Постанова № 57538539, 27.04.2016, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" квітня 2016 р.Справа № 909/634/15

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді:Данко Л.С.,

Суддів:Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання:Марочканич І.О.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою ТзОВ «Есенсе» б/н від 21.08.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4056/15 від 09.09.2015 р.),

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04 серпня 2015 року

у справі № 909/634/15 (суддя Гриняк Б.П.),

порушеній за позовом

Позивача: Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк", м. Київ,

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе", м. Івано-Франківськ,

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство "Радуга Буд", с. Требухів, Броварського р-ну, Київської обл.,

Про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: ОСОБА_2 п/к за довіреністю № 050416Е від 05.04.2016 р.;

від третьої особи: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представнику розяснені і зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представником позивача подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 вересня 2015 року, справу № 909/634/15 Господарського суду Івано-Франківської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Кузь В.Л., Орищин Г.В. (том І, а.с. 119).

Розпорядженням голови Львівського апеляційного господарського суду від 10.09.2015 р. внесено зміни у склад судової колегії по справі № 909/634/15 Господарського суду Івано-Франківської області, замість судді Кузь В.Л. (перебування у відпустці) введено суддю Галушко Н.А. (том І. а.с. 120).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.09.2015 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги (том І, а.с. 121-122) та ухвалою суду від 11.09.2015 р. прийнято апеляційну скаргу ТзОВ «Есенсе» від 21.08.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4056/15 від 09.09.2015 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 30.09.2015 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том І, а.с. 125, 126), третя особа кореспонденція повернулася без вручення адресату з перекресленою адресою місцезнаходження цієї юридичної особи (том І, а.с. 130-132, 180-181, 210-211, том ІІ, а.с. 46-47, 62-63). Інша адреса третьої особи сторонам та суду не відома).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 30.09.2015 р. у справі № 909/634/15, задоволено клопотання позивача про проведення судового розгляду справи в режимі відеоконференції (том І, а.с. 151-152) та розгляд справи відкладено на 10.11.2015 р., про що сторони були належним чином повідомлені, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (том І, а.с. 169-171/зворот). З підстав зазначених в ухвалі Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 р. у даній справі, за заявою сторони, відповідно до ст. 69 ГПК України, продовжено строк розгляду спору (том І, а.с. 176-177) та розгляд справи відкладено на 23.11.2015 р., про що сторони були належним чином повідомлені, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (том І, а.с. 178-179/зворот).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 р. у справі № 909/634/15, за клопотанням апелянта (том І, а.с. 159-160, 161-163, 164), призначено судову експертизу фінансово-господарських операцій та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, експерта попереджено про кримінальну відповідальність, поставлено перед експертом відповідні питання (п. 5 резолютивної частини ухвали) та провадження у справі було зупинено (п. 10 резолютивної частини ухвали).

Не погоджуючись із ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 р. у справі № 909/634/15 про призначення судової експертизи, ПАТ "Європейський газовий банк" оскаржив її в касаційному порядку. Постановою Вищого господарського суду України від 03.02.2016 р. у справі № 909/634/15, ухвалу Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 р. у справі № 909/634/15 про призначення судової експертизи фінансово-господарських операцій та будівельно-технічної експертизи залишено без змін (том ІІ, а.с. 32, 33-37).

В процесі проведення у даній справі судової експертизи фінансово-господарських операцій та будівельно-технічної експертизи, експертом, неодноразово, заявлялися клопотання про надання сторонами додаткових доказів для проведення експертизи з питань поставлених перед експертом у п. 5 ухвали про призначення експертизи.

Так, на виконання клопотань експерта № 4589 (супровідний лист від 20.01.2016 р. № 239), № 4589 (супровідний лист від 20.01.2016 р. № 248), Львівський апеляційний господарський суд 28.01.2016 р. постановив ухвалу, якою зобовязав сторін надати експерту Інвентаризаційну справу на будівлю (в т.ч. поверхові плани), що знаходиться за адресою: Львівська обл., м. Трускавець, вул. Суховоля, 67, які входять в склад інвентарної справи та правовстановлюючі документи на земельну ділянку площею 1,0455 га, кадастровий № 4611500000:02:001:0015, яка розташована у Львівській області, м. Трускавець, вул. Суховоля, 67 (том ІІ, а.с. 57-58).

Експерт ЛНДІСЕ (том ІІ, а.с. 65), повідомленням № 4589 від 14.03.2016 р., яке поступило на адресу суду - 17.03.2016 р. за вх. №ЛАГС 01-04/2013/16, повідомив суд про неможливість дати висновок судової інженерно-технічної експертизи по господарській справі № 909/634/15, через неподання витребуваних ним документів.

Судом було витребувано у сторін документи, які є необхідними для проведення експертизи та зазначалися у клопотаннях експерта.

17.03.2016 р. Львівський апеляційний господарський суд, направив на адресу ЛНДІСЕ копії документів (том ІІ, а.с. 72-108), які були подані відповідачем, через канцелярію суду за вх. №ЛАГС 01-04/2023/16 від 15.03.2016 р. (том ІІ, а.с. 71).

Однак, 28.03.2016 р. за вх. № ЛАГС 01-04/2313/16 на адресу суду, повторно, поступило повідомлення експерта за № 1722 від 23.03.2016 р. (том ІІ, а.с. 70), про неможливість дати висновок судової інженерно-технічної експертизи по господарській справі № 909/634/15, через відсутність в матеріалах справи: поверхових планів на будівлю, які входять в склад інвентарної справи, про необхідність подання яких було вказано у клопотаннях експерта, та, супровідним листом від 28.03.2016 р. № 1857 експерт повернув матеріали справи № 909/634/15 (поступили на адресу суду: 30.03.2016 р. за вх. № ЛАГС 01-04/2454/16) без проведення судової експертизи через відсутність в додаткових матеріалах, надісланих експерту судом, поверхових планів на будівлю, які входять в склад інвентарної справи, про надання яких було вказано в клопотанні експерта, та є необхідними для проведення експертизи (том ІІ, а.с. 110).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. поновлено провадження у справі № 909/634/15 та розгляд справи призначено на 27.04.2016 р., про що сторони були належним чином повідомлені: апелянт/відповідач (ТзОВ «Есенсе») - 25.04.2016 р. - рекомендованою поштою № 7601905988513, позивач 18.04.2016 р. рекомендованою поштою № 0465505666170, третя особа кореспонденція повернулася без вручення адресату з перекресленою адресою місцезнаходження.

В судове засідання, яке відбулось 27.04.2016 р. представник апелянта/відповідача не прибув, про причини не прибуття не повідомив, як зазначено вище, був, під розписку, повідомлений 25.04.2016 р. рекомендованою поштою № 7601905988513, про день, час та місце розгляду справи, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України. Як вбачається з апеляційної скарги, апелянт просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04.08.2015 року у справі № 909/634/15 скасувати, а позов залишити без розгляду (том І, а.с. 133-136).

Представник позивача, в судове засідання прибув, по-пошті, 21.04.2016 р. за вх. №ЛАГС 01-04/3087/16, подав клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, представник у судовому засіданні надав пояснення по суті апеляційної скарги, просить розглядати справу за наявними у ній документами, зібраними судом першої інстанції та наданими сторонами, зазначив, що звіт про оцінку предмета іпотеки, виготовлений 06.03.2015 р. ЗАТ «Консалтингюрсервіс», поданий Банком, відповідає приписам ст. 38 Закону України «Про іпотеку», пояснив, що наданий відповідачем звіт, складений субєктом оціночної діяльності Приватним підприємством «Т.Е.Д.», відповідно до якого, вартість нежитлової будівлі незавершеної будівництвом, що знаходиться на стадії добудови та реконструкції існуючої 4-х поверхової будівлі спального корпусу становить 145305000,00 грн. теж може розглядатися судом в якості доказу вартості предмету іпотеки. Щодо нарахування позивачем пені за період з 18.06.2014 р. по 25.05.2015 р. у розмірі 777917,78 доларів США від суми заборгованості за спірний період визначеної у доларах США пояснив, що в розрахунках враховувалась заборгованість за кредитним договором в дол. США, проте остаточний розмір пені 777917,78 доларів США, обрахований згідно чинного законодавства України, переведено у гривневий еквівалент та складає 16440261,54 грн., при цьому, представник, посилаючись на постанови ВГСУ у справах № 905/3114/13, 910/2314/15-г, 906/808/15, 910/8882/15, вважає заперечення апелянта в цій частині надуманими. Щодо нарахування Банком на відповідача процентів після 17.11.2014 р. (дата відкликання Правлінням НБУ банківської ліцензії ПАТ "Європейський газовий банк", згідно постанови № 725 від 17.11.2014р.) пояснив, що згідно з ч. 6 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію банківської установи вживає передбачені законодавством заходи щодо стягнення простроченої заборгованості з позичальників та інших боржників, відтак нарахування % за період з 28.07.2014 р. по 25.05.2015 р. у розмірі 1480000,00 доларів США, що еквівалентно 31277839,00 грн., в т.ч. після 17.11.2014 р. вважає законним та обґрунтованим, а заперечення апелянта в цій частині такими, що не заслуговують на увагу, відтак просить залишити рішення суду першої інстанції - без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Крім того зазначив, що вимога апелянта про скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову без розгляду є безпідставною, оскільки Банк подав всі належні докази для вирішення спору по суті та заявив позовні вимоги відповідно до ст. 20 ГК України та ст. 16 ЦК України.

Третя особа, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, жодного разу, у судове засідання повноважного представника не направив, кореспонденція з ухвалами суду, яка надсилалася на адресу третьої особи: 07454, Київська обл.., Броварський район, вул. Котовського, буд. 1-Б (згідно даних з витягу ЄДРЮО та ФОП), поверталася без вручення адресату з перекресленою працівником поштового відділення адресою отримувача (том І, а.с. 130-132, 180-181, 210-211, том ІІ, а.с. 46-47, 62-63).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.09.2015 р. апелянту поновлено строк на подання апеляційної скарги, ухвалою суду від 11.09.2015 р. прийнято апеляційну скаргу ТзОВ «Есенсе» від 21.08.2015 р. до провадження та розгляд скарги призначено на 30.09.2015 року; з підстав зазначених в ухвалах суду від 30.09.2015 р., від 10.11.2015 р. у справі № 909/634/15 розгляд справи відкладався; ухвалою суду від 23.11.2015 р. у справі № 909/634/15 призначено судову експертизу фінансово-господарських операцій та будівельно-технічну експертизу, яка залишена без змін постановою ВГС України від 03.02.2016 р. у справі № 909/634/15; у звязку із поверненням матеріалів справи з ЛНДІСЕ ухвалою від 11.04.2016 р. поновлено провадження у справі № 909/634/15 та розгляд справи призначено на 27.04.2016 р. У всіх вищезазначених випадках, сторони були належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду даної справи апеляційним судом, згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (докази оригінали повідомлень про вручення - знаходяться в матеріалах справи).

Представники апелянта/відповідача та третьої особи без самостійних вимог на предмет спору у судове засідання, яке відбулося 27.04.2016 р. не прибули, про причини не прибуття суд не повідомили.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору. Аналогічні права визначені ст. 27 ГПК України для третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта/відповідача та третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Абзацом першим пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року передбачено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

За наведених обставин, враховуючи те, що сторони, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, суд, вважає за можливе розглянути справу без участі повноважних представників апелянта/відповідача і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, за наявними в ній матеріалами, запобігаючи, одночасно, безпідставному затягуванню розгляду спору та сприяючи своєчасному поновленню порушеного права.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 04 серпня 2015 року по справі № 909/634/15 (суддя Гриня Б.П.) позов ПАТ "Європейський газовий банк " до ТзОВ "Есенсе", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ПП "Радуга Буд", про звернення стягнення на майно задоволено. В рахунок погашення заборгованості Приватного підприємства " Радуга Буд" перед Публічним акціонерним товариством " Європейський газовий банк" за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 року із змінами звернуто стягнення на предмет іпотеки за Договором іпотеки 1131-230413/І, посвідчений 23.04.2013 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 та зареєстрованим в реєстрі за № 1083, а саме :- будівлю спального корпусу, цегляна , позначена на плані літерою А-4 , загальною площею 2001,60 кв. м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець , вул. Суховоля,67; - земельну ділянку площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою : Львівська область, м. Трускавець , вул. Суховоля,67. За рахунок предмета іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" по стягненню заборгованості за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р., із змінами, в розмірі 199 880 560 грн. 54 коп. Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченого Закону України "Про виконавче провадження" за ціною, яка буде визначена під час проведення виконавчих дій. На період до реалізації предмета іпотеки у відповідності до ст. 34 Закону України "Про іпотеку" передати предмет іпотеки в управління до Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" з правом укладення договорів оренди, заміни замків та обладнання охоронними пристроями. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе" в дохід Державного бюджету судовий збір у розмірі 73080,00 грн. (абзаци перший шостий резолютивної частини судового рішення)(том І, а.с. 101, 102-106).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 04.08.2015 р. у справі № 909/634/15, апелянт/відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю "Есенсе") звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том І, а. с. 133-136), просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04.08.2015 року, як незаконне, скасувати, а позов залишити без розгляду (п. 2 прохальної частини апеляційної скарги).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального права при недотриманні процесуального права, з неповним зясуванням судом усіх обставин справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення, відтак вважає, що дане рішення підлягає скасуванню, а позов залишенню без розгляду.

Так, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що суд першої інстанції, постановляючи судове рішення, не встановив початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації, що на думку апелянта є порушенням приписів ст.ст. 38, 39 Закону України «Про іпотеку», при цьому відповідач/апелянт покликався на те, що суд першої інстанції, безпідставно, не задовольнив клопотання ТзОВ «Есенсе» та не призначив у справі судової експертизи з визначення ціни предмета іпотеки, надавши перевагу Звіту про оцінку майна, який проведено ЗАТ «Консалтингюрсервіс», що наданий позивачем, де визначено вартість обєкта оцінки: будівлі спального комплексу у розмірі 20230170,00 грн. без ПДВ, земельної ділянки, площею 1,0455 га вартістю 20094196,00 грн. та залишено поза увагою суду висновок про вартість майна проведеного Приватним підприємством «Т.Е.Д.» від 26.05.2014 р. на суму 145305000,00 грн., який надано суду першої інстанції відповідачем по справі.

Крім того, апелянт покликається на те, що місцевий суд безпідставно взяв до уваги розмір пені, розрахований Банком, у сумі 777 917,78 доларів США від заборгованості за кредитним договором визначеної у доларах США, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань»), таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки НБУ; оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення НБУ облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України гривні. Апелянт стверджує, що оскільки розрахунки за кредитним договором велися виключно у доларах США, відповідно є неможливим нарахування та стягнення пені в іноземній валюті за внутрішніми угодами, укладеними між сторонами у даній справі, навіть у тому випадку, якщо розмір пені, обчислений від заборгованості у доларах США та, в наступному, визначений у гривневому еквіваленті, оскільки сам розрахунок пені проводився від заборгованості у доларах США.

Разом з тим, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що місцевий суд безпідставно задовольнив вимоги про стягнення процентів за період після 17.11.2014 р. , так як постановою Правління НБУ від 17.11.2014 р. № 725 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Європейський газовий Банк» була відкликана банківська ліцензія позивача по справі, відтак, на думку, скаржника, останній втратив право на здійснення банківської діяльності, зокрема, нарахування процентів за всіма кредитними договорами.

Крім того, скаржник вважає, що позивач не визначився чітко у позові з його предметом, а резолютивна частина судового рішення, на думку апелянта, викладена альтернативно, тому просить рішення місцевого суду скасувати та відповідно до п. 5 частини першої ст. 83 ГПК України, залишити позов без розгляду.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Позивач: Публічне акціонерне товариство "Європейський газовий банк" є юридичною особою, йому присвоєно ідентифікацій код юридичної особи 34693790, місцезнаходження: 04073, м. Київ, проспект Московський, 16, перебуває в стані припинення, що підтверджується випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданої станом на 06.02.2015 р., довідкою Міністерства юстиції України виданої станом на 29.07.2015 р. (том І, а.с. 35, 83, 87), витягом з ЄДРЮО та ФОП (том І, а.с. 84-86).

Частиною 2 ст. 104 ЦК України передбачено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення. Особливості припинення банку як юридичної особи встановлюються законом (ч. 4 ст. 104 ЦК України).

Колегією суддів встановлено, що 16.07.2014 р. постановою Правління Національного Банку України (далі НБУ) № 424, Публічне акціонерне товариство "Європейський газовий банк" віднесено до категорії неплатоспроможних, 17.11.2014 р. Правління НБУ прийняло постанову № 725, якою відкликано банківську ліцензію ПАТ "Європейський газовий банк" та прийнято рішення про ліквідацію останнього (том І, а.с. 36). 18.11.2014 р. Виконавча дирекція Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі за текстом Фонд), на виконання Постанови Правління НБУ від 17.11.2014 р. № 725 прийнято рішення № 121 про початок процедури ліквідації ПАТ "Європейський газовий банк" (том І, а.с. 37). 22.11.2014 р. у газеті «Голос України» Фондом здійснено опублікування відомостей про ліквідацію ПАТ "Європейський газовий банк" та призначення уповноваженої особи Фонду на його ліквідацію. 18.12.2014 р. Виконавча дирекція Фонду гарантування вкладів фізичних осіб прийняла рішення № 150 про призначення з 19.12.2014 р. уповноваженою особою Фонду на ліквідацію ПАТ "Європейський газовий банк" ОСОБА_4 (том І, а.с. 38)(з 19.12.2014 р. відсторонено від виконання обовязків уповноваженої особи Фонду на ліквідацію Банку ОСОБА_5).

Спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв'язку із виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків є Закон України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" від 23.02.2012 р. № 4452-VI, метою якого є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків.

Станом на дату постановлення судових рішень у даній справі, докази про внесення до Єдиного державного реєстру записів про припинення юридичної особи ПАТ "Європейський газовий банк" відсутні.

Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Есенсе» є юридичною особою, йому присвоєно код ЄДРПОУ 34358279, місцезнаходження юридичної особи: 76019, Івано-Франківська область, м. Івано-Франківськ, вул. Військових ветеранів, 10, що підтверджується витягом з ЄДРЮО та ФОП (том І, а.с. 88-90).

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне підприємство «Радуга Буд» є юридичною особою, йому присвоєно код ЄДРПОУ 33086425, місцезнаходження юридичної особи: 07454, Київська обл.., Броварський район, вул. Котовського, буд. 1-Б, перебуває в процесі припинення, що підтверджується витягом з ЄДРЮО та ФОП (том І, а.с. 92-94) та довідкою Міністерства юстиції України виданої станом на 29.07.2015 р. (том І, а.с. 91). Станом на дату постановлення судових рішень у даній справі, відповідно до ч. 2 ст. 104 ЦК України, докази про внесення до Єдиного державного реєстру записів про припинення юридичної особи Приватного підприємства «Радуга Буд» відсутні.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Публічне акціонерне товариство "Європейський газовий банк" звернулося до господарського суду Івано-Франківської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе" про погашення заборгованості Приватного підприємства "Радуга Буд" перед ПАТ "Європейський газовий банк" за кредитним договором № 661-040313 від 04.03.13 р., зі змінами, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 1131-230413/І, посвідченим 23.04.2013 р. приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 та зареєстрованим в реєстрі за № 1083, а саме: будівлю спального корпусу, цегляна, позначена на плані літерою А-4 , загальною площею 2001,60 кв. м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець , вул. Суховоля, 67, та земельну ділянку площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець , вул. Суховоля, 67. За рахунок предмета іпотеки задовольнити вимоги ПАТ "Європейський газовий банк" по стягненню заборгованості за кредитним договором № 661-040313 від 04.03.13 р., зі змінами, в розмірі 9 457 917,78 доларів США, що еквівалентно 199 880 560 грн. 54 коп., та складається: з заборгованості за кредитом 7 200 000,00 доларів США, що еквівалентно 152 162 460,00 грн., заборгованості за відсотками 1 480 000,00 доларів США, що еквівалентно 31 277 839, 00 грн., розрахованих за період з 28.07.2014 р. по 25.05.2015 р., пені 777 917,78 доларів США, що еквівалентно 16 440 261,54 грн., розрахованої за період з 18.06.2014 р. по 25.05.2015 р. Встановити спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченого Законом України "Про виконавче провадження" за ціною, яка буде визначена під час проведення виконавчих дій. На період до реалізації предмета іпотеки у відповідності до ст. 34 Закону України "Про іпотеку" передати предмет іпотеки в управління до Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" з правом укладення договорів оренди, заміни замків та обладнання охоронними пристроями (том І, а.с. 3-9).

Слід зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 р. у справі № 909/634/15, за клопотанням апелянта/відповідача, була призначена судова експертиза фінансово-господарських операцій та будівельно-технічна експертиза, проведення якої було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Зазначена ухвала залишена без змін постановою ВГСУ від 03.02.2016 р. у справі № 909/634/15. Однак зазначена вище експертиза проведена не була, через неподання апелянтом/відповідачем всіх необхідних документів для її проведення.

Як зазначено вище у цій постанові, в процесі проведення судової експертизи фінансово-господарських операцій та будівельно-технічної експертизи, експертом, неодноразово, заявлялися клопотання про надання сторонами додаткових документів для проведення експертизи (клопотання експерта № 4589 (супровідний лист від 20.01.2016 р. № 239), клопотання експерта № 4589 (супровідний лист від 20.01.2016 р. № 248). На їх виконання, Львівський апеляційний господарський суд 28.01.2016 р. постановив ухвалу, якою зобовязав сторін надати експерту Інвентаризаційну справу на будівлю, що знаходиться за адресою: Львівська обл., м. Трускавець, вул. Суховоля, 67, в т.ч. поверхові плани на будівлю, та правовстановлюючі документи на земельну ділянку площею 1,0455 га, кадастровий № 4611500000:02:001:0015, яка розташована у Львівській області, м. Трускавець, вул. Суховоля, 67. Повідомленням № 4589 від 14.03.2016 р. експерт повідомив суд про неможливість надати висновок судової інженерно-технічної експертизи по господарській справі № 909/634/15, через неподання витребуваних документів. 17.03.2016 р. Львівський апеляційний господарський суд направив на адресу ЛНДІСЕ документи, які були подані відповідачем суду за вх. №ЛАГС 01-04/2023/16 від 15.03.2016 р. Повідомленням № 1722 від 23.03.2016 р. експерт повідомив суд про отримання ним додаткових документів, однак зазначив про неможливість надати висновок судової інженерно-технічної експертизи у даній справі, через відсутність в матеріалах інвентарної справи: поверхових планів на будівлю, які входять в склад інвентарної справи, про необхідність надання яких було вказано у клопотаннях експерта, та, супровідним листом від 28.03.2016 р. № 1857, ЛНДІСЕ повернув в суд матеріали справи № 909/634/15 без проведення експертизи, із зазначених вище підстав.

Колегія суддів, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши думку присутнього представника позивача, та врахувавши, що неподання відповідачем витребуваних документів та їх відсутність в поданій ним копії інвентарної справи, не може відноситися на вину суду та слугувати підставою для безпідставного затягування розгляду спору, дійшла висновку, розглядати дану справу за наявними у ній матеріалами.

Зокрема належить зазначити, що в матеріалах справи є наявним Звіт про оцінку майна ліквідаційної маси активів АТ «Єврогазбанк», наданий позивачем (том І, а.с. 78-81), здійснений ЗАТ "Консалтингюрсервіс" на замовлення АТ «Єврогазбанк», дата оцінки: 06.03.2015 р., (сертифікат №17007/14 від 07.10.2014, з терміном дії з 07.10.2014 р. по 07.10.2017 р. (том І, а.с. 82), напрями оцінки майна: оцінка об'єктів у матеріальній формі, оцінка цілісних майнових комплексів, паїв, цінних паперів, майнових прав та нематеріальних активів, у тому числі прав на об'єкти інтелектуальної власності), відповідно до якого ринкова вартість об'єкта оцінки: будівлі спального комплексу, цегляної, позначеної на плані літерою А-4, загальною площею 2001,60 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок 67, та який належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Есенсе" становить: 20 230 170,00 грн., без ПДВ; - земельної ділянки, площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок 67, кадастровий номер: 4611500000:02:001:0015, та яка належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Есенсе", становить: 20 094 196,00 грн. Зазначений Звіт складено з метою визначення ринкової вартості предмету іпотеки за методом попарного порівняння за остаточну прийнято середню відкоригованих вартостей обєктів порівняння № 1, 2, 3, 4, при цьому Звіт містить відповідні обєкти порівняння та вказано місце їх знаходження.

В матеріалах даної справи є також наданий апелянтом/відповідачем ОСОБА_6 про ринкову вартість майна, проведений Приватним підприємством «Т.Е.Д.» (том І, а.с. 54 та а.с. 164), складений на замовлення ТзОВ «Есенсе», дата оцінки: 26.05.2014 р., з тексту якого вбачається, що об'єктом оцінки є нежитлова будівля незавершена будівництвом, знаходиться в стадії добудови та реконструкції існуючої 4-х поверхової будівлі спального корпусу (згідно даних щодо реконструкції будівлі наданих ТзОВ «Есенсе»), власник: ТзОв «Есенсе», згідно договору купівлі-продажу № 4187/20.06.2006/ОСОБА_7, приватний нотаріус Київського міськово нотаріального окруну, зареєстрований в ДДМБТІ та ЕО № 9770531 від 06.12.2006 р., адреса об'єкта оцінки: Львівська обл., м. Трускавець, вул. Суховоля, 67; мета оцінки: визначення ринкової вартості для забезпечення банківської застави (отримання кредиту), вид вартості, що визначається: ринкова, у відповідності до Договору від 26.05.2014 р. на проведення незалежної оцінки, нежитлової будівлі незавершеної будівництвом, станом на 26.05.2014 р. становить 145305000, 00 грн. без ПДВ. Як зазначено у ОСОБА_6 оцінювачем використані методичні підходи: дохідний підхід, порівняльний підхід, при цьому оцінювачем не зазначено, з якими приміщеннями та де вони знаходяться щодо яких оцінювачем застосовано порівняльний підхід). ОСОБА_6 складено оцінювачем ОСОБА_8Є (сертифікат МФ № 2671 від 18.12.2004 р., Свідоцтво про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів № 3206 від 17 червня 2005 року), субєкт оціночної діяльності АА «Т.Е.Д.» (Сертифікат ФДМУ № 12234/11 від 25 липня 2011 року.

Дослідивши вищезазначені Звіт про оцінку майна, здійснений ЗАТ "Консалтингюрсервіс", дата оцінки: 06.03.2015 р., та ОСОБА_6 про ринкову вартість майна, проведений Приватним підприємством «Т.Е.Д.», дата оцінки: 26.05.2014 р., колегія суддів приходить до висновку, що станом на дату розгляду даної справи господарськими судами, реальними є дані щодо визначення ринкової вартості предмету іпотеки у Звіті про оцінку майна, складений 06.03.2015 р., фактично перед подачею позову до господарського суду, в той час, як ОСОБА_6 про ринкову вартість майна, складений 26.05.2014 р. ПП «Т.Е.Д,», значно раніше /понад 10 місяців/ від дати складання Звіту від 06.03.2015 р. Крім того ОСОБА_6 складений 26.05.2014 р., зокрема, з метою забезпечення банківської застави (отримання кредиту), без зазначення з яким саме подібним приміщенням вчинено порівняння, з огляду на посилання у ОСОБА_6 на порівняння, в той час, коли Звіт складено з метою визначення ринкової вартості предмета іпотеки, з зазначенням у ньому порівняння із подібними приміщеннями (позиції №№ 1, 2, 3, 4).

Враховуючи вищенаведене в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апелянт/відповідач, не довів перед судом невідповідність, визначеної у Звіті вартості майна фактичній ціні на це майно, а судова експертиза, як зазначено вище, з вини апелянта/відповідача, через неподання ним необхідних документів, не проведена.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 04 березня 2013 року між Публічним акціонерним товариством "Європейський газовий банк" (Позивач по справі, Банк за умовами договору) та Приватним підприємством "Радуга Буд" (Третя особа по справі, Позичальник за договором) було укладено Кредитний договір № 661-040313 (том І, а.с. 22-25) із змінами внесеними до нього 22.04.2013 р., 26.02.2014 р., 17.03.2014 р. з додатком № 1 «Графік погашення кредиту», 08.04.2014 р., 30.04.2014 р., 06.05.2014 р., 30.05.2014 р., 03.06.2014 р., 30.06.2014 р., 03.07.2014 р. (том І, а.с. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 та а.с. 60-64, 64-66, 67, 68-73)(далі за текстом Кредитний договір), згідно умов якого банком позичальнику відкрито відновлювальну відкличну кредитну лінію з загальним лімітом 7 200 000,00 доларів США (сім мільйонів двісті тисяч доларів США 00 центів) з процентною ставкою 20% за користування кредитними коштами в межах строку кредитування та 40% річних за користування кредитними коштами понад строку кредитування (п.п. 1.4.1.- 1.4.2.).

Відповідно до п. 1.2. Кредитного договору, цільове призначення кредиту: поповнення обігових коштів.

Кредит надається на строк з 04.03.2013 року по 25.03.2015 року (п. 1.3. Кредитного договору), у доларах США та погашається позичальником теж у доларах США, що підтверджується Додатком № 1 до кредитного договору «Графік погашення кредиту» від 17 березня 2014 р.

Надання банком кредитних коштів у доларах США здійснюється з позичкового рахунку, визначеного п.3.1.1. Кредитного договору, шляхом оплати платіжних документів позичальника у порядку визначеному чинним законодавством та нормативними актами НБУ; безготівкового платежу за вказаними позичальником реквізитами; зарахування на поточний рахунок позичальника для подальшого використання за цільовим призначенням.

За користування кредитними коштами у межах встановленого в п. 1.3. Кредитного договору строку кредитування процентна ставка встановлюється в розмірі 20,00 % річних (п.1.4.1.).

Строк сплати процентів - з 1-го по 25-е число місяця, наступного за місяцем користування кредитом, а також в день закінчення строку, на який надано кредит, у відповідності до п. 1.3. Кредитного договору, в день дострокового погашення заборгованості, або в день дострокового розірвання Договору.

Згідно п. 3.1. Кредитного договору, банк зобов'язується відкрити позичальнику такі рахунки: позичковий рахунок - № 2062830120863; рахунок для сплати процентів за користування кредитом - № 2068430120863 та надати позичальнику кредитні кошти на умовах, в сумі та термін, обумовлені Договором за умови надання відповідного забезпечення, що задоволення вимоги Банку за Договором.

Позичальник, в свою чергу, зобов'язався використовувати кредит на визначені договором цілі, забезпечивши повернення кредиту і сплату процентів та комісії в порядку та терміни, встановлені Договором; сплачувати плату за кредит та інші платежі на рахунки відповідно до Договору; сплачувати проценти за користування кредитом, виходячи з процентної ставки, встановленої п. 1.4.2. Договору, починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості за Договором ( п. 3.3. Кредитного договору).

Підпунктом 3.2.6. Кредитного договору передбачено право Банку дострокового вимагання погашення заборгованості позичальником за кредитом, у випадку не виконання умов договору.

В абзаці першому п. 5.2 Кредитного договору сторони передбачили, що за порушення строків повернення кредиту та/або сплати процентів та комісії за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню в розмірі 0,1% від суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості.

У абзаці другому пункту 5.2. Кредитного договору, сторони погодили, що «У відповідності до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, сторони домовляються, що нарахування пені за прострочення виконання зобов'язань повернення кредиту та або сплати процентів за користування кредитом) припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Сплата штрафних санкцій за Договором не звільняє позичальника від відшкодування збитків, завданих банку».

27 грудня 2013 року між Публічним акціонерним товариством "Європейський газовий банк" (за договором - Іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Есенсе" (за договором - Іпотекодавець) було укладено Договір іпотеки №1131-230413/І (далі - Договір іпотеки), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстровано в реєстрі за № 1083 (том І, а.с. 26-30 та а.с. 74-76), яким забезпечено вимогу Іпотекодержателя, що випливає з Кредитного договору № 661-040313 від 04.03.2013 року укладеного Між Банком та Приватним підприємством "Радуга Буд".

Згідно п. 1.3. Договору іпотеки предметом іпотеки за цим договором є:

- будівля спального комплексу, цегляної, позначеної на плані літерою А-4, загальною площею 2001,60 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок 67. Зазначене майно належить Іпотекодавцю на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 20.10.2006 р. за реєстровим № 4187 приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_7, право власності зареєстроване Дрогобицьким державним комунальним міжміським бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки 06.12.2006 р., номер витягу: 12791749, реєстраційний номер: 9770531;

- земельна ділянка, площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок 67, кадастровий номер: 4611500000:02:001:0015, та належить Іпотекодавцю на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку, серія ЯМ № 525743, виданого 03.05.2012 р. Управлінням Держкомзему у місті Трускавець, Львівської області, на підставі Договору купівлі-продажу земельної ділянки серії ВРМ № 342068 ВРМ 342069, реєстровий № 654 від 24.10.2011 р. та зареєстрованого у Книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею договорів оренди землі за №461150002000031.

Відповідно до п. 1.6 Договору іпотеки, станом на дату укладання цього договору сторони встановили загальну вартість Предмета іпотеки у розмірі 95 278 409,00 грн.

У пункті 3.1.2. Договору іпотеки сторони визначили, що у випадку невиконання або часткового невиконання Іпотекодавцем зобов'язань за цим Договором або за Кредитним договором (в тому числі і по сплаті будь-яких платежів, які повинні бути здійснені відповідно до Кредитного договору), Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 5.2. Договору іпотеки регламентовано, що Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання основного зобов'язання у наступних випадках: якщо у момент настання строку виконання зобов'язань за кредитним договором вони не будуть виконані, а саме: при повному або частковому неповерненні у встановлений Кредитним договором строк суми кредиту або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум процентів; або при несплаті або частковій несплаті у встановлені Кредитним договором строки сум неустойки ( пені, штрафних санкцій).

Як встановлено місцевим господарським судом, у зв'язку із невиконанням умов Кредитного договору, несплати наявної кредитної заборгованості, позивач, 02.02.2015 р. на адресу відповідача (ТзОВ «Есенсе») направив Вимогу за № 152-3.1-20 про повернення грошових коштів, додавши розрахунок заборгованості за Кредитним договором, в сумі 8 360 229, 78 доларів США, з них: заборгованість по кредиту 7200000,00 доларів США; заборгованість за відсотками 980000,00 доларів США; пеня 180 229,78 доларів США (том І, а.с. 33).

Також, у зв'язку із невиконанням умов Кредитного договору, несплати наявної кредитної заборгованості, позивач, 02.02.2015 р. на адресу Приватного підприємства «Радуга Буд» (третя особа без самостійних вимог на предмет спору у справі) направив вимогу № 154-3.1-20 про повернення грошових коштів, в сумі 8 360 229, 78 доларів США, з них: заборгованість по кредиту 7200000,00 доларів США; заборгованість за відсотками 980000,00 доларів США; пеня 180 229,78 доларів США (том І, а.с. 34).

Через невиконання відповідачем та третьою особою належним чином зобов'язань за Кредитним договором, позивач 08.06.2015 р. звернувся з позовом до господарського суду.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач відкрив позичальнику відновлювальну кредитну лінію з загальним лімітом 6 250 000,00 доларів США терміном по 01.03.2014 р., із 20% ставкою річних, згідно умов Кредитного договору № 661-040313 від 04.03.2013 р. (у редакції від 04.03.2013р.), 22.04.2013 р. сторонами до Кредитного договору було внесено зміни в частині розміру кредитної лінії до розміру максимальної заборгованості 7 200 000.00 доларів США; 26.02.2014 р. сторонами до Кредитного договору внесено зміни та продовжено термін дії цього Договору по 25.02.2015 р., а 17.03.2014 р. внесено зміни в частині продовження терміну дії Кредитного договору по 25.03.2015 р. та внесено зміни до графіку погашення кредиту. Отже, 05.03.2013 р. позивач надав позичальнику 375 000,00 доларів США, 12.03.2013 р. 181 050,00 доларів США, 25.03.2013 р. 788 463,00 доларів США, 26.03.2013 р. 76 000, 00 доларів США, 03.04.2013 р. 78 000, 00 доларів США, 05.04.2013 р. 420 500,00 доларів США, 11.04.2013 р. 24 800,00 00 доларів США, 22.04.2014 р. 62 000,00 доларів США, 22.04.2013 р. 3 614 000,00 доларів США, 25.04.2013 р. 1 337 400,00 доларів США, 08.05.2013 р. 100 000,00 доларів США, 17.05.2013 р. 65 000,00 доларів США, 22.05.2013 р. 63 000,00 доларів США, 24.05.2013 р. 14 787,00 доларів США, 17.03.2014 р. 7 200 000,00 доларів США, 08.04.2014 р. 700 000,00 доларів США, що разом складає 15 100 000,00 доларів США.

Позичальник, в свою чергу, свої зобовязання за Кредитним договором, в частині повернення кредиту, виконав частково, повернув позивачу 17.03.2014 р. - 7 200 000,00 доларів США, 07.04.2014 р. - 700 000,00 доларів США, всього 7 900 000,00 доларів США, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, позичальник заборгував перед Банком 7 200 00,00 доларів США за тілом кредиту (15 100 000,00 дол. США 7 900 000,00 дол. США + 7 200 000,00 дол.США), що у гривневому еквіваленті складає 152 162 460,00 грн., на дату звернення з позовом до суду (п. 4 ст. 55 ГПК України).

Згідно з частиною першою статті 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Згідно ч. 1 ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Частинами 1 та 3 ст. 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Частиною 1 ст.1054 ЦК України встановлений обов'язок, зокрема, позичальника повернути кредит та сплатити проценти за кредитним договором.

За приписами ст.1056-1 ЦК України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Частина 1 ст. 193 Господарського кодексу України (далі ГК України) встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Частиною 2 ст. 193 ГК України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями статті 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Отже основна заборгованість позичальника перед банком по тілу кредиту становить 7 200 000,00 доларів США, що у гривневому еквіваленті, розрахованого до офіційного курсу національної валюти до долара США, встановленого НБУ (том І, а.с. 54, 53) на дату звернення з позовом до суду, складає 152 162 460,00 грн.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Правочин щодо забезпечення виконання зобовязання вчиняється у письмовій формі (ч. 1 ст. 547 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).

Відповідно до п. 5.2 Кредитного договору сторони передбачили, що за порушення строків повернення кредиту та/або сплати процентів та комісії за користування кредитом позичальник зобов'язаний сплатити банку пеню в розмірі 0,1% від суми простроченої заборгованості за кожен день прострочення виконання зобов'язань від дня виникнення такого прострочення до повного погашення заборгованості, та припиняється через один рік від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач, відповідно до п. 5.2. Кредитного договору, розрахував пеню у розмірі 571 700,00 доларів США від несвоєчасно погашеного тіла кредиту. З розрахунку пені (том І, а.с. 31, 31/зворот та а.с. 32) вбачається, що: 1) дата повернення кредиту згідно умов Кредитного договору - 17.06.2014 р., сума до повернення 200000,00 дол. США, сума несплаченого кредиту 200000,00 дол. США, період прострочення з 18.06.2014 р. по 16.07.2014 р. = 29 днів, ставка пені за договором 0,1%, пеня = 5800,00 дол. США; 2) дата повернення кредиту 17.09.2014 р., сума кредиту до повернення 300000,00 дол. США, сума несплаченого кредиту 200000,00 дол. США, період прострочення з 17.07.2014 р. по 17.09.2014 р. = 63 дні, ставка пені 0,1%, пеня = 12600,00 дол. США; 3) дата повернення кредиту 17.12.2014 р., сума кредиту до повернення 200 000,00 дол. США, сума несплаченого кредиту 500 000,00 дол. США, період прострочення з 18.09.2014 р. по 12.11.2014 р. = 56 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 28 000,00 доларів США; 4) сума несплаченого кредиту 500 000,00 дол. США, період прострочення з 13.11.2014 р. по 17.12.2014 р. = 35 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 17 500,00 дол. США; 5) сума несплаченого кредиту 700 000,00 дол. США, період прострочення з 18.12.2014 р. по 25.03.2015 р. = 98 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 68 600,00 дол. США; 6) дата повернення кредиту 25.03.2015 р., сума кредиту до повернення 6 500 000 дол. США, сума несплаченого кредиту 7200000,00 дол. США, період прострочення з 26.03.2015 р. по 25.05.2015 р. = 61 день, ставка пені 0,1%, пеня = 439200 дол. США. Сумарно розмір пені розрахований від заборгованості по тілу кредиту за вказаний вище період складає 571 700,00 дол. США (5800,00 дол. США + 12600,00 дол. США + 28000,00 дол. США + 17500,00 дол. США + 68600,00 дол. США + 439200,00 дол. США).

Пеня розрахована від несплачених процентів складає 206217,78 доларів США: 1) сума прострочених процентів 120 000,00 дол. США, період прострочення з 28.07.2014 р. по 25.08.2014 р. = 29 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 3480,00 дол. США; 2) сума прострочених процентів 244000,00 дол. США, період прострочення з 26.08.2014 р. по 25.09.2014 р. = 31 день, ставка пені 0,1%, пеня = 7564,00 дол. США; 3) сума прострочених процентів 368 000,00 дол. США, період прострочення з 26.09.2014 р. по 26.10.2014 р. = 31 день, ставка пені 0,1%, пеня = 11408,00 дол. США; 4) сума прострочених процентів 488000,00 дол. США, період прострочення з 27.10.2014 р. по 12.11.2014 р. = 17 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 8296,00 дол. США; 5) сума прострочених процентів 488000,00 доларів США, період прострочення з 13.11.2014 р. по 25.11.2014 р. = 13 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 6344,00 дол. США; 6) сума прострочених процентів 612000,00 дол. США, період прострочення з 26.11.2014 р. по 25.12.2014 р. = 30 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 18360,00 дол. США; 7) сума прострочених процентів 732000,00 дол. США, період прострочення з 26.12.2014 р. по 25.01.2015 р. = 31 день, ставка пені 0,1%, пеня = 22692,00 дол. США; 8) сума прострочених процентів 854444,44 дол. США, період прострочення з 26.01.2015 р. по 29.01.2015 р. = 4 дні, ставка пені 0,1%, пеня = 3417,78 дол. США; 9) сума прострочених процентів 856000,00 дол. США, період прострочення з 30.01.2015 р. по 25.02.2015 р. = 27 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 23112,00 дол. США; 10) сума прострочених процентів 980000,00 дол. США, період прострочення з 26.02.2015 р. по 25.03.2015 р. = 28 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 27440,00 дол. США; 11) сума прострочених процентів 1192000,00 дол. США, період прострочення з 26.03.2015 р. по 26.04.2015 р. = 32 дні, ставка пені 0,1%, пеня = 38144,00 дол. США; 12) сума прострочених процентів 1240000,00 дол. США, період прострочення з 27.04.2015 р. по 25.05.2015 р. = 29 днів, ставка пені 0,1%, пеня = 35960,00 дол. США. Сумарно розмір пені розрахований від несплачених процентів за вказаний вище період складає 206217,78 доларів США.

Разом, розмір пені складає 777917,78 доларів США (571700,00 дол. США + 206217,78 дол. США), що у гривневому еквіваленті складає 16 440 261,54 грн.

З зазначеним вище обчисленням розміру пені від суми заборгованості у доларах США на 0,1% встановлений договором, за відповідні періоди, про що зазначено вище у цій постанові, з перерахуванням цієї суми на еквівалент до валюти України (гривні), погодився місцевий господарський суд.

Проте з таким висновком погодитися не можна, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Відповідно до ст. 192 ЦК України законним платіжним засобом, обовязковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановленому законом.

Згідно із частиною 1 статті 533 ЦК України грошове зобовязання має бути виконане у гривнях.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобовязаннями допускаються у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 ЦК України).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань»).

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного Банку України; оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним Банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовим рішенням лише у національній валюті України гривні.

Наведена правова позиція викладена у постанові Судової палати у господарських справах і Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України у справі від 01 квітня № 909/660/14).

Згідно з приписами ч.ч. 1, 2 ст. 111-28 ГПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятий за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 111-16 цього Кодексу, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. ОСОБА_6 щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Як вбачається з матеріалів справи та наведено вище у цій постанові, позивач, в порушення Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань» розраховував пеню у доларах США від тіла кредиту та від заборгованості по процентах виражених у доларах США на день платежу у відповідні періоди, яка виходячи із приписів чинного законодавства, у будь-якому випадку, не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, у період за який розраховується пеня, не зважаючи на встановлений сторонами у Договорі розмір процентної ставки 0,1% (п. 5.2.) для обчислення пені.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що розрахунок пені, та її розмір 777 917,78 визначений у доларах США за спірний період є безпідставним, а вимога позивача в частині стягнення пені шляхом звернення на іпотечне майно у розмірі 777917,78 доларів США, який в прохальній частині позову виражений у гривневому еквіваленті 16 440 261,54 грн., до задоволення не підлягає.

Отже, покликання представника позивача, що розмір пені розрахований у доларах США був в прохальній частині позову визначений у гривневому еквіваленті, тому, на його думку, підлягає до задоволення, не заслуговує на увагу.

На думку колегії суддів є помилковим висновок апелянта/відповідача про те, що місцевим судом безпідставно задоволено вимогу Банку про стягнення процентів за період після 17.11.2014 р., так як з цієї дати НБУ відкликав ліцензію Банку позивача, отже останній, в силу положення частини 9 статті 17 Закону України «Про банки та банківську діяльність», втратив право на здійснення банківської діяльності, зокрема, нарахування процентів за всіма кредитними договорами, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, не заперечувалося представником позивача, що постановою Правління Національного банку України від 17.11.2014 р. № 725 «Про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію Публічного акціонерного товариства «Європейський газовий банк», з 17.11.2014 р. в ПАТ «Європейський газовий банк» була відкликана банківська ліцензія, про що Банк повідомив позичальника та іпотекодавця (ПП «Радуга Буд» та ТзОВ «Есенсе») вимогами від 02.02.2015 р. № 152-3.1.-20 про повернення грошових коштів, зазначив банківські реквізити, на які належить перераховувати кошти, в т.ч. у грн. (том І, а.с. 33, 34).

Колегією суддів встановлено, що предметом Кредитного договору № 661-040313 від 04.03.2013 р. є надання споживчого кредиту в іноземній валюті, а саме: у доларах США, банківська ліцензія у Банку-позивача була відкликана НБУ 17.11.2014 р., і Банк позивача перебуває в стадії ліквідації.

Посилання апелянта на положення частини 9 статті 17 Закону України «Про банки та банківську діяльність» колегією суддів до уваги не приймаються, так як, спеціальним законом, що регулює відносини, які виникають у зв'язку із виведенням неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків є Закон України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" від 23.02.2012 р. № 4452-VI, метою якого є захист прав і законних інтересів вкладників банків, зміцнення довіри до банківської системи України, стимулювання залучення коштів у банківську систему України, забезпечення ефективної процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку та ліквідації банків. Частиною 8 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" встановлено, що законодавчі та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, застосовуються у частині, що не суперечить цьому Закону.

Оскільки на момент виникнення між сторонами спірних правовідносин, пов'язаних із стягненням заборгованості за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р. (із змінами) шляхом стягнення звернення на предмет іпотеки, у ПАТ "Європейський газовий банк" була розпочата процедура ліквідації Банку (рішення від 18.11.2014 № 121), відтак до даних правовідносин застосовуються положення Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", що регулюють процедуру ліквідації банку.

Відповідно до положень п.п. 2, 5, 7, 9 ч. 1 ст. 48 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з дня свого призначення здійснює такі повноваження, зокрема: приймає до свого відання майно (кошти) банку, вживає заходів щодо забезпечення його збереження, формує ліквідаційну масу та виконує функції з управління та реалізації майна банку; у встановленому законодавством порядку вживає заходів до повернення (витребування) майна банку, що перебуває у третіх осіб; заявляє відмову від виконання договорів та в установленому законодавством порядку розриває їх; виконує повноваження, які визначені частиною другою статті 37 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію банківської установи вживає передбачені законодавством заходи щодо стягнення простроченої заборгованості з позичальників та інших боржників.

Отже, згідно з п. 17 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" уповноважена особа Фонду - працівник Фонду, який від імені Фонду та в межах повноважень, передбачених цим Законом, виконує дії із забезпечення виведення банку з ринку під час здійснення тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку та/або ліквідації банку.

Відтак розмір заборгованості за відсотками розрахованої від тіла кредиту за період з 28.07.2014 р. по 25.05.2015 р. у сумі 1480000,00 доларів США, що еквівалентно 31 277 839, 00 грн., на дату подання позову (ч. 4 ст. 55 ГПК України), є правомірною вимогою та не суперечить Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про іпотеку", іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 6 статті 3 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.

У відповідності до частини 1 статті 7 Закону України "Про іпотеку", за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно з ст. 11 вищевказаного Закону, майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки. У разі задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки майновий поручитель набуває права кредитора за основним зобов'язанням.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Частиною першою статті 33 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно зі статтею 35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 30-ти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як зазначено вище у цій постанові, Банк направив іпотекодавцю і позичальнику відповідні Вимоги № 152-3.1-2- від 02.02.2015 р., що апелянтом не заперечується. Вимоги Банку були залишені сторонами без реагування.

Статтею 37 Закону України Про іпотеку встановлено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

До особи, яка на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включеного до іпотечного договору, набула право власності на предмет іпотеки (об'єкт нерухомого майна, об'єкт незавершеного будівництва та майнові права на них), розміщений на земельній ділянці, яка перебуває в оренді іпотекодавця, переходить право оренди на таку земельну ділянку, а зазначений договір про задоволення вимог іпотекодержателя або застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, включене до іпотечного договору, є документом, що посвідчує перехід права оренди земельної ділянки до нового власника предмета іпотеки і заміну особи орендаря у договорі оренди землі та підлягає державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Як зазначено вище у цій постанові, висновок місцевого суду про наявність у відповідача перед позивачем заборгованості по пені у розмірі 777917,78 доларів США, за період з 18.06.2014 р. по 25.05.2015 р. є помилковим, відтак у задоволенні вимоги в цій частині належить відмовити.

Враховуючи вищенаведене, колегією суддів встановлено, що внаслідок невиконання Приватним підприємством "Радуга Буд" перед Публічним акціонерним товариством Європейський газовий банк зобов'язань за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р. щодо погашення суми кредиту та платежів за ним, у третьої особи утворилась непогашена заборгованість, загалом, у розмірі 8680000,00 доларів США, що у гривневому еквіваленті складає 183440299,00 грн., з яких: - заборгованість за кредитом - 7200000,00 доларів США, що у гривневому еквіваленті складає - 152162460,00 грн.; - заборгованість за відсотками - 1480000,00 доларів США, що у гривневому еквіваленті складає - 31277839,00 грн. за період з 28.07.2014 р. по 25.05.2015 р.

Доказів повного та/або часткового погашення заборгованості апелянтом суду не представлено, в матеріалах справи такі докази відсутні.

В свою чергу, оскільки вимоги позивача за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р. були забезпечені предметом іпотеки за Договором іпотеки № 1131-230413/І від 23.04.2013 р. (том І, а.с. 26-30 та а.с. 74-76), а саме: - будівлею спального комплексу, цегляної, позначеної на плані літерою А-4, загальною площею 2001,60 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок, 67; - земельною ділянкою, площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок, 67, укладеним між позивачем, як іпотекодержателем, та відповідачем, як іпотекодавцем, а тому, місцевий суд дійшов правильного висновку, що позивач набув право звернення на наведений предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості третьої особи за кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р.

При цьому, як умовами п.п 5.5.1 п. 5.1 Договору іпотеки № 1131-230413/І від 23.04.2013р., так і ст. 37 Закону України Про іпотеку встановлено право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання на нього права власності, і що було обрано позивачем, як іпотекодержателем, і узгоджується з п. 5.6 договору іпотеки № 1131-230413/І від 23.04.2013 р.

За наведених обставин, вимоги позивача щодо звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки згідно умов Договору іпотеки № 1131-230413/І від 27.12.2013 року, а саме: - будівлею спального комплексу, цегляної, позначеної на плані літерою А-4, загальною площею 2001,60 кв.м., що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок, 67; - земельною ділянкою, площею 1,0455 га, що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Трускавець, вул. Суховоля, будинок, 67, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України " Про виконавче провадження" за ціною, яка буде визначена під час проведення виконавчих дій, є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами справи, тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що в цій частині позов підлягає до задоволення.

Вимога Банку про стягнення заборгованості за Кредитним договором шляхом звернення стягнення на іпотечне майно забезпечене договором іпотеки не суперечить приписам ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та ст.ст. 33, 36, ст. 37 Закону України «Про іпотеку».

Забезпечувальне зобовязання має похідний характер, а не альтернативний основному, тому задоволення вимог за дійсним основним зобовязанням одночасно чи за наявності рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки не має наслідком подвійне стягнення за основним зобовязанням, оскільки домовленість сторін про його зміну забезпечувальним зобовязанням відсутня (постанова ВСУ від 09.09.2014 № 922/3658/13).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає твердження апелянта про те, що стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом звернення стягнення на іпотечне майно є «альтернативною» вимогою, яка не підлягає до задоволення, тому позов слід залишити без розгляду, помилковою.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно п. 4 частини третьої статті 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень Ст. 34 ГПК України). Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи все вищенаведене в сукупності, дослідивши всі обставини, що мають фактичне значення для вирішення даного спору, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга апелянта/відповідача підлягає до задоволення частково. Рішення Івано-Франківського суду від 04 серпня 2015 року у справі № 909/634/15 змінити, а саме: абзац перший резолютивної частини судового рішення, після слова «задовольнити» доповнити словом «частково». Абзац третій резолютивної частини судового рішення змінити, виклавши його у наступній редакції:

"За рахунок предмета іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Європейський газовий банк» із стягнення заборгованості за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р. із змінами, в розмірі 183 440 299,00 грн.

Відмовити у задоволенні вимоги в частині стягнення за рахунок предмета іпотеки пені у розмірі 777917,78 доларів США, що еквівалентно, на дату подання позову, 16440261,54 грн.». В абзаці шостому резолютивної частини судового рішення слова та цифри « 73080 (сімдесят три тисячі вісімдесят)» замінити цифрами « 67069,14». В іншій частині судове рішення залишити без змін.

Також слід зазначити, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 11.09.2016 року прийнято апеляційну скаргу ТзОВ «Есенсе» б/н від 21.08.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/4056/15 від 09.09.2015 р.) до провадження та п. 2 резолютивної частини ухвали відстрочено Товариству з обмеженою відповідальністю «ЕСЕНСЕ» сплату судового збору за подання апеляційної скарги до прийняття судом відповідного процесуального документа.

Станом на час прийняття постанови по справі № 909/634/15 скаржником не було сплачено судового збору в сумі 36540,00 грн. за подання апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе" (76019, м. Івано-Франківськ, вул Військових ветеранів, 10, код ЄДРПОУ 34358279) на користь стягувача: Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, код ЄДРПОУ 38007620, р/р 331216206782006 у ГУДКУ у Львівській області, МФО 825014) судовий збір в сумі 36540,00 грн. за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 32-34, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу задовольнити частково.

2.Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 04 серпня 2015 року у справі № 909/634/15 змінити.

3.Абзац перший резолютивної частини судового рішення, після слова «задовольнити», доповнити словом «частково».

4.Абзац третій резолютивної частини судового рішення змінити, виклавши його у наступній редакції:

«За рахунок предмета іпотеки задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства «Європейський газовий банк» зі стягнення заборгованості за Кредитним договором № 661-040313 від 04.03.2013 р., із змінами, в розмірі 183440299,00 грн.

Відмовити у задоволенні вимоги в частині стягнення за рахунок предмета іпотеки пені у розмірі 777917,78 доларів США, що еквівалентно, на дату подання позову, 16440261, 54 грн.».

5.В абзаці шостому резолютивної частини судового рішення слова та цифри: « 73080 (сімдесят три тисячі вісімдесят)» замінити цифрами « 67069,14».

6.В іншій частині судове рішення залишити без змін.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе" (76019, м. Івано-Франківськ, вул Військових ветеранів, 10, код ЄДРПОУ 34358279) на користь стягувача: Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, код ЄДРПОУ 38007620, р/р 331216206782006 у ГУДКУ у Львівській області, МФО 825014) судовий збір в сумі 36540,00 грн. за перегляд рішення в апеляційному порядку.

8. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Європейський газовий банк" (04073, м. Київ, проспект Московський, 16, код ЄДРПОУ34693790) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Есенсе" (76019, м. Івано-Франківськ, вул Військових ветеранів, 10, код ЄДРПОУ 34358279)3005,43 грн. судового збору за перегляд рішення в апеляційному порядку.

9. Господарському суду Івано-Франківської області видати відповдіні накази.

10.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

11.Матеріали справи повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

27.04.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано, з урахуванням святкових та вихідних днів, - 04.05.2016 р.