Постанова № 57490291, 29.04.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

29 квітня 2016 року 08:10 справа №826/25348/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доГоловного управління Державної фіскальної служби у місті Києвіпровизнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання вчинити діїОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі по тексту - відповідач, ГУ ДФС у місті Києві), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить: 1) визнати наказ відповідача від 10 листопада 2015 року №976-о про звільнення з податкової міліції в запас за пунктом 63 підпунктом "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_1 протиправним та скасувати його; 2) поновити ОСОБА_1 на посаді помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києві; 3) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, грошове та речове забезпечення за встановленими нормами за весь час вимушеного прогулу; 4) скасувати та визнати неправомірним наказ відповідача від 05 листопада 2015 року №954-о про притягнення до дисциплінарної відповідальності, який став підставою звільнення позивача; 5) зобов'язати відповідача відшкодувати позивачеві моральну шкоду в розмірі 30 000,00 грн.; 6) зобов'язати відповідача змінити формулювання причин звільнення в трудовій книжці позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 листопада 2015 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/25348/15, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 14 березня 2016 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечив; сторонами заявлено спільне клопотання про розгляд справи у письмовому провадженні.

Відповідно до частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи викладене, суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

05 листопада 2015 року пунктом 1 наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №954-о наказано за систематичне порушення службової дисципліни, неналежне виконання своїх посадових обов'язків ОСОБА_1 звільнити з податкової міліції, позбавити премії на 100% та надбавки за високі досягнення у праці за листопад 2015 року на підставі висновку службового розслідування від 03 листопада 2015 року та акту відмови від надання пояснення ОСОБА_1 від 16 жовтня 2015 року.

10 листопада 2015 року наказом відповідача "По особовому складу податкової міліції" №976-о наказано звільнити з посади та податкової міліції в запас за пунктом 63 підпункту "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1, прапорщика податкової міліції, помічника оперуповноваженого першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління Головного управління ДФС у м. Києві, 12 листопада 2015 року, на підставі наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 05 листопада 2015 року №954-о.

Позивач вважає, що звільнення його з роботи та притягнення до дисциплінарної відповідальності безпідставні та незаконні, оскільки факти відсутності його на роботі не підтверджуються належними доказами та не відповідають дійсним обставинам справи, та зазначає про порушення відповідачем порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідач проти позову заперечив, виходячи з того, що в ході службового розслідування встановлено систематичне порушення позивачем службової дисципліни, неналежне виконання посадових обов'язків, а саме - не вихід на робоче місце 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року без поважних причин, що підтверджується актами про відсутність позивача на робочому місці та відповідними рапортами.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Згідно зі статтею 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

В межах даного спору суду належить встановити правомірність застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначає Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України" (далі по тексту - Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України).

За визначенням статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Статтею 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Стаття 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України передбачає, що на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Підпунктом "є" пункту 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту - Положення) встановлено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.

Згідно статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу (далі по тексту - РНС) органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі по тексту - ОВС) при його проведенні визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2013 року №230 (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до пункту 2.6 Інструкції підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Згідно пункту 5.2 Інструкції початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Пунктом 5.3 Інструкції встановлено, що завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі по тексту - висновок службового розслідування).

Відповідно до пункту 5.4 Інструкції, якщо вину особи РНС повністю доведено, начальник приймає рішення про її притягнення до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. Оголошувати дисциплінарне стягнення особі начальницького складу в присутності його підлеглих заборонено.

Зміст наказу доводиться до відома особи РНС, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

Особа РНС, стосовно якої проводилось службове розслідування, має право оскаржити рішення щодо накладення на нього дисциплінарного стягнення у порядку, визначеному законодавством України.

Підпунктом 6.2.2 Інструкції встановлені наступні обов'язки виконавця (голови, членів комісії): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; доповідати начальнику, який призначив службове розслідування, про виявлені порушення законодавства, вимог нормативно-правових актів, а також інші недоліки. Виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, готувати пропозиції щодо їх усунення; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обов'язковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обов'язково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування.

У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта.

Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування.

Відповідно до абзацу другого підпункту 6.3.6 Інструкції забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Матеріали справи підтверджують, що 05 жовтня 2015 року першим заступником начальника Головного управління ДФС у місті Києві полковником податкової міліції ОСОБА_13 видано доручення "Про проведення службового розслідування" відносно начальника першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києві підполковника податкової міліції ОСОБА_3, заступника начальника першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києві капітана податкової міліції ОСОБА_4 та помічника оперуповноваженого першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києві прапорщика податкової міліції ОСОБА_1, за фактами порушенням ними службової дисципліни.

Наказ про призначення службового розслідування відповідачем не видався, чим порушено пункт 2.6 Інструкції.

Відповідно до рапорту заступника начальника відділу зонального контролю ОУ ГУ ДФС у місті Києві підполковника податкової міліції ОСОБА_18 позивач 16 жовтня 2015 року відмовився ознайомитися із дорученням "Про проведення службового розслідування" від 05 жовтня 2015 року №2605/26-15-07-20 та надати письмові пояснення щодо невиконання вказівок стосовно несення служби на постах, а також не виходу на робоче місце 01 вересня 2015 року, 25 вересня 2015 року та 02 жовтня 2015 року.

Згідно з актом відмови від надання пояснень від 16 жовтня 2015 року позивачеві пропонувалося надати пояснення по фактах неналежного виконання своїх посадових обов'язків, порушень чинного законодавства, проте, позивач відмовився надавати пояснення.

До суду не надано та в матеріалах справи відсутні докази того, що акт про відмову позивача від надання пояснень від 16 жовтня 2015 року зареєстровано в канцелярії відповідно до вимог підпункту 6.2.2 Інструкції, як наслідок, затвердження висновку службового розслідування без належно зареєстрованого акту про відмову від надання пояснень є порушенням підпункту 6.3.6 Інструкції.

03 листопада 2015 року першим заступником начальника Головного управління ДФС у місті Києві полковником податкової міліції ОСОБА_13 затверджено висновок службового розслідування, яким вищезазначене службове розслідування закінчено та пунктом 2 надано наступний висновок: "за систематичне порушення службової дисципліни, належне виконання своїх посадових обов'язків, що призвело до порушення п.п.2.9, 2.12 п 2 "Завдання та обов'язки" Посадової інструкції, абзаців 2, 5, 8, 9, 10, 11 ст. 7 "Обов'язки осіб рядового і начальницького складу" Дисциплінарного статуту, пп. 2.5.11 п. 2.5. розділу "Управління персоналом та проходження державної служби" Регламенту ГУ ДФС у м. Києві (не вихід на робоче місце 01.09.2015, 25.09.2015 та 02.10.2015), затвердженого наказом ГУ ДФС у м. Києві від 26.11.2014 №138 та п. 21 Розділу II "Права, обов'язки і відповідальність" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, помічник оперуповноваженого першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві прапорщик податкової міліції ОСОБА_1 відповідно до п.8 ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV, заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з податкової міліції , позбавлення премії на 100 % та надбавки за високі досягнення у праці за листопад 2015 року".

05 листопада 2015 року пунктом 1 наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" №954-о наказано за систематичне порушення службової дисципліни, неналежне виконання своїх посадових обов'язків (не вихід на робоче місце 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року) ОСОБА_1 звільнити з податкової міліції, позбавити премії на 100% та надбавки за високі досягнення у праці за листопад 2015 року, на підставі висновку службового розслідування від 03 листопада 2015 року та акта про відмову від надання пояснення ОСОБА_1 від 16 жовтня 2015 року.

10 листопада 2015 року наказом відповідача "По особовому складу податкової міліції" №976-о наказано звільнити з посади та податкової міліції в запас за пунктом 63 підпункту "є" (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1, 12 листопада 2015 року, на підставі наказу відповідача "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 05 листопада 2015 року №954-о.

Таким чином, позивача звільнено з посади та податкової міліції 12 листопада 2015 року за невихід на робоче місце 01 вересня 2015 року, 25 вересня 2015 року та 02 жовтня 2015 року без поважних причин.

Судом встановлено, що висновки, які викладені у висновку службового розслідування від 03 листопада 2015 року, який став підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення та звільнення, базуються на актах не виходу позивача на робоче місце без поважних причин 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та рапортах посадових осіб відповідача.

Так, відповідно до вищезазначених актів не виходу позивача на роботу від 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року позивач був відсутній на робочому місці 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року протягом робочого дня з 08 год. 00 хв. до 17 год. 00 хв. без поважної причини.

Проте, відповідно до ідентичних рапортів ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 позивач 25 вересня 2015 року був присутній на роботі, отримав наказ від ОСОБА_4 заступити на службу на пост №26, усний наказ не виконав, причини не виконання наказу повідомити в усній чи письмовій формі відмовився, що підтверджується також рапортом ОСОБА_4

Відповідно до ідентичних рапортів ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 позивач 02 жовтня 2015 року був присутній на роботі, отримав усний наказ від ОСОБА_4 заступити на службу на пост №26, усний наказ не виконав, причини не виконання наказу повідомити в усній чи письмовій формі відмовився, після 13 год. 00 хв. позивач залишив територію майнового комплексу ДФС України та попрямував у невідомому напрямі.

Отже, в актах про невихід позивача на роботу від 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та рапортах відповідних працівників відповідача міститься суперечлива інформація.

Рапорти підтверджують перебування позивача на роботі 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та відмову позивача виконати наказ начальника, а в актах про невихід позивача на роботу від 25 вересня та 02 жовтня 2015 року зазначено, що позивач був відсутній на робочому місці з 08 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв. у зазначені в актах дні.

Окрім того, судом встановлено, що відповідно до відміток в книзі прийому та здачі чергувань позивач 30 серпня 2015 року о 08 год. 30 хв. заступив на добове чергування та здав зміну 31 серпня 2015 року о 08 год. 15 хв.; 02 вересня 2015 року позивач заступив на чергування о 08 год. 50 хв., здав зміну о 14 год. 25 хв., прийняв зміну о 15 год. 25 хв. та здав зміну о 18 год.00 хв.; 25 вересня 2015 року позивач прийняв зміну о 08 год. 30 хв. та здав зміну о 16 год. 50 хв.

Про здачу та приймання змін позивачем у вищезазначені книзі містяться підписи позивача та підписи осіб, які приймали після нього зміну або здавали зміну позивачеві.

Докази, які спростовують вищезазначене, відповідачем до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Табель обліку використання робочого часу співробітників першого відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління ГУ ДФС у місті Києва, на який відповідач посилається у висновку за результатами службового розслідування від 03 листопада 2015 року, до суду не надано та в матеріалах справи відсутній.

З рапортів позивача від 02 жовтня 2015 року вбачається, що 02 жовтня 2015 року під час проведення інструктажу приблизно о 08 год. 00 хв. позивач повідомив заступника начальника ОСОБА_4 про неможливість несення ним служби на посту №26 за адресою: м. Київ, вул. Смірнова-Ласточкіна, 10, через стан здоров'я, проте, ОСОБА_4 не прийняв до уваги прохання позивача та відсторонив позивача від виконання ним службових обов'язків, надавши наказ співробітникам не допускати позивача на територію управління та заблокувавши електронну картку позивача, яка надає змогу потрапляти на територію ДФС України.

Окрім того, допитаний в якості свідка ОСОБА_15 з приводу не виходу позивача на роботу 02 жовтня 2015 року повідомив, що позивач того дня був присутній на роботі, під час інструктажу ОСОБА_1 отримав усний наказ начальника заступити на пост №26, який у дуже поганому санітарному стані та не відповідає жодним санітарним нормам, позивач надав начальнику медичні довідки, які підтверджують неможливість позивача працювати на посту №26, проте начальник проігнорував медичні довідки ОСОБА_1, позивач і ОСОБА_4 почали сваритися, після чого ОСОБА_4 дав усне розпорядження не пускати позивача на територію управління та вимкнути позивачеві електронну перепустку. ОСОБА_1 побув ще якийсь час на території, потім поїхав до Головного управління ДФС у місті Києві подати відповідний рапорт, після обіду повернувся та перебував із ОСОБА_15 на посту до 17 год. 00 хв. Стосовно перебування позивача на роботі 01 вересня та 25 вересня 2015 року свідок ОСОБА_15 не повідомив суду жодних відомостей, які б достовірно свідчили про перебування ОСОБА_1 на роботі 01 вересня та 25 вересня 2015 року.

Свідок ОСОБА_16 не повідомив суду жодних відомостей, які б достовірно свідчили про перебування ОСОБА_1 на роботі 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року, з його пояснень видно, що не пам'ятає точних дат перебування позивача на роботі у вересні-жовтні минулого року.

Враховуючи викладене та те, що допитані свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, суд приходить до висновку про недоведеність факту не виходу позивача на роботу 02 жовтня 2015 року.

Таким чином, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку про відсутність належних доказів не виходу позивача на роботу 25 вересня та 02 жовтня 2015 року та, відповідно, порушення у зв'язку із цим трудової дисципліни.

Стосовно не виходу позивача на роботу 01 вересня 2015 року необхідно зазначити наступне.

Відповідно до пункту 21 Положення про проходження рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справи, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114, для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.

Внутрішній розпорядок в органах внутрішніх справ, а також у навчальних закладах (навчальних підрозділах), що здійснюють підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації начальницького складу Міністерства внутрішніх справ, встановлюється з урахуванням особливостей діяльності різних служб і підрозділів.

При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.

Відповідно до статті 58 Кодексу законів про працю України при змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності.

Згідно статті 59 Кодексу законів про працю України тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється.

Відповідно до рапортів ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_17 позивач 01 вересня 2015 року не з'явився на роботу без поважних причин.

Згідно рапорту ОСОБА_4 01 вересня 2015 року позивач не з'явився на роботу, в телефонному режимі ОСОБА_4 повідомив позивача про необхідність виходу на роботу, проте позивач відповів, що не вважає за необхідне виходити 01 вересня 2015 року на роботу, мотивуючи це втомою після добової зміни.

Докази повідомлення позивача про необхідність його виходу на роботу 01 вересня 2015 року до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до відміток в книзі прийому та здачі чергувань позивач 30 серпня 2015 року о 8 год. 30 хв. заступив на добове чергування та здав зміну 31 серпня 2015 року о 08 год. 15 хв.

Докази, які спростовують вищезазначене, відповідачем до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

В матеріалах справи міститься графік роботи особового складу першого відділу охорони МК ДФС оперативного управління ГУ ДФС у м. Києві з 08 год. 00 хв. до 08 год. 00 хв. на вересень 2015 року, відповідно до якого позивач повинен був виходити на чергування 01 вересня 2015 року.

Проте, на вищезазначеному графіку міститься відмітка про те, що позивач ознайомлений з графіком чергувань на вересень 2015 року лише 02 вересня 2015 року.

Таким чином, відповідно до вимог чинного законодавства позивач не повинен був виходи на роботу 01 вересня 2015 року після добової зміни, як наслідок, позивач не вийшов на роботу 01 вересня 2015 року з поважних причин.

Посилання відповідача на те, що випадки не виходу позивача на роботу не є єдиними фактами порушення позивачем службової дисципліни не беруться судом до уваги, оскільки підставою звільнення позивача відповідно до висновку службового розслідування та оскаржуваних наказів відповідача визначено саме не вихід позивача на роботу 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року.

Отже, з огляду на не підтвердження факту відсутності позивача на робочому місці 01 вересня, 25 вересня та 02 жовтня 2015 року без поважних причин та беручи до уваги порушення порядку накладення дисциплінарного стягнення, суд вважає, що накази відповідача 05 листопада 2015 року №954-о та від 10 листопада 2015 року №976-о є протиправним та підлягають скасуванню, а позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

Разом з тим, позовні вимоги у цій частині належить задовольнити частково, оскільки наказ від 05 листопада 2015 року №954-о містить інші пункти, що стосуються застосування дисциплінарних стягнень до інших осіб та не порушують прав позивача.

У зв'язку із скасуванням оскаржуваних наказів відповідача та поновлення позивача на раніше займаній посаді, позовна вимога про зміну формулювання причин звільнення в трудовій книжці позивача не підлягає задоволенню.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок №100), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Абзацом другим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку №100 середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Враховуючи, що відповідач не надав на вимогу суду довідку про середньомісячну та середньоденну заробітну плату ОСОБА_1, визначити розмір суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу судом самостійно не видається за можливе; тому суд вважає за необхідне зобов'язати відповідача виплатити позивачу зарплату за час вимушеного прогулу у порядку, встановленому законодавством.

Суд не погоджується із позовними вимогами про стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 30 000,00 грн., виходячи з наступного.

За визначенням статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Вирішуючи спір про відшкодування моральної та матеріальної шкоди суду належить встановити обставини наявності такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, зокрема: чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат майнового та немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Поряд із цим в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завдання позивачу моральної шкоди, а також наявності причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням (бездіяльністю) відповідача; крім того, позовна заява не містить підтверджених документально обставин, з яких виходив позивач при визначенні розміру заявленої до відшкодування шкоди, та обґрунтованого розрахунку спірної суми.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення та звільнення позивача з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві "По особовому складу" від 10 листопада 2015 року №976-о.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 05 листопада 2015 року №954-о в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1

4. Поновити з 12 листопада 2015 року ОСОБА_1 на службі в податкові міліції на посаді помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві.

5. Зобов'язати Головне управління Державної фіскальної служби у місті Києві виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у порядку, встановленому законодавством.

6. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в податкові міліції на посаді помічника оперуповноваженого 1-го відділу охорони майнового комплексу ДФС України оперативного управління Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко