Постанова № 57728428, 10.05.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2016 р. Справа № 818/8393/13-аКолегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Русанової В.Б.

Суддів: Присяжнюк О.В. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дудка О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1, ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. по справі № 818/8393/13-а

за позовом ОСОБА_1

до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області , Роти міліції особливого призначення "Беркут"УМВС України в Сумській області

про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди та заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

24.10.2013р. ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом , в якому, згідно уточнених позовних вимог просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ УМВС України в Сумській області від 01.10.2013р. №872 "Про порушення службової дисципліни міліціонером оперативного взводу РМОП "Беркут", підпорядкованої УМВС, сержантом міліції ОСОБА_1 та покарання винного",

- визнати незаконним та скасувати наказ від 223о/с від 24.10.2013р. "По особовому складу", поновити на посаду міліціонера оперативного взводу Роти міліції особливого призначення "Беркут" Управління Міністерства внутрішніх справи України в Сумській області,

-стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. адміністративний позов задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області від 01.10.2013 року № 872 "Про порушення службової дисципліни міліціонером оперативного взводу Роти міліції особливого призначення "Беркут", підпорядкованої Управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області, сержантом міліції ОСОБА_1 та покарання винного".

Визнано незаконним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області від 24.10.2013 року № 223 о/с "По особовому складу" в частині звільнення з органів Міністерства внутрішніх справ сержанта міліції ОСОБА_1.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді міліціонера оперативного взводу Роти міліції особливого призначення "Беркут" Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області.

Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 62 678,80 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

ОСОБА_1 (далі позивач), не погодившись з постановою суду першої інстанції в частині задоволення позову про стягнення середнього заробітку за вимушений прогул та відмови в задоволені позову про стягнення моральної шкоди, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану постанову в частині відмови в позові та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити та стягнути на його користь моральну шкоду в розмірі 10 000 грн., в частині стягнення заробітної плати змінити постанову суду та стягнути заробітну плату за весь час вимушеного прогулу в розмірі 89 163,03 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на не вірне застосування норм матеріального права, а саме: ст. 237-1 КЗпП України, п. 21 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ; п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати , не врахування всіх обставин справи, що привело до невірного вирішення справи.

Ліквідаційна комісія Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області (далі відповідач) також подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволені позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а саме ст.59 Господарського Кодексу України, ст.ст. 36 ,40 КЗпП України, Постанови КМУ від 20.10.2011р. «Про затвердження Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади», не врахування доводів відповідача про відсутність у нього повноважень на поновлення на роботі в органі, що ліквідується, на неіснуючу посаду.

В судове засідання суду апеляційної інстанції 10.05.2016р. сторони не з'явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, в зв'язку з чим відповідно до ч.1 ст.41 , п.4 ч.1 ст.196 КАС України справа розглянута за їх відсутності, без фіксування судового процесу технічними засобами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді міліціонера оперативного взводу РМОП "Беркут", підпорядкованої Управлінню Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області.

Наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області №872 від 01.10.2013 "Про порушення службової дисципліни міліціонером оперативного взводу РМОП "Беркут", підпорядкованої УМВС, сержантом міліції ОСОБА_1 та покарання винного" позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з органів внутрішніх справи за пунктом 63 "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справи (а.с. 7-9, т. 1).

Підставою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності слугував факт порушення службової дисципліни, а саме не вихід ОСОБА_1 01.09.2013 р. на службу без поважних причин, що встановлено висновком службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни, затвердженого 27.09. 2013 року.

Службовим розслідуванням встановлено, що 01.09.2013 проводилася зміна добового наряду чергової частини підрозділу, під час якої встановлено, що ОСОБА_1 був відсутній на території підрозділу, проте як згідно постової відомості 01.09.2013р. з 09.-00 до 18-00 год. ОСОБА_1 повинен бути за місцем розташування підрозділу (а.с.48-51, т.1).

Також встановлено, що позивач раніше притягався до дисциплінарної відповідальності за порушення службової дисципліни, зокрема наказом №150 від 14.08.2013 ОСОБА_1 оголошено догану (за порушення службової дисципліни), наказом №177 від 09.09.2013 оголошено сувору догану (введення керівництва РМОП "Беркут" в оману, проявлену у ході службового розслідування нещирість, порушення присяги працівника ОВС, Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу ОВС), а також наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області №206 від 22.10.2013 р. "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" яким визнано порушення ОСОБА_1 службової дисципліни, присяги працівника органів внутрішніх справи України, у відповідності до ст.ст. 1,2,7,12,14 "Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України", та притягнуто до дисциплінарної відповідальності за відсутність на території підрозділу 09.10.2013р. більше 3 годин без поважних причин.

Зазначені накази на час розгляду справи не скасовані, позивачем не оскаржені та на даний час є чинними. (а.с. 37-38 т. 1).

Судом встановлено та підтверджено належними доказами факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а саме не вихід на службу 01.09.2013р., зокрема постовою відомістю 01.09.2013р., згідно якої 01.09.2013 р. був робочим днем ОСОБА_1 і він повинен був перебувати у підрозділі з 09-00 до 18-00 год., але 01.09.2013 до підрозділу не з'явився; показами свідка ОСОБА_2, який будучи в той день черговим, спростував доводи позивача що не говорив ОСОБА_1, про необхідність заступити на службу 01.09.2013р. з 18 години, а також показами чергового ОСОБА_3, даними в судовому засіданні, якими спростовано доводи позивача, що він 01.09.2013р. телефонував ОСОБА_1 і говорив, що в нього 01.09.2013 р.вихідний.

Проте, під час прийняття оскаржуваних наказів про звільнення відповідачем не була дотримана процедура звільнення позивача, зокрема Закон України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності".

Відповідно до частини третьої статті 41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) та ч.3 ст. 252 Кодексу законів про працю України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників; профспілкового; представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).

Ці норми встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються, крім дотримання загальних норм.

Згідно з ч.1 ст. 43 Кодексу законів про працю України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до частини сьомої зазначеної статті рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування такої відмови, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілкової організації (профспілкового представника).

Суд, розглядаючи трудовий спір, має з'ясувати, чи містить рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору правове обґрунтування такої відмови і не вправі давати оцінку обґрунтованості самого рішення. І лише у разі відсутності в рішенні обґрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору власник або повноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 жовтня 2013 року № 21-319а13.

Судом встановлено та не заперечується відповідачем по справі, що на час звільнення ОСОБА_1 був членом виборного профспілкового органу (ревізійний інспектор первинної профспілкової організації) РМОП "Беркут" УМВС України.

Доказів звернення відповідача до профспілкової організації для отримання згоди на звільнення позивача відповідачем не надано.

Проте судом , під час розгляду зазначеної справи, провадження у справі було зупинено для запитання згоди профспілкового комітету.

Первинна профспілкова організація МОП "Беркут" УМВС України в Сумській області, на виконання ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 01.04.2014р. , на своєму засіданні 04.05.2014 року відмовила у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1, що підтверджується протоколом №12 (а.с. 232 - 236).

Зазначена відмова обґрунтована, зокрема, фактами переслідування ОСОБА_1 ( який обраний ревізійним інспектором профспілки) за активну профспілкову діяльність, а також за повідомлення про злочин та колективні звернення до начальника УМВС України в Сумській області та до прокуратури Сумської області про незаконні дії керівництва РМПО "Беркут" УМВС України в Сумській області.

Колегія суддів зазначає, що відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції що звільнення позивача відбулося з порушенням норм діючого законодавства, що є підставою для поновлення його на раніше займаній посаді.

Доводи відповідача що УМВС України в Сумській області перебуває в стані припинення, а тому у ліквідаційної комісії відсутні повноваження щодо поновлення працівників на роботі в органі, що ліквідується, колегія суддів вважає такими, що не спростовують правильність судового рішення, крім того фактично відповідач не погоджується з процедурою виконання судового рішення.

Повноваження суду апеляційної інстанції - це сукупність його прав на здійснення встановлених законом процесуальних дій щодо рішення, яке не набрало чинності і є предметом перевірки за заявою про апеляційне оскарження та апеляційною скаргою. Перелік повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги є вичерпним.

Отже, не заслуговують на увагу суду апеляційної інстанції посилання представника відповідача на можливі труднощі у виконанні постанови суду чи інші негативні наслідки, оскільки зазначені твердження є передчасними.

Колегія суддів зазначає, що доказів ліквідації УМВС України в Сумській області , на час розгляду справи судом, відповідачем не надано. Перебування юридичної особи в стані припинення не свідчить про позбавлення його прав та обов'язків, зокрема щодо виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.

Колегія суддів вважає також помилковими посилання відповідача на п.18 постанови Пленуму Верховного Суду Україхни№9 від 06.11.1992р. « Про практику розгляду судами трудових спорів» згідно якого у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушення встановлено порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи , організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках -правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу . Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи , організації.

Зазначені роз'яснення стосуються випадку ліквідації підприємства, установи, організації в якій працював робітник.

Судом встановлено, що постановою КМУ України № 730 від 16.09.2016р. « Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів міністерства внутрішніх справ» ліквідовано УМВС України в Сумській області.

Наказом МВС України від 30.10.2015р. № 1320 затверджено голів ліквідаційної комісії територіальних органів МВС в Сумській області, зокрема і УМВС України в Сумській області.

Відповідно до ч.4 ст.91 ЦК України цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

За приписами ч. 2 ст. 104 Цивільного кодексу України юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Проте доказів ліквідації УМВС України в Сумській області , а саме наявності запису в Єдиному державному реєстрі про її припинення, станом на час розгляду справи, судом не встановлено.

З огляду на зазначене апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, а постанова суду першої інстанції в частині скасування наказів та поновлення позивача на посаді є законною та обгрунтованою.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача колегія суддів зазначає наступне.

Задовольняючи позов в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку в сумі 62 678, 80 грн. за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2013р. по 28.01.2016р. , суд виходив з середньоденної заробітної плати 110,35 грн. та кількості днів вимушеного прогулу 568, пославшись на листи Мінсоцполітики України.

Позивач вважає, що судом помилково зроблений розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та не застосовано п.21 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 29.07.1991 № 114.(далі Положення).

Колегія суддів погоджується з доводами позивача та зазначає, що позивач з моменту звільнення до часу прийняття рішення про поновлення на посаді не працював, що підтверджується довідками про доходи , виданими податковим органом.

Відповідно д 21 Положення для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.

Внутрішній розпорядок в органах внутрішніх справ, а також у навчальних закладах (навчальних підрозділах), що здійснюють підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації начальницького складу Міністерства внутрішніх справ, встановлюється з урахуванням особливостей діяльності різних служб і підрозділів.

При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.

Особи рядового і начальницького складу зобов'язані проходити службу там, де це викликано інтересами служби і обумовлено наказами прямих начальників. Направлення для проходження служби за межами республіки здійснюється за згодою працівника в порядку, встановленому законодавством.

Згідно п.24. Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 29.07.1991 № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується , що на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 25.10.2013 р. по 28.01.2016 р., оскільки позовна заява розглядалася судами різних інстанцій з листопада 2013 року не з вини позивача.

Згідно довідки УМВС у Сумській області №11/26 від 22.12.2015 про доходи ОСОБА_1, на момент звільнення за останні два місяці позивачу було нараховано, зокрема, за серпень 2013р. - 4126,77 грн., за вересень 2013р. - 2494, 24 грн., середньоденна заробітна плата становить 100 ,35 грн. (т.2а.с.84). Інших доходів позивачем за період з 2013р. по 28.01.2016р. не отримувалося, що підтверджується довідкою податкового органу.

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995, № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В даному випадку, час вимушеного прогулу позивача складає -26 місяців і 28 днів за період з 26.10.2013 (наступний день після звільнення) по 28.01.2016 (поновлення на роботі) включно.

Середньоденна (годинна) заробітна плата позивача складає - 110, 35 грн., розмір середньомісячного грошового забезпечення становить 3310,51 грн. , саме: 6621,01 грн. заробітна плата за останні два місяці роботи ( серпень, вересень); 26 місяців х 3310,51 грн.= 86 073,26 грн.; 110,35 х 28 дня = 3089,80 грн. , а разом 89 163,06 грн.

Таким чином на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.10.2013р. по 28.01.2016р. в розмірі 89 163,06 грн.

З огляду на зазначене постанова суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Доводи апеляційної скарги про неправомірну відмову в задоволені позову в частині стягнення моральної шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Позивач просив стягнути моральну шкоду в розмірі 10 000 грн., посилаючись на незаконність його звільнення з роботи та тривалість судового розгляду справи.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо не обґрунтованості зазначених позовних вимог, тому як позивачем ні в позовній заяві, ні в апеляційній скарзі не зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визнаючи саме такий розмір шкоди, не надано доказів в підтвердження цього, а також не доведено наявність причинного зв'язку між шкодою та і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

З огляду на зазначене апеляційна скарга позивача в цій частині є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на вищевикладене постанова суду першої інстанції в частині визначення розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 1 ч.1 ст.201 ст. 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково, апеляційну скаргу ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області залишити без задоволення.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. по справі № 818/8393/13-а змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та викласти абзац п"ятий постанови Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. в наступній редакції :

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 жовтня 2013р. по 28 січня 2016р. в розмірі 89 163, 06 грн. (вісімдесят дев'ять тисяч сто шістдесят три гривні 06 копійок).

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 28.01.2016р. по справі № 818/8393/13- а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Русанова В.Б.Судді Присяжнюк О.В. Курило Л.В. Повний текст постанови виготовлений 16.05.2016 р.