Постанова № 57561141, 19.04.2016, Сумський окружний адміністративний суд

Копія

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2016 р. Справа №818/372/16

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Кунець О.М.,

за участю секретаря судового засідання - Токар Ю.В.,

позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - Коваки В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач, Сумський прикордонний загін) в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Сумського прикордонного загону в частині п.5.3., який стосується продовження строку контракту про продовження військової служби ОСОБА_1;

- зобов'язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

В обґрунтування вимог позивач зазначає про те, що між ним та Державною прикордонною службою в особі начальника Навчального центру ДПС Момота І.Ф. 08 лютого 2013 року було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України. Контракт укладено на три роки з 08.02.2013 р. по 08.02.2016р.

Згідно порядку розірвання та продовження строку дії Контракту військовослужбовець зобов'язаний попередити про свій намір щодо розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.

27.11.2015р . позивачем був поданий рапорт про небажання продовжувати контракт на ім'я начальника Сумського прикордонного загону.

Згідно п.1 ст. 27 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є день закінчення строку контракту.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту.

З усної розмови з керівництвом Відділу прикордонної служби «Сопич» Сумського прикордонного загону про причини виклику ОСОБА_1 в наряди після 08.02.2016 року (після закінчення дії Контракту) позивачу стало відомо, що начальником Сумського прикордонного загону, незважаючи на умови Контракту та вимоги чинного законодавства на день закінчення дії Контракту, за відсутності згоди позивача на продовження строку дії Контракту, висловлене позивачем письмове небажання продовжувати службу, видано Наказ № 23 5-ОС від 15.12.2015 року, в якому зокрема, в односторонньому порядку, без письмової згоди ОСОБА_1 продовжено строк дії контракту від 08.02.2013р. до оголошення демобілізації, тобто на невизначений період. З наказом позивача не ознайомили, витяг з наказу належним чином не вручили, зміни Контракту не вносили.

01.03.2016р. позивачем було направлено письмовий рапорт начальнику Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України з проханням звільнити ОСОБА_1 зі служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", у т.ч. відповідно до п. «а» цієї частини, згідно якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Проте, до цього часу його з Державної прикордонної служби не звільнено чим, як вважає позивач, порушено вимоги норм чинного законодавства, зокрема, п.1 ст.27 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009.

У відповідь на рапорт від 01.03.2016р. позивач отримав лист від відповідача №30/2689 від 15.03.2016р., підписаний Тво начальника Сумського прикордонного загону підполковника Гвоздіка С.Д., в якому він можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку з боку Держприкордонслужби пов'язує виключно з настанням особливого періоду. У витязі з Наказу, яким продовжено строк дії Контракту від 08.02.2013р., і який на адресу позивача був направлений позивачем з листом № 30/2689 від 15.03.2016р., підставою продовження дії Контракту значиться «Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року.».

Позивач не згоден з даним Наказом відповідача, вважає, що на сьогоднішній день не існує жодної правової підстави перебування ОСОБА_1 на військовій службі в органах прикордонної служби, Наказ начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №235-ОС від 15.12.2015 року в частині п. 5.3, який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби, на переконання позивача, має бути визнаний судом протиправним та скасованим, а відповідача має бути зобов'язано вчинити відповідні дії.

В судовому засіданні позивач у повному обсязі підтримав позовні вимоги та просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні зазначив, що вимоги позивача не визнає, просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог з урахуванням обставин, викладених у письмовому запереченні (а.с.40-46). Зокрема, відповідач зазначає, що на даний час в державі дії особливий період.

Громадянин ОСОБА_1, згідно укладеного 08.02.13 з начальником Навчального центру Державної прикордонної служби контракту, добровільно вступив на військову службу.

За результатами розгляду рапорту Позивача від 27.11.15, начальник Сумського прикордонного загону відмовив у звільненні з військової служби ОСОБА_1 Звільнення Позивача з військової служби у зв'язку з закінченням терміну дій його контракту не відбулося в силу вимог Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

При цьому, відповідач посилається на норми частини 9 статті 23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», відповідно до якої що для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

У Позивача як на час звернення його з рапортом від 27.11.15, так і по теперішній час відсутні визначені частиною восьмою та п.п. «в», «г», «е», «є», «и» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підстави для звільнення з військової служби після закінчення дії укладеного ним 08.02.13р. контракту про проходження військової служби.

Отже, Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 15.12.2015р. №235-ос правомірно було продовжено строк військової служби ОСОБА_1 до оголошення рішення про демобілізацію.

Зважаючи на вищевикладені обставини, відповідач просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши наявні докази у справі, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного:

Судом встановлено, що між позивачем та Державною прикордонною службою в особі начальника Навчального центру ДПС Момота І.Ф. 08 лютого 2013 року було укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України (а.с.31).

Пунктом 5 контракту визначено, що він є строковим і укладений на три роки - з 08.02.2013р. по 08.02.2016р.

За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» від 25.03.1992№2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За змістом частини 2 статті 23 Закону №2232-ХІІ для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки.

Згідно порядку розірвання та продовження строку дії Контракту військовослужбовець зобов'язаний попередити про свій намір щодо розірвання контракту письмово посадову особу, уповноважену приймати рішення про звільнення, не пізніше ніж за місяць до подання рапорту про звільнення з військової служби, а за наявності бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту не пізніше ніж за три місяці до дня закінчення цього строку, подати відповідний рапорт у порядку підпорядкування посадовій особі уповноваженій укладати новий контракт.

Чинним законодавством України передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України. Однак в порушення ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», згідно якої загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 цієї статті, фактична тривалість службового часу згідно розпоряджень командування щонайменше в 2 рази перевищує нормальну тривалість. За цей понаднормовий час в порушення законодавства не надаються дні відпочинку і не виплачується компенсація грошовими коштами.

27.11.2015р. позивачем був поданий рапорт про небажання продовжувати контракт на ім'я начальника Сумського прикордонного загону.

Згідно ст. 27 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року N 1115/2009 днем припинення (розірвання) контракту є:

1) день закінчення строку контракту;

2) день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі

дострокового припинення (розірвання) контракту;

3) день набрання чинності контрактом про навчання в разі вступу особи рядового складу, сержантського і старшинського складу до вищого військового навчального закладу;

4) день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим;

5) день, зазначений у наказі ректора вищого військового навчального закладу про виключення курсанта зі списків особового складу.

Таким чином, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту.

З усної розмови з керівництвом Відділу прикордонної служби «Сопич» Сумського прикордонного загону про причини виклику позивача в наряди після 08.02.2016 року (після закінчення дії Контракту) ОСОБА_1 стало відомо, що начальником Сумського прикордонного загону, незважаючи на умови Контракту та вимоги чинного законодавства на день закінчення дії Контракту, відсутність згоди позивача на продовження строку дії Контракту, висловлене письмове небажання продовжувати службу, було прийнято Наказ № 23 5-ОС від 15.12.2015 року (а.с.25), в якому в пункті 5.3. визначено «Продовжити строк контракту про проходження військової служби сержанту ОСОБА_1 (НОМЕР_1) молодшому інспектору прикордонної служби І категорії - дозиметристу І відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Сопич» ІІ категорії (тип Б), до оголошення мобілізації. Підстава: Указ Президента України «Про часткову мобілізацію» №303/2014 від 17.03.2014р.».

Отже, відповідачем, в односторонньому порядку, без письмової згоди позивача продовжено строк дії контракту від 08.02.2013р. до оголошення демобілізації, тобто на невизначений період. З наказом позивача не було ознайомлено, витяг з наказу належним чином не вручено, зміни до мого примірника Контракту не вносились.

01.03.2016р. позивач направив письмовий рапорт начальнику Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України з проханням звільнити його зі служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", у т.ч. відповідно до п. «а» цієї частини, згідно якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.

Проте позивача з Державної прикордонної служби звільнено не було.

У відповідь на рапорт позивач отримав лист від відповідача №30/2689 від 15.03.2016р., підписаний Тво начальника Сумського прикордонного загону підполковника ОСОБА_5, в якому він можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку з боку Держприкордонслужби пов'язує виключно з настанням особливого періоду.

Вказано, що в країні діє особливий період, а його закінчення буде оголошене окремим Указом Президента України, після якого і буде проводитись звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом.

Не погоджуючись з такою відмовою позивач звернувся до суду.

Правове регулювання проходження військової служби визначено Законом України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 р. Відповідно до пункту "б" частини 2 статті 26 Закону звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

За приписами частини 6 статті 26 Закону контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із закінченням строку контракту (пункт "а").

Разом з цим, у силу положень частини 9 статті 23 Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Таким чином, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання у випадку, якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту. У той же час можливість продовження строку дії контракту про проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов'язує виключно з настанням особливого періоду.

Визначення "особливого періоду" міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 р. особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію").

Отже, за змістом наведених норм о с о б л и в и й п е р і о д настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, дія особливого періоду, під час якого допускається продовження строку дії контракту, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, а також часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Судом з'ясовано, що часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у декілька етапів. Так, зокрема Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 - починаючи з 18.02.2014р. по 02.05.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 року №454/2014 - починаючи з 07.05.2014р. по 20.06.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року №607/2014 - починаючи з 24.07.2014 р. по 06.09.2014 р., Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015 починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.

Таким чином, зазначеними Указами Президента України мобілізація як комплекс відповідних заходів зі сторони держави оголошувалась не безстроково, а була обмеженою у часі та стосувалась не усіх категорій військовослужбовців.

Слід звернути увагу й на те, що в Указі в. о. Президента України "Про часткову мобілізацію" №303/2014 від 17 березня 2014 року, на підставі якого було продовжено строк дії контракту позивача, взагалі не зазначалось про те, що дія цього Указу розповсюджується на осіб, які проходять військову службу за контрактом.

Суд встановив, що контракт між ОСОБА_1 та начальником Навчального центру ДПС укладений у лютому 2013 року - тобто до подій, які стали причиною проведення мобілізації та відповідно запровадження особливого періоду, тому останній не є військовослужбовцем, прийнятим на військову службу внаслідок чи під час проведення мобілізації чи дії особливого періоду.

Що стосується посилання відповідача на ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» щодо неможливості звільнення з військової служби під час дії особливого періоду до оголошення рішення про демобілізацію, то у п.3 цієї частини статті дійсно зазначено про необхідність прийняття рішення про демобілізацію для звільнення з військової служби за контрактом у зв'язку із закінчення його строку.

Однак, у даному випадку йдеться саме про ті контракти, які були укладені під час особливого періоду, у тому числі під час проведення мобілізації. У той же час контракт з позивачем був укладений до прийняття Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014, тобто до подій, що стали причиною запровадження особливого періоду та мобілізації.

Відповідно до п.6 Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015 постановлено Міністерству оборони України провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію". Указом Президента України №254/2015 від 06.05.2015 року «Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року № 454 "Про часткову мобілізацію" було постановлено провести у травні-липні 2015 року звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 6 травня 2014 року № 454 "Про часткову мобілізацію".

Отже, як вбачається з зазначених Указів Президента України, вони стосуються такого виду військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, а позивач даного виду військової служби не проходив.

Більш того, з позивачем не укладався новий контракт під час мобілізації та дії особливого періоду, відтак на правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем при укладанні контракту у лютому 2013р., не поширюються вимоги Указів Президента України про часткову мобілізацію чи демобілізацію, а отже і норма Закону України "Про військову службу і військовий обов'язок" про продовження строку дії контракту до оголошення демобілізації.

Також, як вбачається з матеріалів справи, станом на момент звернення позивача до начальника Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління з рапортом про звільнення від 01.03.2016р., особливий період в Україні не діяв, оскільки діючі Укази Президента України про мобілізацію вичерпали свою дію виконанням, час проведення мобілізації минув, а воєнний час чи частково відбудовний період після закінчення воєнних дій у країні також відсутні.

За таких обставин, підстави, з якими Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу" пов'язує можливість продовження дії контракту позивача понад встановлені строки - відсутні, відтак відмова припинити дію контракту з позивачем не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Згідно зі статтею 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на викладене, вимоги позивача щодо визнання протиправним та скасування наказу Сумського прикордонного загону в частині п.5.3., який стосується продовження строку контракту про продовження військової служби ОСОБА_1 та в частині зобов'язання відповідача звільнити ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», є обґрунтованими, правомірними і, відповідно, підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 86, 94, 98, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити дії -задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №235-ОС від 15.12.2015р. в частині п.5.3., який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби ОСОБА_1.

Зобов'язати Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України вчинити дії щодо звільнення з військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Сопич" ІІ категорії (тип Б), у зв'язку з закінченням 8 лютого 2016 року строку контракту, на підставі поданого ОСОБА_1 рапорту від 01.03.2016 року.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлено 25.04.2016р.

Суддя (підпис) О.М. Кунець

З оригіналом згідно

Суддя О.М. Кунець