Рішення № 57549128, 05.05.2016, Апеляційний суд Вінницької області

КОПІЯ

Справа № 129/2531/15-ц Провадження № 22-ц/772/1610/2016Головуючий в суді першої інстанції Ковчежнюк В. М.Категорія 54 Доповідач Матківська М. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Матківської М.В.

Суддів: Луценка В.В., Сопруна В.В.

При секретарі: Сніжко О.А.

За участю: позивача ОСОБА_2 і його представника ОСОБА_3; представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2

на рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

В с т а н о в и л а:

28 серпня 2015 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, мотивуючи свої вимоги тим, що з 22.10.2012 року він перебував у трудових відносинах із відповідачем і працював на посаді оператора на решітках. Наказом № 25 від 29.07.2016 року його звільнено із займаної посади на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із вчиненням прогулу без поважних причин. Таке звільнення вважає незаконним, оскільки обставини, причини та підстави звільнення його були зовсім іншими та не пов'язані із прогулом без поважних причин. Тому таке звільнення він просив визнати незаконним та поновити його на роботі на посаді оператора на решітках. Просив стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2 600 гр. та 10 000 гр. за заподіяну йому моральну шкоду, яка полягає у тому, що він безпідставно був позбавлений права на отримання заробітку, внаслідок чого змушений прикладати додаткові зусилля для організації свого життя і життя своєї сім'ї. Постійні хвилювання про матеріальне забезпечення себе і своєї сім'ї тримало його в постійній нервовій та психологічній напрузі. Незаконне звільнення призвело до того, що він постійно думав як та куди працевлаштуватися, оскільки звільнення відбулося раптово і без законних підстав, що спричинило йому значні моральні страждання. Крім того по питанню звільнення його з роботи посадові особи відповідача спеціально по цьому питанню зібрали працівників в актовій залі, де оголосили про його звільнення, принизивши цим його перед іншими працівниками підприємства.

10 березня 2016 року позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, якою просив стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 19 350 гр., виходячи із середньомісячного заробітку за травень і червень 2015 року, де середньоденний заробіток склав 86,0 гр., кількість прострочених днів з дати звільнення по 10 березня 2016 року - 225, сума середнього заробітку за цей період склала 19 350,0 гр.

Рішенням Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2016 року відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_2 до Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Судові витрати вирішено компенсувати за рахунок держави.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду та винести нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Зазначив, що рішення суду вважає незаконним і необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції допустив порушення норм матеріального права, а висновки суду, викладені у рішенні не відповідають всім обставинам справи, дослідженим у порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом України.

У судовому засіданні позивач і його представник підтримали апеляційну скаргу і просять її задовольнити.

Представник відповідача заперечив апеляційну скаргу, просить її відхилити і залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення позивача і його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обгрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

По справі встановлено, що ОСОБА_2 згідно наказу № 14 від 22.10.2012 року прийнятий на роботу на Дочірнє підприємство «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» на посаду оператора на решітках (а. с. 10), що підтверджено записом № 8 у трудовій книжці колгоспника серії УКР № 2447812, виданої 10 травня 2001 року (а. с. 8-11).

Наказом № 25 від 29 липня 2015 року ОСОБА_2 звільнено з посади оператора на решітках 29 липня 2015 року; бухгалтерії виплатити компенсацію за 23 календарних днів, за невикористану відпустку за період з 22.10.2014 року по 29.07.2015 року; підстава: за статтею 40 п. 4 КЗпП України. З наказом ознайомлений 29 липня 2015 року ОСОБА_2 (а. с. 13).

2 січня 2015 року начальником ДП «Гайсинводоканал» ОСОБА_5 затверджено графік роботи по змінах на 2015 рік, який погоджено із головою профкому, із якого вбачається позмінний графік роботи у чотири зміни (а. с. 112-113). Даних про те хто із працівників у яку зміну працює відповідачем суду не надано, у тому числі і даних про те, у яку зміну працював, зокрема - у липні 2015 року, позивач ОСОБА_2

Наданий позивачем ОСОБА_6 передачі чергувань по ОСК підтверджує пояснення позивача в тому, що у червні-липні 2015 року він працював позмінно: доба через три доби (а. с. 14-21). Представником відповідача це не спростовано.

Начальником ДП «Гайсинводоканал» на підставі наказу № 158 від 14.05.2015 року «Про підготовку об'єктів до роботи в осінньо-зимовий період 2015-2016 років» та для закінчення ремонтних робіт на очисних спорудах каналізації, 15 липня 2015 року видано наказ № 113, яким встановлено восьмигодинний графік роботи для операторів на решітках ОСК з 20 липня 2015 року до закінчення ремонтних робіт: початок роботи о 8-00 год., обідня перерва з 12-00 год. до 13-00 год., кінець робочого дня о 17-00 год., субота і неділя вихідні дні. Підстава: службова записка В.о. головного інженера ОСОБА_7 і згода працівників (а. с. 12).

Ознайомлення працівників: ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підтверджено їх підписами на даному наказі, а підпис працівника ОСОБА_2 - відсутній (а. с. 12).

20 липня 2015 року начальником ДП «Гайсинводоканал» ОСОБА_5 видано наказ № 118 «Про переведення працівників», у якому вказано, що у зв'язку із аварійною ситуацією на очисних спорудах каналізації, для термінового усунення виходу з ладу 1-3 лінії технологічного процесу очистки стоків встановити восьмигодинний графік роботи для операторів на решітках СОСК з 23 липня 2015 року до закінчення ремонтних робіт: початок роботи о 8-00 год., обідня перерва з 12-00 год. до 13-00 год., кінець робочого дня о 17-00 год., субота і неділя - вихідні дні. Підстава: службова записка в.о. головного інженера ОСОБА_7 (а. с. 45).

На звороті цього наказу міститься відмітка про те, що з наказом ознайомлені: ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_12, а також відмічено, що ОСОБА_2 від підпису відмовився в присутності працюючих: ОСОБА_11, ОСОБА_7 і ОСОБА_13

24 липня 2015 року В.о. головного інженера ОСОБА_7 подав службову записку, якою довів до відома керівника про те, що ОСОБА_2 не з'явився на роботу 24 липня 2015 року ні відповідно до наказу № 118 від 20.07.2015 року, ні згідно графіка (а. с. 33).

24 липня 2015 року комісією в складі: ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 складено акт, яким засвідчено факт відсутності на робочому місці оператора на решітках ОСОБА_2 24 липня 2015 року. Акт підписаний членами комісії у складі 4-х осіб, а також працівниками: ОСОБА_9, ОСОБА_8 і ОСОБА_12 (а. с. 32).

Наказом № 121 від 24 липня 2015 року оголошено догану оператору на решітках ОСОБА_2 за систематичне порушення трудової дисципліни, за халатне відношення до своїх обов'язків, а саме: невиконання поставлених завдань В.о. головного інженера, заступника начальника, бригадира та неналежний санітарний стан робочого місця (а. с. 31).

У цьому наказі зазначено: «Наказ оголошено в присутності працівників. ОСОБА_2 від підпису відмовився. На зворотній стороні наказу містяться підписи працівників: ОСОБА_10, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 (а. с. 31).

27 липня 2015 року в.о. головного інженера ОСОБА_7 подав начальнику ДП «Гайсинводоканал» службову записку, якою повідомив керівника про те, що ОСОБА_2 о 10 годині самовільно без відомих на те причин залишив робоче місце і був відсутній до кінця робочого дня (а. с. 38).

27 липня 2015 року комісія у складі: ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_15 і ОСОБА_13, склали акт, яким засвідчили факт відсутності на робочому місці оператора на решітках ОСОБА_2 27 липня 2015 року з 10 години до кінця робочого дня (а. с. 37).

28 липня 2015 року складено протокол службового розслідування на виконання розпорядження начальника щодо розгляду питання по факту порушення трудової дисципліни оператора на решітках ОСОБА_2 У протоколі зазначено, що в ході роботи комісії в присутності оператора на решітках ОСОБА_2 проведено ознайомлення та вивчення документів (службової записки в. о. головного інженера, акт засвідчення відсутності на робочому місці), отримано письмове пояснення від оператора на решітках ОСОБА_2 Комісією встановлено, що ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці з 10-00 год. до кінця робочого часу 27 липня 2015 року без поважних на те причин (а. с. 36).

28 липня 2015 року працівник ОСОБА_2 написав пояснювальну записку щодо його відсутності на робочому місці 27 липня 2015 року з 10.00 год. до кінця робочого дня, у якій вказав, що 27 липня 2015 року він прийняв зміну згідно робочого графіка, але не був допущений до роботи керівником підприємства ОСОБА_5, який у присутності інших працівників в усній формі оголосив йому догану і те, що він звільнений з роботи (а. с. 39).

Наказом № 123 від 27 липня 2015 року «Про порушення трудової дисципліни», виданого у зв'язку з порушенням графіку роботи по змінах на 2015 рік на насосних станціях підприємства, затвердженого керівником та погодженого головою профкому, оголошено догану за порушення графіка роботи без письмового попередження відповідального за ведення табеля робочого часу, машиністам насосної станції «Белендіївка» ОСОБА_20 і ОСОБА_21 та оператору на решітках ОСОБА_2 (а. с. 44).

На зворотній стороні цього наказу міститься відмітка: «З наказом №123 ознайомлені» та перелік ознайомлених працівників у кількості 24 чоловік, які поставити свій підпис, за виключенням двох працівників: ОСОБА_2 і ОСОБА_22 Також міститься запис: «ОСОБА_2 ОСОБА_23 з наказом ознайомлений, але не погоджуюсь з винесеним рішенням. Деталі в пояснювальній записці 28.07.2015 року» (а. с. 44 на звороті).

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року роз'яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не в праві визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення терміну його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Згідно роз'яснень наданих у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Невихід працівника на роботу у зв'язку з незаконним переведенням не можна вважати прогулом без поважних причин.

Обов'язковою умовою для звільнення за прогул є встановлення поважності причини відсутності працівника на роботі.

Розцінювати причини поважні чи не поважні має підприємство. Поважними визнаються причини, які виключають вину працівника.

Відповідно до роз'яснень зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 6 листопада 1992 року у пункті 22, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення.

За правилами статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Статтею 43 КЗпП України визначено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. Власник або уповноважений ним орган звертається до первинної профспілкової організації із письмовим поданням про розірвання трудового договору з працівником. Таке подання має бути розглянуто у п'ятнадцятиденний строк і про прийняте рішення має бути повідомлений власник або уповноважений ним орган у письмовій формі в триденний строк після його прийняття.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив із того, що всупереч законному наказу № 118 від 20.07.2015 року про переведення працівників очисних споруд каналізації на 8-ми годинний графік роботи, оператор на решітках ОСОБА_2 чотири рази без поважних причин був відсутній на робочому місці понад три години протягом встановленого графіком робочого часу, а саме: 24.07.2015 року, 25.07.2016 року і 26.07.2016 року, - за що обґрунтовано двічі піддався дисциплінарним стягненням у виді доган, і 27.07.2015 року - після публічного попередження зранку про неприпустимість таких порушень та можливість звільнення з посади в разі повторення, - за що за згодою профспілкового органу без участі позивача 28.07.2015 року і з його участю 21.03.2016 року наказом № 25 від 29.07.2015 року законно був звільнений із займаної посади оператора на решітках на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, - за прогул без поважних причин.

При цьому суд у рішенні також зазначив, що звільнення ОСОБА_2 із займаної посади здійснено відповідачем з додержанням вимог законодавства про працю без порушення його прав з урахуванням ступеню тяжкості проступку і обставин вчинення, попередньої роботи і негативної поведінки працівника.

Проте колегія суддів такий висновок суду першої інстанції вважає не правильним, оскільки суд дійшов його без повного й всебічного з'ясування дійсних обставин справи, прав та обов'язків сторін в даних правовідносинах, належної правової оцінки зібраних у справі доказів, з порушенням норм матеріального й процесуального закону.

У наказі від 29 липня 2015 року N 25 про звільнення позивача з роботи зазначено лише одне, що звільнено його за статтею 40 пунктом 4 КЗпП України (а. с. 34).

При цьому всупереч зазначеному вище закону в наказі не вказано ні день прогулу, ні його час.

Суд першої інстанції належним чином не з'ясував у відповідача, який час відсутності позивача на роботі і в який день, він вважає прогулом, з яким пов'язував його звільнення, а визначив його на власний розсуд: 24.07.2015 року, 25.07.2015 року, 26.07.2015 року і 27.07.2015 року.

Крім установлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення з роботи є встановлення поважності причин відсутності.

Законодавством не визначено перелік обставин, за наявності яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності працівника на роботі, звільненого за пунктом 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, слід виходити з конкретних обставин і враховувати будь-які докази із числа передбачених статтею 57 ЦПК України.

По справі встановлено, а відповідачем таке не спростовано, що позивач, працюючи на посаді оператора на решітках мав позмінний графік роботи: 24-х годинна робоча зміна - одна доба через три доби. Це також підтверджено наявною у матеріалах справи копією журналу передачі чергувань по ОСК (а. с. 14-21), із якої вбачається, що позивач, зокрема, прийняв зміну: 15.07.2015 року, здав - 16.07.2015 року; прийняв - 19.07.2015 року, здав - 20.07.2015 року; прийняв - 23.07.2015 року, здав - 24.07.2015 року (а. с. 18-19).

Наказом № 113 від 15.07.2015 року для операторів на решітках ОСК встановлено восьмигодинний графік роботи: з 8.00 год. до 17.00 год., починаючи з 20 липня 2015 року (а. с. 12).

Із даним наказом позивач не ознайомлений.

20 липня 2015 року видано аналогічний наказ № 118, яким для операторів на решітках ОСК починаючи з 23 липня 2015 року встановлено восьмигодинний графік роботи: з 8.00 год. до 17.00 год. (а. с. 45).

Із даним наказом позивач також не ознайомлений. Відповідний акт про це не складався, лише на звороті наказу міститься відмітка про те, що ОСОБА_2 від підпису відмовився в присутності працюючих (а. с. 45).

Вважаючи звільнення незаконним, позивач зазначив, що відсутність його на роботі 27 липня 2015 року з 10.00 год. ранку викликана поважними причинами, оскільки саме в цей день він прийняв зміну о 8.00 год. згідно подобового графіку роботи, але о 10.00 год. директор відсторонив його від роботи, а вже потім звільнив, мотивуючи тим, що він здійснив прогул 24 липня 2015 року. Свою відсутність на робочому місці 27 липня 2015 року після 10.00 год. він пояснив своєю незгодою з переведенням на інший графік роботи. 23 липня 2015 року о 8.00 год. він заступив на зміну, а 24 липня 2015 року о 8.00 год. ранку здав зміну і це був його законний вихідний день. Відпрацювавши добу 23-24.07.2015 року керівництво не мало права вимагати від нього залишатися далі працювати уже згідно нового 8-ми годинного графіка, оскільки в такому разі його безперервна робота втричі перевищувала би максимально можливий термін, встановлений трудовим законодавством України.

Проте всупереч вимогам закону суд першої інстанції належним чином цих доводів не перевірив, хоча вони мають суттєве значення для правильного вирішення спору; не дав належної правової оцінки зібраним у справі доказам.

Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК України).

Відповідно до цього та до ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 179 ЦПК України предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Із обґрунтування позовних вимог вбачається, що не заперечуючи факту відсутності на роботі після 10.00 год. ранку 27 липня 2015 року, яке роботодавцем визначено прогулом, ОСОБА_2 вказував на те, що цей прогул мав місце з поважних причин, у зв'язку із своєю незгодою на переведення на інший графік роботи, вважаючи, що така зміна графіка роботи є зміною істотних умов праці і роботодавець зобов'язаний був повідомити його про такі зміни за 2 місяці.

Суд першої інстанції у порушення вимог статей 10, 11, 179 ЦПК України належним чином не перевірив доводи позивача про те, що прогул мав місце з поважної причини, та не дав цим обставинам належної оцінки, не перевірив відповідність накладеного стягнення дисциплінарному проступку, а обмежився лише констатацією факту відсутності позивача на робочому місці протягом 4-х робочих днів.

Частинами третьою та четвертою статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Виходячи з аналізу статті 32 КЗпП України зміна істотних умов праці стосується випадків зміни систем та розмірів оплати праці, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад без зміни трудової функції тощо, тобто змін, які ведуть до звуження чи розширення трудової функції працівника за укладеним з ним трудовим договором, дія якого продовжується.

З урахуванням зазначених вимог закону, роботодавець про таку зміну істотних умов праці - як зміну режиму роботи, зобов'язаний повідомити працівників не пізніше ніж за два місяці.

По справі встановлено, що 15 липня 2015 року наказом № 113 попереджено операторів на решітках ОСК про встановлення 8-ми годинного графіка роботи, починаючи з 20 липня 2015 року.

Із цим наказом працівники ознайомлені, про що свідчить їх підпис на наказі, а позивач - не ознайомлений.

Всупереч такому наказу працівники - всі оператори на решітках продовжували працювати за старим графіком - подобово, що встановлено у судовому засіданні, а також підтверджено матеріалами справи, зокрема, записами у журналі передачі чергувань по ОСК (а. с. 19-20).

20 липня 2015 року наказом № 118 знову попереджено операторів на решітках ОСК про встановлення 8-ми годинного графіка роботи, починаючи уже із 23 липня 2015 року.

І з цим наказом працівники ознайомлені, про що свідчить їх підпис, але без зазначення дати ознайомлення. Позивач із наказом не ознайомлений.

Крім того, із пояснень сторін судом встановлено і підтверджено матеріалами справи (а. с. 19, 20, 21 - ОСОБА_6 передачі чергувань по ОСК), що і з 23 липня 2015 року працівники: оператори на решітках продовжували працювати за старим графіком - подобово: доба через три.

Як вбачається із матеріалів справи відповідачем не дотримано вимог частини 3 статті 32 КЗпП України, а саме не враховано, що про таку зміну умов праці як зміну режиму роботи, працівники, у тому числі і позивач, мають бути повідомлені не пізніше ніж за два місяці. А фактично працівники були повідомлені: першим наказом - за 5 днів, а другим наказом - за 3 дні, а позивач - взагалі не повідомлений.

У випадку відмови працівника від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці, такий працівник може бути звільнений за пунктом 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.

Проте, матеріали справи не містять доказів, які б достовірно підтверджували отримання згідно вимог трудового законодавства, у тому числі і з дотриманням строків, відмови позивача від продовження роботи у такому режимі.

Згідно роз'яснень Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року припинення трудового договору за п. 6 ст. 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при продовженні роботи за цією спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і впровадженням передових методів, технологій тощо).

У тих випадках, коли підстави для зміни зазначених умов були, але працівник, який відмовився від продовження роботи, не був попереджений за два місяці про їх зміну або звільнений до закінчення цього строку після попередження, суд відповідно змінює дату звільнення.

Встановивши при розгляді справи про поновлення на роботі особи, звільненої за п. 3 чи п. 4 ст. 40 КЗпП України, що підставою розірвання трудового договору стала відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов праці, викликаною змінами в організації виробництва і праці, і працівник не згоден працювати в нових умовах, суд вправі зі своєї ініціативи змінити формулювання причин звільнення на п. 6 ст. 36 КЗпП України.

Оскільки відповідач, заперечуючи заявлені позовні вимоги, в світлі положень статей 10, 60 та 57-66 ЦПК України не довів існування таких змін в організації виробництва і праці, внаслідок яких можлива зміна істотних умов праці працівників - операторів на решітках ОСК, тому зміна формулювання причин звільнення позивача на п. 6 ст. 36 КЗпП України не відповідатиме вимогам закону.

Виходячи з наведеного позивач мав право відмовитись від продовження роботи за новим режимом роботи, а дії підприємства були неправомірними, оскільки зміни в організації виробництва і праці відсутні, у зв'язку з чим відповідач не вправі змінювати істотні умови праці, підприємство належним чином не оформило відмову позивача на зміну режиму його робочого часу, не попередило позивача про зміну режиму роботи за два місяці і незаконно звільнило позивача з роботи з підстав, передбачених пунктом 4 статті 40 КЗпП України.

За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку про відсутність у відповідача підстав для розірвання трудового договору по п. 4 ст. 40 КЗпП України. Наведені позивачем доводи про поважність причини відсутності на роботі відповідачем не спростовані.

Оскільки звільнення ОСОБА_2 із займаної посади за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України проведено з порушенням чинного трудового законодавства, тому заявлені ним позовні вимоги ґрунтуються на вимогах закону, а отже, підлягають до задоволення.

Відповідно до частин 1 і 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_2 відбулося 27 липня 2015 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню: травень і червень 2015 року.

Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 цього Порядку).

Таким чином: у травні 2015 року було 18 робочих днів, в червні 2015 року - 20 робочих днів.

Середньоденна заробітна плата складає: 5 160,52 гр. (травень - 2543,22 + червень 2617,30 гр.) : 38 робочих днів (18 + 20) = 135,80 гр.

Середній заробіток нараховується за період з 30 липня 2015 року по 5 травня 2016 року (194 робочих дні), тобто з дня звільнення до дня ухвалення судового рішення та складає 135,80 гр. х 194 дні = 26 345,20 гр., який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.

По справі встановлено, що неправомірними діями відповідача позивачу спричинено моральну шкоду, яка виразилася у раптовій втраті роботи, а, відповідно, і заробітної плати, яка була його головним засобом існування, внаслідок чого порушився його звичний спосіб життя і позивач змушений був докладати додаткових зусиль і в пошуках роботи і у пошуках засобів для проживання.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди колегія суддів враховує встановлені судом обставини по справі, глибину фізичних та душевних страждань позивача, ступінь вини відповідача та в деякій мірі і позивача, і з урахуванням вимог розумності й справедливості вважає, що до стягнення підлягає сума 2 000 гр.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України рішення суду підлягає до скасування з ухваленням нового рішення, якщо висновки суду не відповідають обставинам справи (п. 3 ч. 1 ст. 309 ЦПК України) і судом допущено порушення або неправильне застосування норм матеріального і процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 309 ЦПК України норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Згідно з ч. 3 ст. 309 ЦПК України порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню з ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Згідно ч. 2 ст. 314 ЦПК України апеляційний суд ухвалює рішення у випадках скасування судового рішення і ухвалення нового чи зміни рішення.

Відповідно до частини 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пунктів 2 і 4 частини 1 статті 367 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.

Відповідно до частин 3 і 5 статті 88 ЦПК України якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Позивач звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях на підставі статті 5 частини 1 пункту 1 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки позивачем не сплачувався судовий збір за подачу позовної заяви та апеляційної скарги і рішення ухвалюється на його користь, судовий збір підлягає до стягнення в дохід держави з відповідача пропорційно до задоволених вимог. Так, за подачу позовної заяви, яка містить дві вимоги майнового характеру (до задоволення підлягають вимоги на суму 28 345,20 гр.) і дві вимоги немайнового характеру, слід стягнути з відповідача судовий збір в сумі 770,65 гр. ( 283,45 + 243,60 + 243,60) та за подачу апеляційної скарги судовий збір розміром 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, що виражається в сумі 847,72 гр., а разом 1 618,37 гр.

На підставі викладеного та керуючись п. 4 ч. 1 ст. 40, ст. 32, 36, 147-149 КЗпП України, ст. 307, 309, 313-314, 316 ЦПК України, колегія суддів,

В и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Гайсинського районного суду Вінницької області від 22 березня 2016 року скасувати.

Позов ОСОБА_2 до Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і стягнення моральної шкоди, задовольнити частково.

Визнати звільнення з роботи ОСОБА_2 на підставі пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України незаконним, скасувавши наказ № 25 від 29 липня 2015 року про його звільнення.

Поновити ОСОБА_2 на посаді оператора на решітках ОСК Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» з 29 липня 2015 року.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Гайсинводоканал» комунального підприємства «Вінницяводоканал» (ідентифікаційний код ЄДРОПУ 36595337, р/р 26007000111420 ВФ ВАТ КБ «Хрещатик» м. Вінниця МФО 302786, адреса 23700 Вінницька область м. Гайсин вул. Гагаріна, 31) на користь ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 (зареєстрований по АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 26 345,20 гр. (двадцять шість тисяч триста сорок п'ять гр. 20 коп.) і 2000 гр. (дві тисячі гр.) у відшкодування моральної шкоди, а разом 28 345,20 гр. (двадцять вісім тисяч триста сорок п'ять гр. 20 коп.) та на користь держави 1 618,37 гр. (одна тисяча шістсот вісімнадцять гривень 37 коп.) судового збору за реквізитами: Одержувач: УК у м. Вінниці (м. Вінниця), 22030001; КОД ЄДРПОУ 38054707; Банк: ГУ ДКСУ у Вінницькій області, МФО 802015, п/р № 31213206780002 «Судовий збір (Державна судова адміністрація, 050)».

Рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення.

На рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляджу цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: /підпис/ М.В. Матківська

Судді: /підпис/ В.В. Луценко

/підпис/ В.В. Сопрун

Згідно з оригіналом:

Суддя: М.В. Матківська