Ухвала суду № 57483737, 26.04.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/364/15-к 26.04.2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Пісного І.М. Кваши С.В.,

за участю секретаря Кєльїна А.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12014150040005859, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_4, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 числа в м. Миколаєві, місця мешкання та реєстрації не має,

визнано винним у вчинені злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 304 КК України,

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 числа в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - Докторович Т.В.,

обвинувачені - ОСОБА_5, ОСОБА_4,

захисники - ОСОБА_6, ОСОБА_7

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинувачених.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_4 просять вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19.11.2015 р. скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2015 року ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винними у вчинені злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а ОСОБА_4, крім того ще у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та призначено покарання:

ОСОБА_4 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 12 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 304 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду від 26.02.2015 р., більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 22.05.2013 р. та остаточно призначено покарання у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 11 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.03.2015 р. виконувати самостійно.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.09.2014 р. та остаточно призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Ухвалено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_8 - 25 000 грн., на користь держави у відшкодування судових витрат - 393,12 грн., за проведення судових трасологічних та молекулярно-генетичних експертиз на загальну суму - 24 837,12 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наполягає на скасуванні вироку і направленні кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Вказує на те, що досудовим розслідуванням до нього застосовувалися незаконні методи слідства - психологічний та фізичний тиск, погрожували його рідним, після затримання, на його вимогу, захисника та законного представника надано не було, що свідчить про порушення його право на захист.

Вважає, що достатніх доказів вчинення ним злочину передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України не здобуто - 03.11.2014 р. він потерпілого ОСОБА_9 не бачив. ОСОБА_4 також наполягає на тому, що вбив ОСОБА_9 один.

Зазначає, що покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надані на досудовому слідстві та у судовому засіданні різняться між собою, причиною цього вважає тиск прокурора на даних свідків.

Зауважує на тому, що за місцем тримання під вартою він характеризується позитивно, за місцем мешкання характеризувався в основному позитивно, попередні його судимості не відносяться до насильницьких злочинів та були скоєні у неповнолітньому віці у зв'язку з психічною нестабільністю.

Крім того зазначає, що висновок суду про вчинення ним злочину у стані алкогольного сп'яніння є хибним, оскільки медичного огляду на стан сп'яніння не проводилось та доказів цього в суді надано не було.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вирок має бути скасований.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_4 зазначає, що вирок відносно нього фактично дублює обвинувальний акт, де фактичні обставини справи встановлені не вірно.

Стверджує, що його покази і покази ОСОБА_5 отримані шляхом погроз, психологічного та фізичного тиску з боку органів досудового розслідування, про що він неодноразово заявляв у судовому засіданні, проте судом та прокуратурою вказані заяви ігноровані.

Свою вину у пред'явленому обвинуваченні визнає частково і зазначає, що вбивство ОСОБА_9 здійснив сам, внаслідок самооборони, без участі ОСОБА_5

На думку апелянта висновок суду про вчинення ним злочину у стані алкогольного сп'яніння є хибним, оскільки медичного огляду на стан сп'яніння не проводилось та доказів цього в суді надано не було. Також суд не врахував емоційний стан потерпілого ОСОБА_9, в той час як неправомірна поведінка потерпілого може бути визнана обставиною, що зменшує суспільну небезпечність злочину і пом'якшує покарання винного.

Враховуючи наведене апелянт вважає, що вирок суду не ґрунтується на беззаперечних та неспростовних доказах, а тому судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог ст.ст. 94, 370 КПК України, що є підставою для скасування вироку.

Узагальнений виклад позиції прокурора в запереченні на апеляційні скарги.

В заперечені на апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 прокурор зазначає, що їх доводи та вимоги є спробою ОСОБА_5 уникнути відповідальності, а ОСОБА_4 - пом'якшити відповідальність за вчинений злочин, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

З 06.08.2014 р. ОСОБА_4 проживав за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, де винаймав одну кімнату у мешканця даної квартири ОСОБА_9

Приблизно із середини жовтня 2014 року (точна дата досудовим розслідуванням не встановлено) разом із ОСОБА_4 в кімнаті за вказаною адресою став проживати його знайомий неповнолітній ОСОБА_5

03.11.2014 р. приблизно о 21.00 год. між ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_9, які були в стані алкогольного сп'яніння, за вказаною адресою на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виникла сварка, яка в подальшому переросла у бійку, під час якої ОСОБА_4 та ОСОБА_5 причинили множинні удари руками в область голови та тулуба ОСОБА_9

Під час бійки ОСОБА_9 намагався чинити опір, внаслідок чого, ОСОБА_4, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків до потерпілого, вирішив позбавити останнього життя. При цьому, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 не виповнилось 18 років, тобто він є неповнолітнім, запропонував останьому скоїти вбивство ОСОБА_9, на що ОСОБА_5 погодився, чим ОСОБА_4 втягнув ОСОБА_5 в злочинну діяльність.

Для виконання злочинного наміру ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за допомогою ножів, з метою позбавлення ОСОБА_9 життя, діючи за попередньою змовою, стали наносити останньому множинні ножові поранення в область тулуба та кінцівок. Внаслідок спричинених множинних колото-різаних поранень грудної клітини, живота, правої легені, печінки, правої нирки та послідуючої зовнішньої та внутрішньої кровотечі потерпілий ОСОБА_9 помер на місці вчинення злочину.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 судом кваліфіковані за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто протиправне заподіянні смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_4, крім того, за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5, суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до особливо тяжкого злочину та тяжкого злочину, обставини справи, особи обвинувачених: ОСОБА_4 - раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, перебуває на обліку з діагнозом зловживання алкоголем, спостерігався з 1998 р. по 2014 р. з діагнозом розлад адаптації у вигляді порушення емоцій та поведінки з інтрапунтивними реакціями на фоні алкогольного сп'яніння акцентуйованої особистості з рисами демонстративності та нестійкості, за місцем тримання під вартою характеризується позитивно, ОСОБА_5 - раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліках не перебуває, за місцем тримання під вартою характеризується позитивно, за місцем мешкання характеризується в основному позитивно, за місцем навчання негативно, перебуває на обліку в СКМДД Заводського РВ ММУ з 11.08.2014 р. Як обставину, що пом'якшує покарання, суд врахував вчинення злочину ОСОБА_5 в неповнолітньому віці, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченим - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, оскільки їх виправлення не можливо без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК України.

Інкримінований ОСОБА_5 злочин, передбачений п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі.

За ч. 3 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Так, у ст. 384 КПК України визначено, що прокурор та суд зобов'язані роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз'яснення прокурора додається до обвинувального акта й реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов'язаний роз'яснити право на розгляд кримінального провадження судом присяжних під час підготовчого судового засідання і в разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надає йому можливість підготуватися до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Письмове роз'яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що прокурор йому про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних не роз'яснював.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що письмове роз'яснення прокурора обвинуваченому ОСОБА_5 про можливість та особливості розгляду кримінального провадження судом присяжних до обвинувального акта не долучено.

На питання суду першої інстанції про причину відсутності в матеріалах справи письмового роз'яснення прокурором обвинуваченому ОСОБА_5 про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, прокурор відповів, що обвинувачений ОСОБА_5 є неповнолітнім і йому не може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Наведене порушення відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним.

Суд першої інстанції після отримання обвинувального акта стосовно ОСОБА_5 у підготовчому судовому засіданні не перевірив виконання наведених вимог закону прокурором.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України у справі № 5-111 кс 15 сформульовано висновок з приводу застосування ст. 384 КПК, який зводиться до наступного:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід'ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз'яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз'яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам'ятці про права та обов'язки;

д) невиконання прокурором вимог ст. 384 КПК, в силу вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України Висновок Верховного Суду України, щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 наполягав на тому, що під час судового розгляду справи одно із судових засідань відбувалось за участю судді Олефіра М.В., в той час, як інші засідання по справі відбувались у складі головуючого судді Крутія Ю.П., суддів Захарченко Д.В. та Безпрозванного О.В.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що автоматичним розподілом справи між суддями від 22.01.2015 р. справа за № 489/364/15-к (відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4) призначена до розгляду колегії - головуючому судді Крутію Ю.П., суддям Захарченко Д.В. та Безпрозванному О.В. Проте, відповідно даним журналу судового засідання, судовий розгляд справи відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відбувся у складі головуючого судді Крутія Ю.П. та суддів Олефіра М.В. та Захарченка Д.В. (судове засідання 31.03.2015 р).

Ст. 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу (автоматизованою системою документообігу). Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Отже, допустивши участь у розгляді справи суддею, не визначеним автоматичним розподілом справи, суд першої інстанції порушив засади незмінності складу суду.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто, як зазначено в ч. 1 ст. 412 КПК України, такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, з причин істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, судові рішення підлягають скасуванню. Разом з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити чи вчиняли ОСОБА_5 та ОСОБА_4 інкриміновані їм злочини, оскільки це пов'язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Однак, виходячи з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності. А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Виходячи з викладеного, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду в суді першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг обвинувачених підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 листопада 2015 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

______ _____ ______

Чебанова-Губарєва Н.В. Пісной І.М. Кваша С.В.