Ухвала суду № 57458640, 26.04.2016, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"26" квітня 2016 р. м. Київ К/800/53651/15

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого судді - Черпіцької Л.Т.Суддів -Розваляєвої Т.С. Маслія В.І.при секретарі -Гуловій О.І.за участю представників:позивача - Мусієнко О.І. відповідача - Павлишин М.М.розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справуза касаційною скаргоюДержавної архітектурно-будівельної інспекції Українинапостанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2015 рокуу справі№826/17578/15за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг»доДержавної архітектурно-будівельної інспекції Українипровизнання протиправними дій, скасування припису та постанов

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» звернулось з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки, скасування припису від 27.07.2015 та постанов від 06.08.2015 року №66/15/10126-44/0608/0212, №67/15/10126-45/0608/0212.

Позов мотивований порушенням відповідачем порядку проведення перевірки та протиправністю припису та постанов.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2015 року, позов задоволено. Визнано протиправними дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ «Пателі Лізинг» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Скасовано припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 27.07.2015 року. Скасовано постанови Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 06.08.2015 року №66/15/10126-44/0608/0212, №67/15/10126-44/0608/0212 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, Державна архітектурно-будівельна інспекція України звернулась з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанцій, та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі постанови Шевченківського РУ ГУ МВС в м. Києві від 18.06.2015 року про проведення позапланової перевірки з питань дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил по матеріалам досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100000000992 від 05.08.2014, на підставі направлення на перевірку від 06.07.2015 року, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил ТОВ «Пателі Лізинг» на об'єкті будівництва «Будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Нижній Вал, 27-29», про що складено акт від 27.07.2015 року.

Згідно акту перевірки, під час виїзду на місце 20.07.2015 року о 14.40 за вище вказаною адресою посадовими особами відповідача виявлені наступні порушення: проходи на будівельному майданчику та на робочих місцях захаращені матеріалами та виробами, будівельним сміттям та знаходяться в незадовільному стані, чим порушено п. 6.1.9 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпеки в будівництві. Основні положення»; на об'єкті будівництва вхід до будівлі не захищений захисним козирком, чим порушено п. 6.2.5 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпеки в будівництві. Основні положення»; не усі прорізи на стінах та робочі місці і проходи до них, які розташовані на висоті більше ніж 1,3 м і на відстані менше ніж 2,0 м від межі перепаду по висоті огороджені захисними огорожами чим порушено п. 6.2.2, п. 6.2.4 А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова безпеки в будівництві. Основні положення»; під час виконання будівельних робіт не дотримуються безпечні умови праці, а саме: деякі будівельними працюють без касок, чим порушено п. 4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпеки в будівництві. Основні положення».

Також перевіркою встановлено, що ТОВ «Пателі Лізинг» виконано передбачену проектом «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: м. Київ, Подільський район, вул. Нижній Вал, 27-29» реконструкцію виходу із підземного переходу на вул. Костянтинівську у Подільському районі м. Києва, який є невід'ємною частиною об'єкта будівництва та який експлуатується без прийняття його в експлуатацію в установленому порядку, чим порушено вимоги ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Категорія складності зазначеного об'єкту будівництва визначена як V.

За результатами перевірки, 27.07.2015 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким у позивача вимагається усунути порушення законодавства в термін до 15.09.2015.

06.08.2015 року відповідачем прийнято постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:

- № 66/15/10126-44/0608/0212, якою за порушення ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого абз.6 п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 1 096 200 грн.;

- №67/15/10126-44/0608/0212, якою за порушення п.6.1.9, п.6.2.5, п.6.2.2, п.6.2.4, п.4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці та промислова безпека у будівництві. Основні положення» позивача визнано винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в сумі 54 810 грн.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, ТОВ «Пателі Лізинг» звернулось до суду з даним позовом.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

За приписами частини 2 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів: контролю органами державної фіскальної служби; валютного контролю; державного експортного контролю; контролю за дотриманням бюджетного законодавства; банківського нагляду; державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; державного нагляду за дотриманням вимог ядерної безпеки; державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації; при проведенні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, прокурорського нагляду, досудового слідства і правосуддя, державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення.

Пунктом 3 Прикінцевих положень Закону України від 28.12.2014 року № 71-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» установлено, що у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Пунктом 8 Прикінцевих положень Закону України № 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28.12.2014 № 76-VIII, установлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб'єкта господарювання щодо його перевірки.

Так, у даному випадку фактичною підставою для проведення позапланового заходу з питань дотримання ТОВ «Пателі Лізинг» вимог містобудівного законодавства було рішення процесуального керівника у кримінальному провадженні - старшого слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві майора міліції Онофрійчука А.П. про призначення перевірки.

Відповідно до ст.40 КПК України слідчий уповноважений, зокрема, призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом, приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу. Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

Отже, слідчий під час досудового розслідування наділений повноваженнями призначати перевірки та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом.

З огляду на це, постанова слідчого про призначення позапланової перевірки ТОВ «Пателі Лізинг», як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 42014100000000992, не є рішенням контролюючого органу про здійснення заходу державного нагляду (контролю) у розумінні положень Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Колегія суддів зазначає, що Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає спеціальних правил та умов проведення перевірки, що призначена в межах кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок судів першої та апеляційної інстанцій, що оскільки позапланова перевірка ТОВ «Пателі Лізинг» з питань дотримання вимог містобудівного законодавства здійснювалась відповідачем на вимогу слідчого (постанова від 18 червня 2015 року) в рамках кримінально-процесуального закону, то передбачений п.8 Прикінцевих положень Закону України № 76-VIII мораторій на проведення перевірок контролюючими органами протягом січня-червня 2015 року на такий позаплановий захід не поширюється, і дозвіл Кабінету Міністрів України на його здійснення не потребується.

Відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011року № 553.

Пунктами 5, 7 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа інспекції зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з пунктами 11-13 Порядку №553, посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, безперешкодного доступу на місце будівництва об'єкта, або місцезнаходження суб'єкта господарювання, який провадить господарську діяльність, пов'язану з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Посадові особи інспекції під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб інспекції дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб інспекції службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним інспекцією; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного інспекцією за результатами перевірки.

Відповідно до пунктів 16-23 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в інспекції, яка наклала штраф.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

Накладення на суб'єкта містобудування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не звільняє від відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення, посадових осіб такого суб'єкта, до службових обов'язків яких належить забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Штраф за правопорушення може бути накладено на суб'єкта містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніше ніж через три роки з дня його вчинення. Днем виявлення правопорушення є день складення акта перевірки відповідного суб'єкта містобудування (п.п. 4, 5, 6 Порядку №244).

За результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: 1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу); 2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону може бути оскаржено суб'єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс відповідну постанову (п.п.22, 28 Порядку №244).

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що оскільки постановою старшого слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві майора міліції Онофрійчука А.П. від 15.07.2015 року було скасовано постанову від 18.06.2015 про проведення позапланової перевірки ТОВ «Пателі Лізинг», то перевірка позивача є незаконною та проведена за відсутності правових наслідків такої перевірки. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив також про те, що відповідач не дочекавшись 15.09.2015 року, тобто, строку наданого позивачу для усунення порушення містобудівного законодавства, без участі представника ТОВ «Пателі Лізинг», зокрема, не виїхавши для перевірки усунення порушень на об'єкт будівництва, виніс постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2015 року.

Однак, колегія суддів вважає передчасними такі висновки судів першої та апеляційної інстанцій, враховуючи наступне.

Вирішуючи спір, суди не надали належної оцінки обставинам, що стали підставою для проведення позапланової перевірки ТОВ «Пателі Лізинг».

Зокрема, судами вірно встановлено, що перевірка проводилась на підставі постанови слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві майора міліції Онофрійчука А.П. від 18.06.2015 року.

Між тим, суди дійшли висновку про протиправність дій ДАБІ щодо проведення перевірки позивача з огляду на наявність постанови слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві майора міліції Онофрійчука А.П. від 15.07.2015 року про скасування проведення позапланової перевірки в частині.

Суди виходили з того, що оскільки постанова слідчого, яка була підставою для проведення позапланової перевірки була скасована 15.07.2015 року, то перевірка є незаконною, оскільки проведена за відсутності правових підстав для її проведення.

Проте, судами не було встановлено та в судових рішеннях не зазначено, чи був обізнаний відповідач - Державна архітектурно-будівельна інспекція України на час проведення перевірки ТОВ «Пателі Лізинг» про прийняття слідчим постанови від 15.07.2015 року, а також не встановлено коли відповідач дізнався про наявність вказаної постанови.

Крім того, судами не надано оцінку доводам позивача щодо порушення Державною архітектурно-будівельною інспекцією України вимог Порядку № 553.

Зокрема, у позовній заяві ТОВ «Пателі Лізинг» посилається на порушення відповідачем п. 7 Порядку №553 щодо порушення строку проведення позапланової перевірки. Також, позивач вказує на порушення відповідачем п.п.18, 19, 21 Порядку №553 щодо не ознайомлення позивача з актом перевірки, приписом та проколом, а також не внесення до акту перевірки жодного запису стосовно відмови від його підписання позивачем.

Так само, судами не надано оцінку доводам позивача щодо порушення ДАБІ термінів складання акту перевірки та винесення постанов про накладення штрафу.

Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій не вжили передбачених законом заходів, необхідних для з'ясування всіх обставин у справі відповідно до ч. 4 ст. 11 КАС України, що в свою чергу, не дає можливості суду касаційної інстанції визначитись в правильності правової позиції оцінки позовних вимог, проведеної судами попередніх інстанцій.

Судова колегія дійшла висновку, що рішення судів вимогам ст. 159 КАС України не відповідають. Відповідно до приписів ст. 220 КАС України допущені порушення не можуть бути перевірені і усунуті судом касаційної інстанції.

З огляду на викладене, судові рішення у цій частині підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Під час нового розгляду справи суду належить врахувати недоліки, викладені у мотивувальній частині ухвали і правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України, -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2015 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута в порядку ст.ст. 235-2391 Кодексу адміністративного судочинства України.

Судді: