Постанова № 57492639, 28.04.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 квітня 2016 року 12:21 № 826/2008/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Аблова Є.В.,

судді Погрібніченка І.М.,

судді Шулежка В.П.,

при секретарі судового засідання Мар'янченко Д.А.,

за участю сторін:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Грінцова М.М.,

розглянувши в судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №2, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України №2 про визнання протиправними дій та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 (далі - позивач та/або ОСОБА_3.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної поліції України (далі - відповідач - 1) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №2 (далі - відповідач 2 та/або Центральна атестаційна комісія) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України №2 (далі - відповідач - 3 та/або Центральна апеляційна атестаційна комісія) та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 07.04.2016 просить суд:

- визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»;

- визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3 протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 13.01.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа в частині зазначення « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий відносно ОСОБА_3;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом від 28.03.2016 року та зазначене в розділі V «Висновок апеляційної атестаційної комісії» атестаційного листа в частині зазначення «відхилити скаргу», який прийняти стосовно ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №232 о/с від 12.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»;

- поновити ОСОБА_3 (НОМЕР_1) на посаді заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України.

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що атестація його була проведена незаконно, оскільки підстави для проведення останньої згідно чинного законодавства були відсутні.

Водночас, ОСОБА_3 вказував на порушення процедури проведення атестування, зокрема воно проводилося не правомочним складом, необ'єктивно, без врахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. При цьому, на думку ОСОБА_3, оцінка, яка була проведена за тими ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною ним роботою.

Представник Національної поліції України проти позову заперечив з підстав, що викладені в письмових запереченнях та долучені до матеріалів справи.

Представники Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії в судове засідання 28.04.2016 не прибули, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, відношення до позову не висловили.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача -1, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Наказом Національної поліції України «По особовому складу» від 07.11.2015 №66 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання «підполковник поліції».

В подальшому, згідно наказу Національної поліції України від 23.11.2015 №102 «Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 26.11.2015 №116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано, зокрема керівникам структурних підрозділів Національної поліції України апарату Національної поліції України: 1) скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; 2) скласти атестаційні листи на поліцейських; 3)підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; 4) довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі зазначеного вище наказу було проведено атестацію ОСОБА_3, що підтверджується відповідним атестаційним листом від 13.01.2016.

Зі змісту розділу II атестаційного листа слідує, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.

Водночас, відповідно до висновків Центральної атестаційної комісії від 13.01.2016 ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність (далі - оскаржуваний висновок Центральної атестаційної комісії)

Не погоджуючись з висновком відповідача - 2 позивачем подано апеляційну скаргу на висновок Центральної атестаційної комісії, за наслідком розгляду якої Центральною апеляційною атестаційною комісією складно висновок від 28.03.2016, який оформлений протоколом ОП№15.00004918.0004007 (далі - оскаржуваний висновок Центральної апеляційної атестаційної комісії).

Згідно зазначеного висновку відповідач - 3 дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга позивача підлягає відхиленню.

На підставі оскаржуваних висновків наказом Національної поліції України від 12.04.2016 №232 о/с «По особовому складу» підполковника ОСОБА_3, заступника начальника управління Головного слідчого управління звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач вважає протиправними дії Національної поліції України з проведення його атестування та рішення (висновки) Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, а також наступне його звільнення, з огляду на що звернувся до суду за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір по суті суд звертає увагу на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

Частиною 1 ст. 1 Закону № 580-VIII встановлено, що Національна поліція України це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (ч. 2 ст. 1 Закону № 580-VIII).

В силу приписів ст. 3 Закону № 580-VIII у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Як встановлено судом в процесі розгляду адміністративної справи на виконання підпункту 1 пункту 2 наказу Національної поліції України від 26.11.2015 №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» складено список поліцейських, які підлягають атестування, до якого включено ОСОБА_3.

Згідно ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція), зокрема її пункт3 розділу І.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, а порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Аналізуючи вищевикладене в сукупності та приймаючи до уваги мету проведення атестації поліцейських суд приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Статтею 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Водночас, ч. 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем - 1, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_3 підлягав атестації та, відповідно включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

В той же час, суд вважає за необхідне звернути увагу, що згідно п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII врегульовано, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З вказаного слідує, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Разом з цим, Наказом Національної поліції України «По особовому складу» від 07.11.2015 №66 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України та присвоєно йому спеціальне звання «підполковник поліції».

Відповідно до ст. 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, звертає увагу, що норми Закону № 580-VIII, у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

За таких обставин, на думку суду, посилання в наказі Національної поліції України «По особовому складу» від 07.11.2015 №66 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків, а тому судом не беруться до уваги вказані обставини.

Тобто, ОСОБА_3 прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку про наявність підстав для визнання протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3 та й відповідно рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України».

Разом з цим, аналізуючи наявність підстав для прийняття Центральною атестаційною комісією Національної поліції України рішення про невідповідність позивача займаній посаді та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України та, як наслідок прийняття наказу відповідачем - 1 щодо звільнення позивача зі служби через службову відповідність, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 5 розділу Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Водночас, відповідно до п. 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Судом встановлено, що наказом Національної поліції України від 02.12.2015 №134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України, згідно з яким головою комісії є підполковник поліції Фацевич Олександр Юрійович, заступник Голови Національної поліції України - керівник патрульної поліції, 14 членів комісії та секретар комісії капрал поліції Янішевська Ольга Миколаївна.

Наказом Національної поліції України №216 від 28.12.2015 «Про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, затвердженої наказом Національної поліції України від 02.12.2015 №124 (зі змінами)» виключено з персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України:

лейтенанта ОСОБА_7, головного оперуповноваженого - інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

ОСОБА_8, представника програми ІСІТАР.

Затверджено:

1) членом центральної атестаційної комісії Національної поліції України лейтенанта поліції Кравченка Тараса Володимировича, старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції;

2) членом центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України лейтенанта поліції Пріхніча Дмитра Григоровича, старшого інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції;

3) секретарем центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України лейтенанта поліції Лех Марію Семенівну, старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу Управління патрульної поліції в м. Києві.

З атестаційного листа ОСОБА_3 слідує, що висновок центральної атестаційної комісії Національної поліції України про невідповідність займаній посаді від 13.01.2016 підписаний головою комісії ОСОБА_12

Водночас, відповідного рішення про затвердження ОСОБА_12 головою комісії матеріали справи не містять, а відповідачами не доведено, що вказана особа була Головою Національної поліції України або його першим заступником, або заступником, що, у свою чергу суперечить нормам п. 3 розділу ІІ Інструкції та ставить під сумнів легітимність складу комісії та прийнятих нею рішень.

Згідно до положень п. 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Разом з цим, за результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Всі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд встановив, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_3, останній охарактеризований безпосереднім керівником ОСОБА_13, як такий, що відповідає займаній посаді.

Водночас, згідно інформаційної довідки, наданої відповідачем - 1 у судовому засіданні 28.04.2016 за результатами складання підсумкових заліків ОСОБА_3 отримав наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 3 «задовільно», вогнева підготовка - 3 «задовільно», фізична підготовка - 5 «відмінно», загальна оцінка - 3 «задовільно».

За період проходження служби в ОВС до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за період проходження служби в податковій міліції притягувався 6 разів.

Разом з цим, відповідачем - 1 та Центральною атестаційною комісією не спростовано факту проходження позивачем мінімального бар'єру балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Крім того, відповідачем - 2 не надано суду матеріалів співбесіди із ОСОБА_3 та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене атестаційним листом від 13.01.2016 прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки ОСОБА_3, а тому, на думку суду наявні підстави для його скасування.

Що ж стосується висновку (протоколу) Центральної апеляційної атестаційної комісії від 28.03.2016 суд вважає за необхідне зауважити наступне.

Так, останнім відхилено апеляційну скаргу на висновок Центральної атестаційної комісії з огляду на відсутність в позивача якостей, необхідних для подальшого проходженням ним служби в поліції, а саме принциповості у вирішенні службових питань, встановлення низьких результатів з функціональної та вогневої підготовки, наявності в позивача стягнень за попереднім місцем проходження служби, а також невідповідність заявленого майна задекларованому.

Суд оцінюючи вказані доводи відповідача - 3, як на підставу для прийняття висновку про службову не відповідність останнього вважає їх необгрунтованими та такими, що прийняті без врахування всіх обставин справи.

Так, зокрема в матеріалах справи наявна довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» відповідно до якої установлено, що вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) ОСОБА_3 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2013 рік, набутого (набутих) останнім за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1 -10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади» відповідає наявній податковій інформації про доходи отримані ОСОБА_3 із законних джерел.

Разом з цим, задовільна оцінка з функціональної та вогневої підготовки, на думку суду, не є підставою для прийняття рішення відповідачем - 3 про службову не відповідність, оскільки остання є прийнятною, тобто такою, що є не меншою ніж встановлена як задовільна для проходження атестації.

Суд акцентує увагу, що в ході розгляду справи представниками Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії не подано жодних належних та допустимих доказів правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об"єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Водночас, слід додати, що п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

В свою чергу, визначення терміну «службова невідповідність» Закон № 580-VIII не надає, однак виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону № 580-VIII та Інструкції звільнення за/через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно ст. 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Крім того, слід звернути увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді (акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо).

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішень, як Центральної атестаційної комісії так і Центральної апеляційної атестаційної комісії суд дійшов до висновку, що звільнення ОСОБА_3 через службову не відповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII відбулось незаконно, а тому наказ Національної поліції України від 12.04.2016 №232 о/с в частині звільнення підполковника ОСОБА_3, заступника начальника управління Головного слідчого управління зі служби в поліції є протиправним та підлягає скасуванню.

Як наслідок, позивача належить поновити на посаді заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Водночас, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

Суд зазначає, що відповідачами не доведено правомірність оскаржуваних дій та наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог, встановлених ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 2 КАС України, а тому виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_3 підлягає задоволенню.

Інші доводи відповідача - 1 не спростовують вище встановленого судом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 94, 158-163, 256 КАС України ,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України".

Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 13.01.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, оформлене протоколом від 28.03.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа в частині зазначення "відхилити скаргу", прийняте відносно ОСОБА_3.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України №232 о/с від 12.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_3 (НОМЕР_1) на посаді заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 (НОМЕР_1) на посаді заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Повний текст постанови складений та підписаний 28.04.2016 року.

Головуючий суддя Аблов Є.В.

Суддя Погрібніченко І.М.

Суддя Шулежко В.П.