Постанова № 57670757, 05.05.2016, Волинський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2016 року Справа № 803/279/16

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Александрової М.А.,

суддів Валюха В.М., Смокович В.І.,

при секретарі судового засідання Веремчуку В.В.,

за участю представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідачів Забожчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Національної поліції України, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 про визнання протиправними дій та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

09 березня 2016 року ОСОБА_4 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 про визнання протиправними дій та скасування рішень.

Ухвалою суду від 14 березня 2016 року з ініціативи суду залучено до участі у справі як відповідача Національну поліцію України, оскільки позивачем заявлено позовні вимоги до апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2, яка відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (Інструкція), створюється Національною поліцією України.

Окремих позовних вимог до Національної поліції України позивачем ОСОБА_4 не заявлено.

Позовні вимоги у позовній заяві та в додаткових письмових поясненнях позивача від 19 квітня 2016 року (а.с. 255-261) обґрунтовано наступними обставинами.

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з жовтня 1991 року по листопад 2015 року, з січня 2014 року - на посаді начальника Шацького районного відділу УМВС України у Волинській області.

Наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області (ГУ НП у Волинській області) від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу " відповідно до пунктів 9 і 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" позивача як такого, що прибув в Міністерство внутрішніх справ, призначено заступником начальника тренінгового центру Головного управління Національної поліції з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку пере- атестування з 07 листопада 2015 року.

09 лютого 2016 року атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області, створеною наказом ГУ НП у Волинській області від 03 лютого 2016 року № 145, у складі: голови комісії ОСОБА_7 - головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту карного розшуку Національної поліції України; секретаря комісії ОСОБА_8 - працівника управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України; членів комісії: ОСОБА_9 - представника Асоціації захисту прав молоді Волині; ОСОБА_11 - представника Волинського обласного відділення Спілки адвокатів України; ОСОБА_12 - представника Центру політичного аналізу та виборчого консалтингу; ОСОБА_13 - старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України проведене атестування позивача і прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2, оформленим протоколом ОП № 1500003776 від 23 лютого 2016 року, апеляційну скаргу поліцейського ОСОБА_4 відхилено, виходячи з наступного: під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавства та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Обгрунтовані сумніви у чесності кандидата. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції. Нерозуміння і особисте несприйняття реформування системи.

Позивач вважав протиправними дії Головного управління Національної поліції у Волинській області щодо проведення атестації позивача, а також - протиправними і такими, що підлягають скасуванню, рішення атестаційної комісії № 3 ГУНП у Волинській області від 09 лютого 2016 року щодо визнання ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року про відхилення апеляційної скарги позивача.

Так, позивач вважає, що прийнятий на службу в поліцію наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області на постійній основі, в порядку переатестування, а тому твердження відповідача про призначення позивача на посаду тимчасового штату територіального підрозділу за окремим порядком не відповідає дійсності. Проходження ним дострокової атестації могло мати місце лише з підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Відповідно до статті 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання ним службових обов'язків. Крім того, в поліції позивач прослужив менше одного року, а тому не підлягав атестуванню. Наказом № 85 від 22 січня 2016 року ГУ НП у Волинській області "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських було призначене атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП. Проте, ні в зазначеному наказі, ні в атестаційному листі ОСОБА_4 не визначена підстава для призначення атестації позивача. Також атестаційними комісіями під час проходження позивачем співбесіди не було враховано змісту атестаційного листа з висновком про відповідність займаній посаді, з позитивною характеристикою, з результатами проходження тестування, а саме: набранням позивачем 38 балів з тестування на загальні здібності та навички і 30 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), при тому що Інструкцією встановлений мінімальний бал, що становить 25 балів, і ці результати тестування в обов'язковому порядку мають ураховуватися атестаційною комісією при прийняті рішення. Не враховано, що позивач очолював зведений загін УМВС України у Волинській області, який брав участь в антитерористичній операції, визнаний учасником бойових дій. Також до відома позивача не доведений персональний склад атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 і не роз'яснено право заявляти відводи голові, секретарю чи членам комісії. Крім того, позивач є членом Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України. Наказом Голови Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 145 до складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 був включений ОСОБА_10 - голова Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України. Проте, станом на 23 лютого 2016 року, коли апеляційною атестаційною комісією західного регіону № 2 розглядалася скарга позивача на рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області, ОСОБА_10 вже був виключений зі складу комісії наказом Національної поліції України від 20 лютого 2016 року № 156. Отже, в порушення вимог Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських до складу атестаційних комісій, які проводили атестування позивача, не були включені представники профспілкового органу.

Отже, позивач вважає дії відповідача ГУНП у Волинській області щодо проведення 09 лютого 2016 року атестування позивача протиправними. Крім того, оскільки порушена процедура проведення атестації, позивач вважає рішення відповідачів атестаційних комісій протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

В письмових запереченнях проти адміністративного позову від 24 березня 2016 року № 488/26/01-2016 (а.с. 156-162 том 1) відповідач Головне управління Національної поліції у Волинській області повністю заперечує проти адміністративного позову, мотивуючи наступним.

Закон України "Про Національну поліцію" набрав чинності з 07 листопада 2015 року. Позивача на підставі пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону було прийнято на службу в поліцію. Указаною нормою визначений окремий порядок прийняття на службу в поліцію працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування Закону, що здійснюється шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Так, наказом ГУ НП у Волинській області від 07 листопада № 1 о/с відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" було призначено прибулого в МВС України ОСОБА_4 заступником начальника тренінгового центру ГУ НП у Волинській області з присвоєнням йому в порядку пере- атестування спеціального звання полковник поліції. Підставою для видання наказу є заява позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду.

Позивача взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з частинами третьою і п'ятою статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується Міністром внутрішніх справ України (МВС України). Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законами та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження, порядок організації, підготовки, проведення атестування визначені Інструкцією. Наказом ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 призначено проведення атестування поліцейських Волинської області та визначені заходи щодо організації його проведення, передбачені Інструкцією, в тому числі, оголошено набір до атестаційних комісій з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та заходів масової інформації. Наказом ГУ НП у Волинській області від 03 лютого 2016 року № 145 на підставі погодження Національної поліції України від 03 лютого 2016 року затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУ НП у Волинській області.

Позивач відповідно до вимог Інструкції пройшов тестування, набравши 38 балів з тестування на загальні здібності та навички і 30 балів - за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), при тому що Інструкцією встановлений мінімальний бал, що становить 25 балів. Після тестування атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області 09 лютого 2016 року проведено співбесіду з позивачем. Були досліджені атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет. Крім того, комісія поставила запитання, які стосуються професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в поліції. З а результатами атестування атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області 09 лютого 2016 року прийнято рішення, оформлене протоколом ОП№ 15.00002990.0018819 про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність. 16 лютого 2016 року позивача ознайомлено з висновком атестування. Рішення комісії позивачем оскаржено до апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2. Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 23 лютого 2016 року, оформленим протоколом ОП № 15.00003776.0018819, відхилено скаргу поліцейського, виходячи з наступного: під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавства та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Обгрунтовані сумніви у чесності кандидата. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції. Нерозуміння і особисте несприйняття реформування системи. 24 лютого 2016 року позивача ознайомлено з висновком апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2.

Відповідач вважає, що атестування позивача проведене атестаційними комісіями в межах наданих їм повноважень, та у спосіб, що передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, при цьому права позивача порушені не були. Створені атестаційні комісії у порядку, визначеному Інструкцією.

Крім того, позов про визнання протиправними дій відповідача ГУ НП у Волинській області вважає відповідач безпідставним і тому, що позивачем не зазначено у позовній заяві, які саме норми чинного законодавства порушено відповідачем під час проведення атестування позивача.

З наведених мотивів і підстав відповідач ГУ НП у Волинській області просив відмовити позивачу в задоволенні адміністративного позову повністю.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 адміністративний позов підтримує з підстав, викладених в позовній заяві.

Представник відповідача ГУ НП у Волинській області Забожчук О.В. в судовому засіданні адміністративний позов заперечує з мотивів та підстав, наведених у письмових запереченнях проти адміністративного позову.

Позивач ОСОБА_4 в судове засідання не прибув, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином (а.с. 31 том 2).

Представники відповідачів атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 в судове засідання не прибули.

Відповідно до положень статті 37 КАС України у разі відмови адресата від одержання повістки особа, яка її доставляє, робить відповідну відмітку на повістці, засвідчує її власним підписом і негайно повертає до адміністративного суду. Особа, яка відмовилася одержати повістку, вважається такою, що її повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Судом встановлено, що відповідно до наказу ГУ НП у Волинській області від 03 лютого 2016 року № 145 (а.с. 21, 166, 167 том 1), протоколу засідання атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області від 09 лютого 2016 року (а.с.13, 173 том 1) місцем проведення діяльності атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області є місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11, тобто місцезнаходження відповідача - ГУ НП у Волинській області.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 145 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2" (а.с. 116 том 1), протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року ОП№ 15.00003776.0018819 (а.с. 174 том 1) місцем проведення діяльності апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 є місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11, тобто місцезнаходження відповідача - ГУ НП у Волинській області.

Атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2 відмовилися від одержання судових повісток, що підтверджується судовими повістками з відмітками особи, яка доставляла судові повістки, засвідченими власними підписами цієї особи (а.с. 34-36 том 2).

Отже, відповідачі атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2 відповідно до правил статті 37 КАС України вважаються такими, що їх повідомлено про дату, час і місце судового засідання.

Згідно із частиною першою статті 56 КАС України сторона, а також третя особа в адміністративній справі можуть брати участь в адміністративному процесі особисто і (або) через представника.

Відповідно до частини четвертої статті 128 КАС України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

З врахуванням наведених норм права суд вважає можливим розгляд і вирішення справи за відсутності позивача, представників відповідачів атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2.

З'ясувавши всі обставини у справі та перевіривши їх доказами, суд прийшов до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню з врахуванням, що позивачем окремі позовні вимоги до Національної поліції України не заявлено..

Відповідно до пунктів 1 і 7 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) справа адміністративної юрисдикції - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень; суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, даний спір є публічно-правовим, оскільки однією із сторін є суб'єкти владних повноважень - Головне управління Національної поліції у Волинській області, атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2. Атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області і апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2. є спеціальними органами з питань проведення атестування поліцейських, які створені відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських (Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України (МВС України) від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890, в компетенцію яких входить проведення атестування поліцейських та складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 18 КАС України окружним адміністративним судам предметно підсудні адміністративні справи однією зі сторін в яких є орган державної влади, інший державний орган, орган влади Автономної Республіки Крим, обласна рада, Київська, Севастопольська міська рада, їх посадова чи службова особа, крім випадків, передбачених цим Кодексом, та крім справ щодо їх рішень, дій чи бездіяльності у справах про адміністративні проступки та справ, які підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Згідно з частиною другою статті 19 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження правових актів індивідуальної дії, а також дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об'єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача, або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено судом, зареєстрованим місцем проживання позивача є смт. Шацьк Волинської області, вул. Незалежності, 3в. Отже, дана адміністративна справа підсудна Волинському окружному адміністративному суду.

Оскільки судом до участі у справі як відповідача залучено Національну поліцію України, яка відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" є центральним органом виконавчої влади, відповідно до правил статей 15-1, 24 КАС України для розгляду справи було визначено колегію у складі трьох суддів.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При вирішенні спору судом дії відповідача ГУ НП у Волинській області, рішення відповідачів атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області від 09 лютого 2016 року ОП№ 00002990.0018819, рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року ОП№15.00003776. 0018819 вчинені і прийняті відповідачами як суб'єктами владних повноважень, перевірялися на відповідність вимогам частини третьої статті 2 КАС України.

Згідно із частиною першою статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. Відповідно до частини другої статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд приходить до висновку, що відповідачі не довели правомірності вчинених дій та прийнятих рішень від 09 лютого 2016 року і 23 лютого 2016 року, а тому вони є протиправними, а рішення, крім того, підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Отже, будь-яка публічна служба є державною службою.

Судом встановлено, що позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах національної поліції України (а.с. 163 том 1), тобто перебував на публічній службі, а відповідно до пункту 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі рапорту та заяви позивача наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області призначено позивача, як такого, що прибув в Міністерство внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - заступником начальника тренінгового центру Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.163 том 1).

Наказом Голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейського апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом керівника ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 (а.с.164 том 1) "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Волинській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП у Волинській області, починаючи з 22 січня 2016 року.

Цим же наказом (а.с.164 том 1) створено атестаційну комісію ГУ НП № 3; вирішено погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційної комісії та подати його на затвердження; визначено робочим місцем атестаційної комісії: місто Луцьк, вулиця Винниченка, будинок 11; зобов'язано посадових осіб відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії; розмістити на офіційному сайті ГУ НП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських і правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Наказом ГУ НП у Волинській області від 25 січня 2016 року (а.с.165 том 1) "Про організацію заходів з тестування поліцейських ГУ НП у Волинській області" було зобов'язано керівників відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області до 30 січня 2016 року забезпечити реєстрацію поліцейських, які підлягають атестуванню, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); розмістити на офіційному сайті ГУ НП оголошення про проведення тестування, складеного з дотриманням вимог пункту 7 розділу V Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

03 лютого 2016 року наказом ГУ НП у Волинській області № 145 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" (а.с. 166 том 1) затверджено персональний склад атестаційної комісії № 3 у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (ОСОБА_7 - головний оперуповноважений-інспектор Департаменту карного рошуку Національної поліції України - голова комісії; ОСОБА_8 - працівник Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - секретар комісії; ОСОБА_15 - старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України) та 3 - представники громадських організацій (ОСОБА_9 - представник Асоціації захисту прав молоді Волині; ОСОБА_11 - представник Волинського обласного відділення Спілки адвокатів України; ОСОБА_12 -.представник Центру політичного аналізу та виборчого консалтингу).

03 лютого 2016 року Головою Національної поліції України було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області (а.с. 168-170 том 1).

Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 (а.с.179 том 1) "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2" затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2: голова комісії ОСОБА_16 - заступник начальника управління - начальник відділу Головного слідчого управління Національної поліції України; секретар ОСОБА_24 - інспектор роти № 7 батальйону № 2 Управління патрульної поліції у місті Києві; члени комісії ОСОБА_17 - головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України, ОСОБА_18 - представник громадської організації "Народний тил"; ОСОБА_10 - представник Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України; ОСОБА_19 - представник комітету правозахисту та боротьби з корупцією Громадської ради Волині; ОСОБА_20 - представник Волинської обласної громадської організації "Центр правової допомоги".

Відповідно до наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 145 "Про затвердження членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " затверджено членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_21 - представника громадської організації "Спілка воїнів АТО" (а.с.24 том 2).

Наказом Національної поліції України від 20 лютого 2016 року № 155 "Про внесення змін до наказу Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " виключено з персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_19 - представника комітету правозахисту та боротьби з корупцією Громадської ради Волині; затверджено членом цієї комісії ОСОБА_22 - представника "Громадське радіо" (а.с.25 том 2).

Згідно з наказом Національної поліції України від 20 лютого 2016 року № 156 "Про внесення змін до наказу Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " виключено з персонального складу атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_10 - представника Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України; затверджено членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_23 - представника громадської організації "ВО "Автомайдан" (а.с.23 том 2).

09 лютого 2016 року атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області була проведена атестація позивача, за результатами атестування прийнято рішення, оформлене протоколом ОП № 1500002990. 0018819 від 09 лютого 2016 року (а.с. 173 том 1), а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. В засіданні комісії приймали участь: голова комісії ОСОБА_7, секретар комісії ОСОБА_8, члени комісії ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_15

Рішенням апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року, оформленим протоколом засідання апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 від 23 лютого 2016 року ОП № 15 00003776.0018819, відхилено скаргу позивача на рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області від 09 лютого 2016 року, виходячи з наступного: під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних та практичних знань законодавства та нормативно-правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. Обгрунтовані сумніви у чесності кандидата. Відсутня мотивація для подальшої служби в поліції. Нерозуміння і особисте несприйняття реформування системи (а.с.174 том 1).

Суд прийшов до висновку, що дії та рішення відповідачів не відповідають Європейській конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Конституції України та законам України.

Так, позивача відповідно до положень пунктів 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Волинській області та створенням Головного управління Національної поліції у Волинській області, на підставі заяви позивача, наказом від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" Головного управління Національної поліції у Волинській області позивача призначено, як такого, що прибув в Міністерство внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно з штатним розписом, з 07 листопада 2015 року - заступником начальника тренінгового центру Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с. 163 том 1).

Відповідно до частини першої статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд не бере до уваги посилання відповідача Головного управління Національної поліції у Волинській області на те, що позивача було призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу Національної поліції України (а.с. 38а том 2), що позивач не перебував на постійній посаді, оскільки частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Враховуючи, що в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" було відсутнє посилання на підстави, визначені частиною другою статті 58 Закону України "Про Національну поліцію", позивач є таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Згідно з частиною першою статті 7 Закону під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації.

Дії відповідача Головного управління Національної поліції України у Волинській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з наказом ГУ НП у Волинській області від 22 січня 2016 року № 85 (а.с.164 том 1) "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог частини першої статті 7 Закону не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. Тому суд вважає, що згідно із статтею 9 КАС України цей наказ не може розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача.

Для оцінки законності призначення і проведення атестації позивача застосуванню підлягають положення Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інших нормативних актів, які відповідають їм.

Отже, суд прийшов до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських не було.

Стосовно наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Підстави проведення атестації поліцейських у окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". До таких випадків віднесені: 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як встановлено судом з атестаційного листа позивача від 27 січня 2016 року (а.с. 171 том 1), атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

З атестаційного листа також встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, суд прийшов до висновку, що й індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення відповідачем атестації позивача станом на 22 січня 2016 року також не було.

Крім того, суд вважає незаконним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду, виходячи з наступного.

Відповідно до положень частин четвертої і п'ятої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з положеннями статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-ХІІ "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756).

Отже, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд з врахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до частини першої статті 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивача було призначено на посаду в поліції наказом ГУ НП у Волинській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с "По особовому складу" (а.с. 163 том 1) вперше, тому він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Отже, суди і органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція), застосовувати в діяльності рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ, Суд).

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями статті 6 Закону України "Про Національну поліцію" - поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган, який не є одним із судів держави, може тим не менше для цілей пункту першого статті 6 Конвенції, розглядатися як "суд" у змістовному значенні цього терміну (пункт 36 рішення у справі Срамек проти Австрії). "Суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії.

У пункті 108 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, Суд зауважив, що "Вища рада юстиції (ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Згодом Вищий адміністративний суд України здійснив перегляд висновків та рішень вищезазначених органів. Отже, спершу Суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення".

Таким чином, наведене свідчить про те, що Європейський суд з прав людини визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватися принципу незалежного і безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області, апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2 створені відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських.

Відповідно до пункту 4 розділу III Інструкції "Повноваження голови, секретаря та членів атестаційної комісії" член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Відвід має бути вмотивований і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії. Головуючий на засіданні зобов'язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Рішення про відвід (самовідвід) приймає атестаційна комісія більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Крім того, порядок здійснення функцій атестаційною комісією визначений у розділі IV Інструкції; пунктами 24 і 28 розділу IV Інструкції визначено прийняття атестаційною комісією рішення (висновку), яке є обов'язковим до виконання керівниками органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби.

Отже, атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області, апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2 мають всі необхідні ознаки "суду" в розумінні пункту першого статті 6 Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані атестаційними комісіями принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 09 лютого 2016 року і 23 лютого 2016 року та прийняття ними обов'язкового для виконання рішення.

Відповідно до пункту 150 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, згідно з практикою Суду метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини " (Fruni v. Slovakia), заява № 8014/07, п. 134, з подальшими посиланнями). Згідно з пунктом 151 зазначеного рішення Суду фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Buscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Posokhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ECHR 2003-IV).

Отже, Європейський суд з прав людини зазначає, що дотримання права особи, визначене у пункті першому статті 6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Наказом ГУ НП у Волинській області № 145 від 03 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" (а.с. 166, 167 том 1) затверджено персональний склад атестаційної комісії № 3 у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (ОСОБА_7 - головний оперуповноважений-інспектор Департаменту карного розшуку Національної поліц3ії України - голова комісії; ОСОБА_8 - працівник Управління патрульної поліції в місті Києві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України - секретар комісії; ОСОБА_13 - старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України) та 3- представники громадських організацій (ОСОБА_9 - представник Асоціації захисту прав молоді Волині; ОСОБА_11 - представник Волинського обласного відділення Спілки адвокатів України; ОСОБА_12 - представник Центру політичного аналізу та виборчого консалтингу).

Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 (а.с.179 том 1) "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2" затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 всього в кількості 7 осіб, з них 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України і 4 - представники громадських організацій (а.с.179 том 1). Відповідно до наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 145 "Про затвердження членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " затверджено членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_21 - представника громадської організації "Спілка воїнів АТО" (а.с.24 том 2), отже представників громадських організацій у складі апеляційної атестаційної комісії стало 5.

Відповідачами суду не надано доказів розміщення на офіційних сайтах ГУ НП у Волинській області, Національної поліції України оголошень щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2..

Тому суд позбавлений можливості перевірити чи з дотриманням встановленого Інструкцією порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування атестаційної комісії були включені до складу атестаційної комісії представники громадських організацій ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, апеляційної атестаційної комісії - ОСОБА_18, ОСОБА_10, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21

Оскільки, як вже зазначалося судом раніше, положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Частиною п'ятою статті 11 Закону передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

Судом встановлено, що в Україні діє професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України (Профспілка), яка є всеукраїнською добровільною неприбутковою самоврядною громадською організацією, члени якої пов'язані спільними інтересами за родом їхньої професійної (трудової) діяльності, створеною за територіальною та галузевою ознаками з метою представництва та здійснення захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів Профспілки. Профспілка об'єднує атестованих працівників органів, підрозділів внутрішніх справ, організацій, підприємств, установ, навчальних закладів, інших суб'єктів, які входять до сфери управління МВС України, осіб, які проходили службу на атестованих посадах та звільнилися із зазначених суб'єктів у зв'язку із виходом на пенсію, а також державних службовців та інших осіб, які визначені в другому розділі (п.2.1 Статуту Профспілки).

Статут Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України затверджено V з'їздом Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України 18 червня 2015 року, зміни до Статуту зареєстровані наказом Міністерства юстиції України від 20 листопада 2015 року № 2334/5 (а.с. 159-173).

Відповідно до пункту 1.5 Статуту Профспілка діє згідно з Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", Законом України "Про об'єднання громадян", Законом України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності ", Законом України "Про колективні договори і угоди", Законом України "Про соціальний діалог в Україні".

Профспілка є юридичною особою, юридична адреса Профспілки: 01024, місто Київ, вул. Богомольця, 10, що підтверджується, як Статутом, так і Спеціальним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 27 квітня 2016 року (а.с. 42-54 том 2).

Крім того, у МВС України продовжено на 2016 рік дію Галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів національної поліції України (а.с. 55 том 2).

Як встановлено судом з пояснень представника позивача, позивач є членом Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України. Дана профспілкова організація зареєстрована 20 листопада 2003 року, реєстраційний номер в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань НОМЕР_3, що підтверджується Спеціальним витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.40, 41 том 2 ).

Отже, завданням профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, в тому числі поліцейських органів Національної поліції України - членів профспілки, а саме: захист прав працівників будь-якими визначеними законом способами, у тому числі шляхом участі представника профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників поліції.

Однак, до складу атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

ОСОБА_10 - представник Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2" (а.с.179 том 1) був затверджений членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2:, однак, наказом від 20 лютого 2016 року № 156 "Про внесення змін до наказу Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " виключено з персонального складу атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_10 - представника Волинської обласної профспілкової організації атестованих працівників органів внутрішніх справ України (а.с. 38 том 2).

Таким чином, персональний склад атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області та персональний склад апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок створення та формування персонального складу атестаційних комісій.

За таких обставин суд не може дійти висновку, що атестаційна комісія № 3 ГУ НП у Волинській області, яка розглядала 09 лютого 2016 року справу позивача, а також апеляційна атестаційна комісія західного регіону № 2, яка розглядала 23 лютого 2016 року скаргу позивача на рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області, були створені, а їх персональний склад визначений у правомірний спосіб, який відповідав би вимозі "суду, встановленого законом".

З урахуванням позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена ним у пункті 156 рішення у справі "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11), яке набуло статусу остаточного 27 травня 2013 року, суд констатує, що під час розгляду справи позивача - проведення його атестування атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області 09 лютого 2016 року, а під час розгляду скарги позивача апеляційною атестаційною комісією 23 лютого 2016 року, відбулося порушення пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Крім того, з врахуванням практики ЄСПЛ, забезпеченням принципу безсторонності при розгляді справи позивача атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області 09 лютого 2016 року, а апеляційною атестаційною комісією 23 лютого 2016 року, була б ситуація, при якій принаймні половина голосів членів атестаційної комісії № 3, апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 належала б працівникам органів Національної поліції України, тобто, був би дотриманий принцип професійної компетентності.

Наказом ГУ НП у Волинській області № 145 від 03 лютого 2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області" (а.с. 169 зворот том 1) затверджено персональний склад атестаційної комісії № 3 у кількості 6 осіб, з яких 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України (ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_8) та 3- представники громадських організацій (ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12).

Отже, кількість голосів працівників Національної поліції України у складі атестаційної комісії № 3 є такою ж, як кількість голосів представників громадських організацій.

Персональний склад апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 визначений наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 124 "Про затвердження персонального складу апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2" (а.с.179 том 1): затверджено в кількості 7 осіб, з них 3 - кадрові працівники органів Національної поліції України і 4 - представники громадських організацій (а.с.179 том 1). Наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 145 "Про затвердження членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 " затверджено членом апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОСОБА_21 - представника громадської організації "Спілка воїнів АТО" (а.с.24 том 2), отже представників громадських організацій у складі апеляційної атестаційної комісії стало 5, а кадрових працівників поліції - залишилося 3 (а.с. 24 том 2).

За таких обставин, під час розгляду справи позивача - проведення атестування позивача не був дотриманий принцип безсторонності суду з мотиву відсутності професійної компетентності, що є безумовним порушенням пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Також одним із чинників, які забезпечують право особи на безсторонність суду є право особи заявляти відвід суду або окремим членам цього суду. Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України також передбачене пунктом 4 розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Однак, для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію, повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає її справу.

Проте, судом встановлено, що позивачеві 09 лютого 2016 року перед початком проведення атестування, а 23 лютого 2016 року - перед початком розгляду скарги позивача на рішення атестаційної комісії від 09 лютого 2016 року, не був повідомлений персональний склад комісії, а це не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. Дана обставина підтверджена поясненнями позивача в додаткових поясненнях до адміністративного позову від 19 квітня 2016 року (а.с. 255-261 том 1), поясненнями представника позивача в судовому засіданні, протоколом засідання атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області ОП № 15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року; протоколом засідання апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 ОП№15.00003776.0018819 від 23 лютого 2016 року, в яких відсутній запис про доведення до відома позивача складу атестаційної комісії та про роз'яснення права відводу голові, секретарю, членам комісії (а.с. 173, 174 том 1). Відповідачем дана обставина не спростована, а так само не надано доказів про оприлюднення інформації про склад атестаційних комісій.

Отже, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією № 3 09 лютого 2016 року, апеляційною атестаційною комісією західного регіону № 2 - 23 лютого 2016 року не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності суду з мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є безумовним порушенням пункту першого статті 6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Оскільки рішення атестаційної комісії № 3 ГУ НП у Волинській області, оформлене протоколом ОП № 15.00002990 від 09 лютого 2016 року (а.с. 173 том 1), щодо визнання ОСОБА_4 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує права позивача щодо проходження публічної служби, то воно може оскаржуватися і безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Конвенції, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

Крім того, пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається із атестаційного листа на полковника поліції ОСОБА_4, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 30 балів із 60 можливих) (а.с. 171 том 1), тобто, позивач набрав більше, ніж мінімальну кількість балів за професійним тестом та за тестом на загальні здібності та навички.

За приписами пунктів 11, 12 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15, 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як слідує із рішення атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформленого протоколом ОП № 15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 6 із 6 присутніх на засіданні членів комісії (а.с.173 том 1).

Разом з тим, у протоколі ОП №15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення.

Зокрема, у вказаному протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки судом раніше було встановлено, що дії ГУ НП у Волинській області щодо проведення атестування позивача є протиправними, а також, що відповідачем атестаційною комісією № 3 ГУ НП у Волинській області під час проведення атестування позивача 09 лютого 2016 року, а відповідачем апеляційною атестаційною комісією західного регіону 23 лютого 2016 року не було забезпечено дотримання прав та свобод позивача, гарантованих йому пунктом першим статті 6 Конвенції, то рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України, статті 3, частини першої статті 7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Отже, порушені права позивача підлягають захисту шляхом прийняття судом постанови про визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції у Волинській області щодо проведення атестування ОСОБА_4, визнання протиправним і скасування рішення атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП № 15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_4 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним і скасування рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 , оформлене протоколом ОП№ 15.00003776.0018819 від 23 лютого 2016 року, прийняте відносно ОСОБА_4.

Керуючись частиною третьою статті 160, статтями 162, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України "Про Національну поліцію", Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1465 від 17 листопада 2015 року, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Волинській області щодо проведення атестування ОСОБА_4.

Визнати протиправним і скасувати рішення атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП№ 15.00002990.0018819 від 09 лютого 2016 року, про визнання ОСОБА_4 таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним і скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії західного регіону № 2 , оформлене протоколом ОП№ 15.00003776.0018819 від 23 лютого 2016 року, прийняте відносно ОСОБА_4.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, яка буде складена у повному обсязі 10 травня 2016 року. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий М.А. Александрова

Судді В.М. Валюх

В.І. Смокович