Постанова № 57727878, 10.05.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 823/5361/15 Головуючий у 1-й інстанції: Гаврилюк О.В.

Суддя-доповідач: Шостак О.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

10 травня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Шостака О.О.,

суддів Желтобрюх І.Л., Мамчура Я.С.,

при секретарі Лебедєвій Ю.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління національної поліції України в Черкаській області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління національної поліції України в Черкаській області про:

- скасування наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_2 за скороченням штатів, з посади старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району), як незаконного;

- поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району) з 06.11.2015;

- зобов'язання Головного управління національної поліції в Черкаській області запропонувати ОСОБА_2 рівнозначну, вищу або нижчу посаду, яку він обіймав під час проходження служби в міліції, у відповідності до п. 9 Прикінцевих положень Закону України «Про національну поліцію»;

- стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 по дату поновлення на роботі та грошову компенсацію за невикористану відпустку.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовими рішеннями, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нову, якою позв задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач прийнятий на службу в органи внутрішніх справ згідно наказу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 20.08.2009 № 164 о/с. Наказом від 12.07.2013 № 153 о/с позивач призначений на посаду старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області.

Наказом управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с ОСОБА_2 звільнено з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів). Відповідно до вказаного наказу підставою для звільнення зазначено Закон України «Про Національну поліцію».

Вважаючи вказане рішення відповідача незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, приймаючи наказ від 06.11.2015 № 312 о/с, діяло в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спірні відносини регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIІI) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення про проходження служби).

Водночас, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» (далі - Закон № 565-ХІІ).

Так, статтею 18 Закону № 565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 № 114 (далі - Положення № 114).

Згідно з п. 8 Положення № 114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно пп. «г» п. 64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Поряд з цим апеляційний суд враховує, що на час розгляду цієї адміністративної справи Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015 № 580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі - Закон України № 580-VIII).

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України № 580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону.

Разом з тим, приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом № 580-VIІI передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, на думку колегії суддів, управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням № 114, яке не втратило сили та є спеціальним законодавством, що регулює спірні правовідносини.

Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено п.47 Положення № 114 та п.1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 № 181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Проте, звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано. Відтак, відповідачем належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

Позиція управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, з якою погодився суд першої інстанції, щодо відсутності у позивача бажання проходити службу в органах поліції ґрунтується лише на формальній констатації факту відсутності його рапорту про звільнення в зв'язку із переходом на службу в поліцію.

Разом з тим, як стверджує позивач, рапорт про звільнення він написав 06.11.2015, а заяву про прийняття його на службу в поліцію він написав 07.11.2015, як і всі працівники Золотоніського МВ УМВС України в Черкаській області, та здав її працівнику відділу кадрового забезпечення.

Проте, із довідки Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції України в Черкаській області від 15.12.2015 № 165/12/18/01-2015 вбачається, що ОСОБА_2 до органів та підрозділів Головного управління Національної поліції України в Черкаській області з 07.11.2015 по теперішній час не призначався.

На основі пояснень позивача колегією суддів встановлено, що позивач у встановлений термін виявив згоду на проходження служби в поліції, що, відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» є підставою для прийняття його на службу до поліції, за умови, що він відповідає передбаченим цим Законом вимогам.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції в якості свідка була допитана ОСОБА_3, 1992 р.н., (інспектор черговий Золотоніського відділення поліції), яка підтвердила доводи апелянта відносно того, що ним 06.11.2015 був поданий рапорт про звільнення з ОВС України у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції до відділу кадрового забезпечення управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області.

Крім того, як зазначає позивач та підтверджується показаннями свідка, ОСОБА_2 з 07.11.2015 по 12.11.2015 продовжував працювати та виконував всі функціональні обов'язки згідно займаної ним посади.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем було прийнято рапорт (заяву) позивача про перехід на службу до Національної поліції відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі № 21-484а14.

Отже, оскільки відповідачами не виконано зобов'язання по працевлаштуванню позивача, як працівника ліквідованої установи, то трудові гарантії позивача були порушені.

При цьому, колегія суддів зазначає, що станом на час звернення позивача до суду першої інстанції, відповідно до відомостей із спеціального витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців - УМВС України в Черкаській області (ідентифікаційний код 08592537) перебуває у стані припинення, за рішенням засновників з 06.11.2015 та не ліквідоване.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивача було звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги в частині скасування наказу УМВС України у Черкаській області від 06.11.2015 № 312 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підлягають задоволенню.

У той же час, апеляційний суд зауважує, що відповідно до повноважень суду при вирішенні справ, передбачених частиною 2 статтею 162 КАС України, у разі задоволення адміністративного позову суду слід приймати постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень, яке скасовується. Відтак, керуючись частиною 2 статті 11 цього Кодексу, з метою повного захисту прав позивача та дотримання вимог адміністративного-процесуального законодавства, колегія суддів вважає необхідним визнати спірний наказ відповідача протиправним та скасувати його.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч.2 ст.325 КЗпП).

Відповідно до п. 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

В зв'язку з викладеним, колегія суддів зазначає, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті прибутковий податок з доходів фізичних осіб та єдиний страховий внесок, а тому вимога про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Відповідно до довідки Золотоніської УМВ Украни в Черкаській області від 21.12.2015 № 41 про заробітну плату (а.с. 119), позивачеві за вересень 2015 року нараховано 1683 грн. 13 коп., а за жовтень 2015 року - 2812 грн. 61 коп. Таким чином, сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 4495 грн. 74 коп. Кількість робочих днів за вересень та жовтень - 53. Таким чином, середня заробітна плата за 1 день становить 84 грн. 83 коп. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу - 156, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 13 233 грн. 48 коп.

Щодо позовної вимоги про стягнення з управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області грошову компенсацію за невикористану відпустку, колегія суддів зазначає, що матеріали справи не місять жодних обґрунтувань порушень прав позивача в цій частині, а тому вказана позовна вимога задоволенню не підлягає.

Стосовно вимоги позивача про зобов'язання ГУ Національної поліції запропонувати йому вищу або нижчу посаду ніж та, яку він обіймав під час проходження служби в міліції, колегія суддів зазначає, що вона також не підлягає задоволенню, враховуючи що вказаний відповідач не порушував законні права позивача, який в досудовому порядку не звертався до органу поліції про працевлаштування.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм права.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами не надано належних доказів щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу.

Апелянт надав до суду докази, що частково спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим є підстави для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1, 4 ч.1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити частково, постанову суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2016 року - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління національної поліції України в Черкаській області про скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення коштів - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_2 за скороченням штатів, з посади старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району).

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора дозвільної системи сектору охорони громадського порядку Золотоніського МВ (з обслуговування м. Золотоноша та Золотоніського району) з 06.11.2015;

Стягнути з Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області на користь ОСОБА_2 13 233 (тринадцять тисяч двісті тридцять три) грн. 48 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за відрахуванням зборів, обов'язкових платежів та сум виплачених при його звільненні.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Шостак О.О.

Судді: Желтобрюх І.Л.

Мамчур Я.С