його до дисциплінарної відповідальності вирішити після його повернення до роботи.

Наказом в.о. начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (п.2) за порушення службової дисципліни, яке виразилось у невиконанні в період з 26.09.2015 року по 30.11.2015 року вимог п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 р. № 522 ДСК, старшому оперуповноваженому відділу протидії незаконному обігу підакцізиних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_3 оголошено догану (а.с.9).

Не погодившись з таким наказом першого відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання цього наказу протиправним та його скасування.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості, оскільки службовим розслідуванням було доведено факт порушення ОСОБА_3 службової дисципліни, а саме: невиконання вимог (наданих безпосереднім керівником завдань) п.п.1,3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015р. №522 ДСК. Службове розслідування, на думку суду першої інстанції, проведено у відповідності до вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 348 Податкового кодексу України (далі - ПКУ), податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних контролюючих органів, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції.

Згідно з п. 354.1 ст. 354 ПК України посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим Кодексом та іншими законами, несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно із Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ або іншу передбачену законом відповідальність.

Посадова чи службова особа податкової міліції, яка порушила вимоги закону або неналежно виконує свої обов'язки, несе відповідальність у встановленому законом порядку (п. 354.4 ст. 354 ПК України).

Пунктом 353.1 статті 353 ПК України визначено, що особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затверджено постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі - Положення № 114).

За приписами п. 23 Положення № 114, особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначені Законом України від 22.02.2006р. № 3460-IV "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі - Закон № 3460-IV).

Згідно зі ст. 1 Закону № 3460-IV службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України. Службова дисципліна в органах внутрішніх справ досягається, зокрема, забезпеченням гласності та об'єктивності під час проведення оцінки результатів службової діяльності, дотриманням законності і статутного порядку, належним виконанням умов контракту про проходження служби.

Статтею 2 вказаного Закону встановлено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (ст. 5 Закону № 3460-IV).

Відповідно до ст. 7 Закону № 3460-IV службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу, у тому числі, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть бути накладені на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни, передбачені статтею 12 Закону № 3460-IV, одним із яких є догана (п.3 ст.12 Закону № 3460-IV).

Порядок накладання дисциплінарних стягнень, проведення та оформлення результатів службового розслідування визначений у ст.14 Закону № 3460-IV.

Так, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ. Зміст наказу доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності таких осіб оскаржується в установленому законом порядку.

Порядок проведення службових розслідувань визначений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року № 230, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.04.2013 року за № 541/23073 (далі по тексту - Інструкція № 230).

У відповідності до п.2.1 зазначеної Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

За змістом п.1.2 Інструкції № 230 службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються у межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено дисциплінарний проступок, а також з'ясування інших обставин.

За приписами п.2.6 Інструкції № 230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення (п.5.2 Інструкції № 230).

Таким чином, Інструкцією № 230 закріплено обов'язок видання начальником наказу про проведення службового розслідування у разі допущення особою рядового або начальницького складу дисциплінарного проступку.

Разом з тим, наказ про проведення службового розслідування ані начальником оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області, ані першим відповідачем по справі видано не було.

Відповідно до п.6.3 Інструкції № 230 особа РНС, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Колегія суддів зазначає, що без винесення наказу про призначення службового розслідування особа, стосовно якої таке розслідування проводиться, позбавлена можливості ознайомитись із інформацією про підстави проведення службового розслідування щодо неї.

Письмова резолюція першого заступника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_7 на рапорті в.о. начальника оперативного управління ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_6 від 30.10.2015 року, у розумінні Інструкції № 230 не є належною підставою для проведення службового розслідування стосовно позивача по справі, оскільки рапорт є службовим документом, який лише констатує невиконання позивачем вимог керівництва ГУ ДФС у Харківській області та містить клопотання в.о. начальника оперативного управління про надання вказівок по суті рапорту (не про проведення службового розслідування).

Резолюція на цьому рапорті про проведення службового розслідування була адресована виключно завідувачу сектору організації оперативно-розшукової діяльності ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_9, і не передбачала оголошення змісту вказівки першого заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області особі, відносно якої буде проводитись службове розслідування, чим позбавлено позивача по справі права отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Відповідно до абз.2 п.6.3 Інструкції № 230 забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Відносно наявного в матеріалах справи акту про відмову від надання пояснень, на який посилається комісія у висновку службового розслідування, колегія суддів зазначає, що позивачу згідно з цим актом, пропонувалося надати пояснення з приводу порушення службової дисципліни - невиконання вимог п.п.1, 3 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року № 522 дск, а саме невиконання перспективи оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року в повному обсязі, а також відсутності роботи по підвищенню якості збору, вивчення, оцінки та проведення аналізу отриманої первинної інформації про можливі об'єкти і предмети розробки для подальшого використання, як підстав для заведення ОРС. В акті зазначено, що від надання письмових поясень ОСОБА_3 відмовився.

Між тим, слід відмітити, що для виконання пункту 1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року (виконати доведену перспективу оперативно-розшукової діяльності на жовтень-листопад 2015 року) встановлено термін виконання - до 20.11.2015 року.

З огляду на викладене, висновок про невиконання позивачем вимог п.1 протоколу оперативної наради від 25.09.2015 року, на який вказується в акті про відмову від надання пояснень від 06.11.2015 року, є передчасним.

При цьому, відповідач, не завершивши службового розслідування, вже в акті про відмову від надання пояснень зробив висновок про порушення ним службової дисципліни.

Крім того, колегія суддів зауважує, що позивач в силу пп.6.3.2 п.6.3 Інструкції № 230 не позбавлений права надавати як письмові, так і усні пояснення, однак, про надання усних пояснень або відмову від надання таких пояснень комісією у висновку службового розслідування не зазначено.

Згідно з п.3.4 Інструкції № 230 розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Між тим, з висновку службового розслідування не вбачається, що до його проведення було залучено безпосереднього начальника позивача - начальника відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_4, оскільки його ані включено до комісії з проведення розслідування, ані опитано з приводу питань, що слугували підставою для проведення службового розслідування, викладення його свідчень у висновку відсутнє.

Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено порушення процедури проведення службового розслідування, передбаченої Інструкцією № 230.

Доводи представника відповідачів, з яким помилково погодився суд першої інстанції, про відсутність обов'язку дотримання положень Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України та непоширення її на працівників податкової міліції, є необґрунтованими, оскільки нормами п.353.1 ст.353 Податкового кодексу України прямо передбачено, що особи рядового і начальницького складу проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ; у свою чергу, порядок проведення службового розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ регулюється саме Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України № 230, що у визначено у пункті 1.1 Інструкції.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду України, викладеною в ухвалі від 26.11.2015 року по справі № К/800/3753/15.

Колегія суддів відхиляє посилання представника відповідачів на Методичні рекомендації щодо порядку призначення та проведення службових розслідувань стосовно працівників податкової міліції в органах державної податкової служби, оскільки вказані Методичні рекомендації не зареєстровані в Міністерстві юстиції України та не є нормативно-правовим актом.

Крім того, вказані Методичні рекомендації, доведені листом ДПА України від 04.10.2010 року № 20812/7/04-0817, прийняті раніше, ніж Інструкція № 230 (прийнята 12.03.2013 року, набрала чинності 26.04.2013 року), а відтак, відповідно до загального принципу дії правових норм у часі, застосуванню підлягає норма, прийнята пізніше.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що початок проведення відносно позивача службового розслідування - 30.10.2015 року відбувся раніше, ніж позивач був ознайомлений зі своєю посадовою інструкцією - 04.11.2015 року (а.с.56).

Таким чином, наказ в.о. начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 не можна вважати законним, оскільки позивача цим наказом притягнуто до відповідальності за невиконання службових обов'язків, з якими ОСОБА_3 не був ознайомлений до початку проведення службового розслідування.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося з порушенням порядку, передбаченого законодавством (Інструкцією № 230), колегія суддів приходить до висновку про визнання протиправним та скасування наказу начальника ГУ ДФС у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" в частині притягнення ОСОБА_3.

У відповідності до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування свого рішення покладено на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачі як суб'єкти владних повноважень правомірності свого рішення у формі наказу належним чином не довели.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцію та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідачами не надано суду доказів того, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про Дисциплінарний статуту органів внутрішніх справ», обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, безсторонньо, добросовісно, розсудливо та з дотриманням принципу рівності перед законом.

У відповідності до п.п.1, 4 ч.1 ст.202 КАС України неповне з'ясування обставин у справі, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016 року по справі № 820/1022/16 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2016р. по справі № 820/1022/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_3 до Начальника Головного Управління Державної Фіскальної служби України у Харківській області, Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області про скасування наказу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області від 23.02.2016 року № 98-О «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної фіскальної служби України у Харківській області (м. Харків, вул. Пушкінська, 46, код ЄДРПОУ 39599198) на користь ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1) судовий збір за подання адміністративного позову в розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 21 коп. та за подання апеляційної скарги в розмірі 606 (шістсот шість) грн. 34 коп.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Перцова Т.С.Судді Жигилій С.П. Дюкарєва С.В. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 24.05.2016 р.