Постанова № 57755458, 12.05.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/7012/13-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді - доповідача Косцової І.П.суддів Турецької І.О. Стас Л.В.за участю: секретаряРазінкіної Л.В.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2016 року по адміністративній справі за позовом ОСОБА_5 до ГУ МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2013 року № 402 о/с в частині, що стосується ОСОБА_5, визнати незаконним та скасувати рішення кадрової комісії Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області від 31.07.2013 року № 2 в частині, що стосується ОСОБА_5 та поновити його на посаді слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані наказ та рішення прийняті в порушення ч.3 ст.40, ч.ч.1,3 ст.49-2 КЗпП України, а саме, звільнення відбулося у період тимчасової непрацездатності, його не попереджено за два місяці про наступне вивільнення, не враховано переважне право залишення на роботі.

Крім того, позивач вважає неправомірною атестацію, яка була проведена перед звільненням, посилаючись на порушення п.4.7 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС № 181 від 22.03.2005 року, оскільки його не було попереджено про засідання атестаційної комісії та не забезпечено присутністю на такому засіданні.

Дана справа вже була предметом розгляду в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, при цьому в ухвалі від 14.07.2015 року, якою Вищий адміністративний суд, скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій, зазначив, що порушення встановленого законом порядку при вивільненні позивача є безумовною підставою для поновлення його на попередній роботі, а зміна дати звільнення не може вважатися належним захистом порушеного права. Також суд касаційної інстанції вказав, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, має бути визначена в конкретному розмірі та обрахована за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою КМ України від 08.02.1995 року №100.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2016 року позов задоволений частково. Суд визнав протиправним та скасував оскаржуваний наказ в частині звільнення у запас Збройних Сил за п.64 "г" (через скорочення штатів) капітана міліції ОСОБА_5, слідчого слідчого відділення Портофранківського відділення міліції Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, поновив позивача на посаді слідчого відділення Портофранківського відділення міліції Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та стягнув з Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.08.2013 року по 05.08.2014 року у сумі 26 094 (двадцять шість тисяч дев'яносто чотири) грн. 96 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 15 %, єдиного соціального внеску у розмірі 2,6 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції, та прийняти нову, якою направити справу до суду першої інстанції для розгляду по суті в новому складі суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах заявлених вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції у справі з'ясовано, що з січня 1993 року ОСОБА_5 перебував на службі в органах внутрішніх справ України, а з жовтня 2011 року - на посаді слідчого слідчого відділення Портофранківського відділення міліції Приморського районного відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 447 від 14 травня 2013 року затверджено перелік змін у штатах ГУ МВС України в Одеській області, яким, серед іншого, скасовується штат та скорочуються всі посади Приморського районного відділу.

З метою приведення штатів органів і підрозділів ГУМВС України в Одеській області у відповідність до вимог наказу МВС від 17 грудня 2009 року № 530дск «Про нормативне забезпечення організаційно-штатної роботи» та відповідно до наказу МВС України від 14 травня 2013 року № 447, ГУ МВС України в Одеській області 05.06. 2013 року видано наказ №1097 «Про оголошення штатів органів і підрозділів ГУ МВС України в Одеській області», яким оголошено штат органів і підрозділів ГУ МВС України в Одеській області, перелік змін у штатах, а також зобов'язано УКЗ ГУМВС, керівників органів, підрозділів, в яких проводяться організаційно-штатні зміни, в установленому порядку відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України попередити всіх без винятку працівників (кожного персонально) про наступне вивільнення і відповідно до пункту 5 частини 1 статті 20 Закону України «Про зайнятість населення» подати до державної служби зайнятості звіти про заплановане вивільнення працівників.

Наказом ГУ МВС в Одеській області №402 о/с від 05 серпня 2013 року позивача було звільнено з органів внутрішніх справ за підпунктом «г» пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядом і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.

Під час перегляду справи суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, виходив з того, що відповідачем не було дотримано процедуру звільнення позивача за скороченням штатів та не було враховано всіх обставин, що мали значення для прийняття оскаржуваного наказу, у звязку з чим поновив позивача на посаді слідчого слідчого відділення Портофранківського відділення міліції Приморського РВОМУ ГУ МВС України в Одеській області та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу в порядку ст.235 КЗпП України, обрахувавши його відповідно до постанови КМ України №100 від 08.02.1995 року, а саме, суму грошового забезпечення за один місяць помножив на 12 місяців вимушеного прогулу, що становить 26 094,96 грн.

Однак колегія суддів такий висновок суду першої інстанції вважає помилковим, з огляду на наступне.

Будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Будь-яка публічна служба є державною службою.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-XII "Про міліцію" (далі - Закон № 565-XII).

Статтею 18 цього Закону, якій діяв на момент звільнення позивача, передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затверджуваним Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою КМ України від 29.07.1991 року №114 (далі - Положення), Розділом VII якого передбачено звільнення зі служби, зокрема через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Отже, це означає, що звільнення зі служби особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ з підстав скорочення штатів врегульовано спеціальним законодавством, а не нормами КЗпП України, а відтак, предметом дослідження у даній справі має бути та обставина, чи була у відповідача можливість використати публічного службовця в подальшому на службі, як то передбачено Положенням, та, у разі незаконного звільнення, вирішення питання про поновлення позивача на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік, а якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Така правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 13.10.2009 року та від 17.02.2015 року та в інформаційному листі Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року №753/11/13-10.

Обґрунтоване

Як встановлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, 06.06.2013 року співробітниками Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області складено акт про те, що в службовому кабінеті приміщення Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області слідчому слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітану міліції ОСОБА_5 було запропоновано підписати попередження про наступне звільнення у зв`язку зі скороченням штатів, однак ОСОБА_5 підписувати зазначений акт відмовився (а.с.63 т.1).

17.06.2013 року співробітниками Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області складено акт про те, що в службовому кабінеті начальника СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області була підписана та вручена службова характеристика слідчому слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітану міліції ОСОБА_5, але на копії вказаної характеристики поставити підпис, що засвідчує її отримання, останній відмовився (а.с.64 т.1).

31 липня 2013 року кадровою комісією Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області прийнято рішення клопотати перед керівництвом ГУ МВС України про звільнення ОСОБА_5 з посади слідчого слідчого відділення Портофранківського відділення міліції Приморського районного відділу Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області за підпунктом «г» пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядом і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, в зв'язку з відсутністю вакантних посад, яке внесено до протоколу засідання кадрової комісії № 2 від 31.07.2013 року.

Пунктом 1.4 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС від 22.03.2005 року №181, яка діяла на момент звільнення позивача, при звільненні з органів внутрішніх справ (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров'я, за власним бажанням та у зв'язку з переходом на роботу до інших органів виконавчої влади) проводиться атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу.

Відповідно до п.3.1, 4.5.4.7 вказаної Інструкції атестаційні листи на підлеглих складають безпосередні начальники. Начальники, які складають атестаційний лист, зобов'язані, серед іншого, проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники роботи працівника; вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до інших центральних органів виконавчої влади із залишенням у кадрах МВС України; провести бесіду з працівником, який атестується, з питань проходження ним служби, підвищення рівня професійних та спеціальних знань, дати необхідні поради та рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на дорученій ділянці роботи; ознайомитися з висновком військово-лікарської комісії на працівника, який атестується; на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей працівника, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною у додатку 1 до цієї Інструкції; ознайомити працівника, який атестується, зі змістом атестаційного листа. Атестаційний лист після розгляду старшими начальниками передається на розгляд до атестаційної комісії. При атестуванні слід дотримуватися такого порядку: працівник, який атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії; атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності працівника. Якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з'явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі. Витяг з протоколу разом з атестаційним листом долучається до особової справи.

Як встановлено колегією суддів та вбачається з матеріалів справи, в період з 22.07.2013 року на адресу позивача направлено лист - повідомлення №31/17вн 250 про проведення 31.07.2013 року о 10:00 засідання кадрової комісії з питань подальшого проходження служби.

Підставою для направлення вказаного листа позивачеві слугувала та обставина, що в період з 07.07.2013 року останній на роботу не з'являвся, будь-яких рапортів щодо перебування на лікуванні до керівництва райвідділу не подавав.

Поряд з цим, з наявних в матеріалах справи медичних виписок та довідок медичних закладів вбачається, що в період з 07.07.2013 року по 19.07.2013 року ОСОБА_5 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні КУ "Міська лікарня №5", однак листок непрацездатності йому не виписувався, оскільки хворий зазначив, що не працює (а.с.139 т.1).

Згідно довідки КУ "Міська лікарня №5" від 24.09.2013 року № 219 ОСОБА_5 перебував на амбулаторному лікуванні з 25.07.2013 року по 21.08.2013 року (а.с 17.т.1).

Отже, колегією суддів встановлено, що 22, 23 та 24 липня 2013 року включно ОСОБА_5 був відсутній на роботі без поважних причин.

В свою чергу, відповідно до наказу Головного управління МВС України в Одеській області № 530 від 30.05.2008 року "Про додаткові заходи щодо впорядкування звільнення від службових обов'язків через тимчасову непрацездатність особового складу органів та підрозділів ГУМВС" документи, що засвідчують непрацездатність особи, яка перебуває на службі в органах МВС в Одеській області, повинні бути зареєстровані у встановленому порядку в лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУ МВС.

Як встановлено колегією суддів, в порушення вимог зазначеного наказу, ОСОБА_5 не подавав до безпосереднього керівника рапорту, завізованого дільничним лікарем лікарні з поліклінікою ВМЗ про вихід на амбулаторне лікування у позавідомчих закладах охорони здоров'я та не зареєстрував документи, що засвідчують непрацездатність, в лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУМВС, а відтак, у відповідача не було підстав для відкладення атестації ОСОБА_5, яка була призначена на 31.07.2013 року.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача про протиправність оскаржуваного наказу через звільнення у період тимчасової непрацездатності, не відповідають фактичним обставинам справи та є необґрунтованими, оскільки спростовуються наявними в матеріалах справи письмовими доказами.

Між тим, колегією суддів також встановлено, що начальником ОМУ ГУМВС України в Одеській області затверджено атестаційний лист за період з жовтня 2011 року по серпень 2013 року, в якому зазначено, що за результатами атестування зроблено висновок, що слідчий слідчого відділення Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області капітан міліції ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та. у звязку з відсутністю вакантних посад, підлягає звільненню за п.64"г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як вбачається з матеріалів справи, співробітники відповідача 02.08.2013 року намагались вручити позивачеві атестаційний лист та ознайомити останнього з його змістом, здійснивши виїзд за місцем проживання позивача, однак ОСОБА_5 за адресою був відсутній, що зафіксовано у відповідному акті (а.с.67 т.1).

Надаючи правову оцінку належності та допустимості вказаного письмового доказу та його значення для встановлення всіх обставин справи в межах заявлених позовних вимог та доводів позивача, колегія суддів зазначає, що позивач не пов'язував незаконність свого звільнення з порушенням порядку проведення його атестації, та, в будь-якому випадку, як вже зазначалося вище, з урахуванням позиції Верховного Суду України, при розгляді цієї категорії справ суди мають перевіряти лише, чи була у відповідача можливість використати публічного службовця в подальшому на службі, як то передбачено Положенням, без оцінки дотримання порядку проведення атестації працівника.

В свою чергу, колегією суддів встановлено, що на момент атестації позивача за місцем проходження служби, останній характеризувався негативно, за останній рік безпосередне виконання службових обовязків не здійснював через тимчасову непрацездатність та не мавв особистих показників, а вакантні посади у слідчому відділенні Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області відсутні (а.с. 142, 145, 146 т.1).

Зазначені обставини, на переконання судової колегії, свідчать, що у відповідача була відсутня об'єктивна можливість використання позивача в подальшому на службі, як то передбачено Положенням, а тому доводи позивача щодо цієї частини позовних вимог також є безпідставними.

Що стосується висновків суду першої інстанції щодо недотримання відповідачем процедури звільнення позивача за скороченням штатів, оскільки датою попередження про наступне звільнення є 06.06.2013 року, а наказ про звільнення датований 05.08.2013 року, тобто наказ про звільнення виданий раніше, ніж 2 місяці з дати попередження про наступне вивільнення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскільки Положенням про проходження служби рядом і начальницьким складом органів внутрішніх справ України не врегульовано порядок вивільнення особового складу органів внутрішніх справ, слід керуватися нормами КЗпП України.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Поряд з цим, згідно абзацу шостого п. 19 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" в усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Аналіз наведених положень Кодексу законів про працю України та правової позиції Верховного Суду України щодо розгляду цієї категорії спорів дає судовій колегії підстави для висновку, що недодержання відповідачем строку попередження ОСОБА_5 про звільнення не може бути підставою для поновлення останнього на раніше займаній посаді, втім суд може змінити дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював, навіть і за відсутності згоди на це позивача.

Оскільки в ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції не встановлено наявність інших підстав для поновлення позивача на роботі, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а саме, дата його звільнення має бути змінена з 05.08.2013 року на 06.08.2013 року, з зобов'язанням відповідача провести відповідний розрахунок.

Крім цього колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача щодо визнання незаконним рішення кадрової комісії ОМУ ГУ МВС України в Одеській області № 2 від 31.07.2013 року в частині, що стосується ОСОБА_5, з наступних підстав.

Згідно з п.70 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в запас і відставку провадиться до підполковника міліції, підполковника внутрішньої служби включно - начальниками головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі і рівними їм начальниками, яким таке право надано Міністром внутрішніх справ.

Таким чином, рішення про звільнення позивача, яким змінюється стан суб`єктивних прав позивача, приймає начальник Головного управління МВС України в Одеській області, а рішення кадрової комісії ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про клопотання перед керівництвом про звільнення ОСОБА_5 не породжує правових наслідків для позивача, оскільки не змінює його суб`єктивних прав та не створює додаткових обов`язків для нього, а тому відсутні підстави для скасування рішення КК ОМУ ГУ МВС України в Одеській області № 2 від 31.07.2012 року в частині, що стосується ОСОБА_5.

В свою чергу, суд першої інстанції, повною мірою встановивши всі обставини справи, надав їм невірну правову оцінку, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у звязку з чим прийняте судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.195, 196, п.3 ч.1 ст. 198, ст.ст.202, 205, 207, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 січня 2016 року по адміністративній справі за позовом ОСОБА_5 до ГУ МВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області про визнання незаконним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.

Ухвалити у справі нову постанову, якою позов ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_5 з посади слідчого СВ Портофранківського ВМ Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області на підставі наказу ГУ МВС України в Одеській області від 05.08.2013 року № 402 о/с, з 05 серпня 2013 року на 06 серпня 2013 року, зобов'язавши відповідача провести відповідний розрахунок.

В задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу та рішення, поновлення на посаді, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту.

Суддя - доповідач: І.П. Косцова

Судді: І.О. Турецька

Л.В. Стас