Ухвала суду № 57541666, 06.05.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 166/775/15-к Провадження №11-кп/773/259/16 Головуючий у 1 інстанції:Гордійчук В. М. Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач: Оксентюк В. Н.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого - судді Оксентюка В.Н.,

суддів - Польового М.І. Бешти Г.Б.,

з участю секретаря - Леміщак Ю.О.,

прокурора - Сіжука В.П.,

обвинувачених - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Луцьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року, яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець громадянин України, уродженець с. Видраниця Ратнівського району, житель АДРЕСА_1, освіта повна загальна середня, в порядку ст. 89 КК України не судимий, не працює, не одружений,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередню - заставу в сумі 95000 (дев'яносто п'ять тисяч) гривень.

На обвинуваченого покладені обов'язки:

- не відлучатися із населеного пункту в якому він перебуває смт. Ратне, вул. Щорса, 37, Ратнівського району Волинської області;

- повідомляти прокурора, суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до Ратнівського ВП ГУНП у Волинській області паспорти громадянина України, в тому числі для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в'їзд в Україну.

Контроль за виконанням обов'язків покладено на Ратнівський ВП ГУНП у Волинській області.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, українець, громадянин України, уродженець і житель АДРЕСА_2, освіта професійно-технічна, раніше не судимий, не працюючий, не одружений,

засуджений за ч. 2 ст. 307 на підставі ст. 69 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покаранням з випробуванням з іспитовим строком на два роки. На обвинуваченого ОСОБА_1 покладені обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишено домашній арешт.

Заборонено ОСОБА_1 залишати житло за адресою: АДРЕСА_3 з 23 години по 6 годину.

Зобов'язано обвинуваченого ОСОБА_1 прибувати за кожною вимогою до суду, а також покласти на нього обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави процесуальні втрати в розмірі 783 (сімсот вісімдесят три ) гривні 81 копійку.

Речові докази, які зберігаються в Ратнівському ВП ГУНП у Волинській області:

речовину рослинного походження, зеленого кольору, що являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 17,93 г. постановлено знищити;

верхню частину пляшки з полімерного матеріалу, фрагменти фольгованого паперу з отворами, фрагменти паперу з отворами , фрагменти фольгованого паперу, оплавлений полімерний матеріал з слідами горіння, упаковка з-під серветоксинього кольору із надписом «fantee»; аркуш паперу із зошита в клітинку на якому наявний рукописний текст, чотири аркуші паперу на яких наявні надписи, пакети експертної служби № 0633071, служби № 0633073, та наявні рукописні надписи постановлено знищити;

чоловічу куртку коричневого кольору, мобільний телефон «Самсунг» з ІМЕІ НОМЕР_1, НОМЕР_2, із сім картами із абонентськими номерами НОМЕР_3 НОМЕР_4; страховий поліс серії АІ № 5440448, флеш карта пам'яті 2 GB, сім карта «Djuice» НОМЕР_5, сім карта «Life» НОМЕР_6, пластикова картка із відсутньою сім картою «КиївСтар» НОМЕР_7, повернуто ОСОБА_2;

три DVD диски під умовними позначеннями № 5556, № 6393, № 6863 та шість карт пам'яті під умовними позначеннями «5557т», «6515т», «6516т», «6538т», «6539т», «6540т» залишено при матеріалах кримінального провадження;

- арештований автомобіль марки «Мазда» р.н.з. НОМЕР_8, гроші в сумі 58628 (п'ятдесят вісім тисяч шістсот двадцять вісім) гривень, валюта в сумі 2511(дві тисячі п'ятсот одинадцять) доларів США, 1459000 (один мільйон чотириста п'ятдесят дев'ять) білоруських рублів, три ланцюжки із металу сірого кольору, підвіска із зображенням знаку зодіаку «Овен» із металу сірого кольору, 2 ланцюжки із металу жовтого кольору, підвіска із зображенням «Божої матері та дитини» із металу жовтого кольору, дві каблучки із металу жовтого кольору, одну сережку із металу жовтого кольору включено в конфіскацію майна;

міграційну карту на виїзд ОСОБА_2 у м. Брест передано в міграційну службу в Ратнівському районі Волинської області,

Після вступу вироку в законну силу заставу в сумі 95000 (дев'яносто п'ять тисяч) гривень, що внесена заставодавцем по квитанції № 1273 від 10 березня 2015 року повернуто заставодавцю ОСОБА_4 на його вимогу.

арештоване майно: мобільний телефон марки "Самсунг" ІМЕІ: НОМЕР_9, № НОМЕР_10 із сім картою «КиївСтар» № НОМЕР_11, із картою пам'яті об'ємом 2 Гб з двома сім-картами, куртку, платіжну картку ПАТ "Райфайзен Банк Аваль" № НОМЕР_12, платіжну картку КБ "Приватбанк" НОМЕР_13, сім карта «Life» НОМЕР_6, сім-картку "Лайф", пластикова картка із відсутньою сім картою «Київ Стар» НОМЕР_7, пластикову картку із відсутньою сім-карткою, повернуто обвинуваченому ОСОБА_1 після сплати процесуальних витрат.

Ухвалою цього ж суду від 24 лютого 2016 року виправлено описку у вироку Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року, а саме: в резолютивній частині вироку замість ОСОБА_1 вказано ОСОБА_1.

Переглядаючи справу в порядку апеляційного провадження, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнанні винним у наступному:

Так, обвинувачений ОСОБА_2 в першій половині 2014 року у невстановленому досудовим слідством місці, при невстановлених обставинах, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який незаконно зберігав з метою збуту.

ОСОБА_2, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на постійне отримання незаконних коштів від реалізації наркотичних засобів, 12 червня 2014 року в період з 18 години 25 хвилин до 19 години 30 хвилин, в автобусній зупинці у с. Гірники Ратнівського району Волинської області незаконно збув, а саме залишив для ОСОБА_7 2,38 гр. канабісу, за що перед цим отримав грошову винагороду у розмірі 120 гривень.

Крім цього, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на отримання незаконних коштів від реалізації наркотичних засобів, обвинувачені ОСОБА_2, діючи повторно та за попередньою змовою із ОСОБА_1, в групі, 02 лютого 2015 року в період з 16 години до 19 години 40 хвилин на вулиці Центральній у смт. Ратне Ратнівського району, незаконно збули 6,65 г канабісу ОСОБА_8, який їй передав ОСОБА_1, а гроші в сумі 270 грн. отримав ОСОБА_2

Обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_1, за попередньою змовою, в групі, повторно, 07 лютого 2015 року, у період з 17 години до 19 години у торговому павільйоні «Пасаж», що по вул. Центральній у селищі Ратне Ратнівського району, незаконно збули 10,54 г канабісу ОСОБА_8 та ОСОБА_9, який передав їм ОСОБА_1, а гроші в сумі 270 грн. отримав ОСОБА_2

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених вказує на незаконність вироку в частині призначеного обвинуваченим покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через його м'якість.

Посилається на те, що в ході обшуку транспортного засобу ОСОБА_2 - автомобіля «Мазда», в ньому були виявлені значні кошти (58 626 гривень, 2511 дол. США та 1459000 рублів Республіки Білорусь). ОСОБА_2 офіційно не працює, джерел походження цих коштів у судовому засіданні не пояснив, що може свідчити про отримання їх незаконним шляхом, в тому числі і внаслідок збуту наркотичних засобів, які не виявлені органом досудового розслідування. Просить призначити ОСОБА_2 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна.

Також вказує на незаконності призначеного ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щодо ОСОБА_1 пом'якшуючу покарання обставину активне сприяння розкриттю злочину. Судом не взято до уваги і те, що ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується з негативної сторони, вчиняв адміністративні правопорушення за ст. 178 КУпАП, а 09.12.2015 року було закрите кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 125 КК України у зв'язку з відмовою потерпілого від підтримання обвинувачення, а 18.02.2016 року його було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України. Вважає, що подальше виправлення ОСОБА_1 без позбавлення волі є неможливе.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Призначити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст. 69 цього Кодексу покарання п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжні заходи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 змінити на тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_2 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції у частині призначеного покарання незаконним через його тяжкість. Посилається на те, що усі епізоди збуту ним наркотичних засобів проводились під контролем працівників правоохоронних органів, які після проведеної першої оперативної закупки мали можливість припинити незаконну діяльність, але цього не зробили і через легендованих осіб спонукали його до вчинення нових злочинів.

Судом не спростовано його показань, що наркотичні засоби він замовляв у особи по імені «Василь» і лише після того як про це його просили легендовані особи. На автобусну зупинку він наркотичний засіб не доставляв, а тому суд першої інстанції необґрунтовано визнав його винним у зберіганні наркотичних засобів.

Судом також не в повній мірі враховано, що від злочинних дій він отримував незначні суми матеріальної вигоди і ці кошти були витрачені не для наживи, а для пригощання легендованих осіб. Обставин, які обтяжують покарання суд не знайшов. Також суд не врахував, що вину він визнав, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, хворіє на важку хворобу. Просить вирок змінити та призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 та 75 КК України.

Прокурор у поданому на апеляційну скаргу ОСОБА_2 запереченні вказує, що дослідженими у суді першої інстанції аудіозаписамим розмов ОСОБА_2 стверджується, що останній неодноразово вів розмови з особами, які просили дістати наркотичний засіб, що спростовує доводи обвинуваченого про непостійність вчення кримінальних правопорушень.

В суді першої інстанції ОСОБА_2 показав, що наркотичні засоби він замовляв у особи на ім'я «Василь», якому перераховував гроші на банківську картку. Ці ж наркотичні засоби він та ОСОБА_1 збували закупникам, тому доводи ОСОБА_2, що він наркотичних засобів не зберігав є необґрунтовані. Незаконні дії по збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 проводив в умовах конспірації і задокументувати його злочинну діяльність стало можливим лише при проведенні оперативних закупівель. Тому посилання ОСОБА_2 в апеляції, що легендовані особи підбурювали його на вчинення злочинів, не відповідає дійсності. Призначаючи ОСОБА_2 покарання суд врахував конкретні обставини справи та усі пом'якшуючі покарання обставини і призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Підстав для застосування ст. 69 КК України немає. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які подану апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу ОСОБА_2 заперечив, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора до задоволення не підлягають з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ч. 2 ст. 307 КК України та їх винуватість у даних кримінальних правопорушеннях в апеляціях не оспорюються, а тому апеляційним судом вирок суду першої інстанції у цій частині не перевіряється.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду першої інстанції повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При розгляді справи і постановленні вироку суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Так з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні збуту наркотичних засобів 12.06.2014 року ОСОБА_7, а також у збуті 02 та 07 лютого 2015 року наркотичних засобів повторно за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_1 легендованим особам ОСОБА_8 та ОСОБА_12

З показань ОСОБА_2, які він дав у суді першої інстанції встановлено, що наркотичні засоби по телефону він замовляв у невстановленої досудовим слідством особи на ім'я «Василь», які останній залишав на зупинці у с. Гірники Ратнівського району. Гроші за наркотичні засоби він перераховував на банківську карту невстановленої особи. Вказані наркотичні засоби по його вказівці забирав ОСОБА_1, після чого їх доставляти в смт. Ратно Волинської області, де і збували легендованим особам.

Обвинувачений ОСОБА_2 в суді першої інстанції не оспорював правильності кваліфікації та своєї винуватості за ч. 2 ст. 307 КК України, в тому числі і за незаконне зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що придбанням і зберіганням наркотичних засобів займався обвинувачений ОСОБА_2, що об'єктивно підтверджується аудіозаписамим його розмов з невстановленою досудовим слідством особою. Саме обвинувачений ОСОБА_2 домовлявся з вказаною вище особою про придбання наркотичних засобів, способів їх доставки, зберігання та оплати. Тому доводи ОСОБА_2 в апеляції, що в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака злочину, як зберігання наркотичних засобів, є необґрунтовані.

Незаконні дії по збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 проводив в умовах конспірації і задокументувати його злочинну діяльність стало можливим лише при проведенні оперативних закупівель. Тому посилання ОСОБА_2 в апеляції, що легендовані особи підбурювали його на вчинення злочинів, не відповідає дійсності.

Призначаючи ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених злочинів, які є умисними і тяжкими, були вчиненні у умовах суворої конспірації, роль кожного з обвинувачених у вчиненні злочинних намірів та головну роль ОСОБА_2, який залучив до незаконної діяльності ОСОБА_1, а також те, що саме ОСОБА_2 домовлявся з невстановленою особою за придбання, переміщення, зберігання наркотичних засобів та їх оплату.

Обставин, що обтяжують відповідальність обвинувачених суд першої інстанції не знайшов.

До пом'якшуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_2 суд першої інстанції правомірно відніс вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, перебування його обліку у ВОПЛ № 1 та відсутність тяжких наслідків від вчиненого.

По відношенню до обвинуваченого ОСОБА_2 суд також врахував його головну роль у вчиненні даних кримінальних правопорушень у порівнянні з роллю обвинуваченого ОСОБА_1 За таких обставин суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі у межах санкції цієї статті, а також про неможливість застосування щодо нього ст. 69 КК України і призначення покарання нижче найнижчої межі санкції вказаної статті.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції щодо міри покарання ОСОБА_2 є правильними та ґрунтуються на визначених законом засадах призначення покарань.

Посилання ОСОБА_2, що він позитивно характеризується за місцем проживання, вину визнав та у вчиненому розкаявся повністю враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 не навів об'єктивних даних, які би вказували на істотне зниження ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижче найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України, колегія судів не знаходить.

Призначене ОСОБА_2 судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Тому підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_2 та пом'якшення йому покарання на підставі ст. 69, 75 КК України не має.

Призначаючи ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України мінімальне покарання з конфіскацією в дохід держави ? частини всього належного йому майна суд першої інстанції виходив з того, що від злочинних дій ОСОБА_2 отримав незначні суми матеріальної вигоди.

Такі висновки суду першої інстанції узгоджується з пред'явленим ОСОБА_2 обвинуваченням. Будь-яких доказів, що незаконний збут наркотичних засобів був основним видом доходу обвинуваченого у матеріалах провадження відсутні. Прокурором також не надано доказів, що вилучені у ОСОБА_2 під час обшуку грошові кошти здобуті злочинним шляхом. В своїй апеляційній скарзі прокурор лише допускає можливість отримання цих коштів незаконним шляхом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

За таких обставин законних підстав для скасування вироку та постановлення щодо ОСОБА_2 нового вироку з призначенням йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна також не має.

Прокурор у своїй апеляції не оспорює правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання на підставі ст. 69 КК України, однак вважає необґрунтованим звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Такі доводи прокурора є необґрунтованими з наступних підстав.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання суд першої інстанції врахував пом'якшуючі покарання обставини, а саме, що він активно сприяв розкриттю злочинів, злочини вчинив під впливом обвинуваченого ОСОБА_2, те, що він виховувався без батька та у багатодітній сім'ї, на даний час доглядає престарілого діда, який потребує стороннього догляду ( а.с. 335).

По відношенню до особи обвинуваченого суд також врахував, що він є особою молодого віку і злочини вчинив вперше, по місцю проживання та попереднього навчання характеризується позитивно, проживає з матір'ю, яка хворіє поширеним остеохондрозом хребта і потребує стаціонарного лікування, та з малолітнім братом, який хворіє і потребує індивідуального догляду, що об'єктивно підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами ( а.с. 336).

Суд також врахував другорядну роль ОСОБА_1 у вчинених злочинах.

Встановлені судом першої інстанції пом'якшуючі покарання обставини у сукупності з даними, які позитивно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_1, та даними щодо сім'ї обвинуваченого, наявності утриманців, які в силу фізичного стану не можуть самостійно забезпечити свого існування і потребують постійної допомоги обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і давали суду першої інстанції законні підстави призначити ОСОБА_1 остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Встановлений судом першої інстанції двохрічний іспитовий строк, а також покладені на нього вироком суду обов'язки забезпечать належну процесуальну поведінку обвинуваченого та мету покарання - виправлення та перевиховання обвинуваченого.

В матеріалах провадження відсутні дані, які негативно характеризують ОСОБА_1 на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі. Таких даних прокурор не приєднав до апеляційної скарги, а також не надав апеляційному суду при розгляді справи.

Вирок суду першої інстанції є умотивований і підстав для його скасування колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. 404.405.407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залити без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

В.Н. Оксентюк М.І. Польовий Г.Б. Бешта