Постанова № 57457436, 25.04.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/14834/14 Головуючий у 1-й інстанції: Іщук І.О.

Суддя-доповідач: Губська Л.В.

ПОСТАНОВА

Іменем України

25 квітня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Ісаєнко Ю.А.,

Федотова І.В.,

при секретарі: Нікітіній А.В.

за участю

позивача ОСОБА_3

представника відповідача Діанова О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства доходів і зборів України на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 22 грудня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Міністерства доходів і зборів України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом, в якому просив скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 28 серпня 2014 року № 2085-о про його звільнення, поновити з 29 серпня 2014року на посаді заступника начальника управління правового забезпечення митних спорів Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 22 грудня 2015 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В судовому засіданні представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав і просив її задовольнити, в той час, як позивач проти цього заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, проте, зазначити суму, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Міністерством доходів і зборів України з метою забезпечення вимог Закону України від 27 березня 2014 року №1165 «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2014 рік» в частині скорочення граничної чисельності працівників центральних органів виконавчої влади не менше ніж на 10 відсотків та на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 1 березня 2014 року № 65 «Про економію бюджетних коштів та недопущення втрат бюджету» прийнято наказ від 23 квітня 2014 року № 260 «Про скорочення штатної чисельності працівників Міндоходів».

Зазначеним наказом скорочено штатну чисельність працівників окремих структурних підрозділів апарату Міндоходів та затверджено їх штатну чисельність згідно з додатком, ліквідовано Департамент стратегічного управління та інновацій та Головне управління службової етики.

25 червня 2014 року позивача попереджено про наступне вивільнення із займаної посади та запропоновано переведення на посади: 1) головного державного ревізора-інспектора сектора з розгляду скарг та звернень платників податків управління адміністративного оскарження Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_5, 2) головного державного інспектора відділу організації взаємодії та супроводження податкових спорів у судах управління правового забезпечення податкових спорів Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України та 3) головного державного інспектора відділу моніторингу, аналітичного забезпечення та контролю Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_6, від яких він відмовився.

Наказом Міністерства доходів і зборів від 28 серпня 2014 року № 2085-о ОСОБА_3 звільнено із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв'язку із скороченням штатної чисельності Міністерства доходів і зборів України.

Наказом Міністерства доходів і зборів України від 29 вересня 2014 року № 2119-о внесено зміни до наказу Міністерства доходів і зборів України від 28 серпня 2014 року № 2085-о «Про звільнення ОСОБА_3» в частині дати звільнення позивача.

Своє звільнення позивач вважав незаконним, тому звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем процедури під час звільнення позивача і, як наслідок, незаконність самого звільнення, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як роз»яснив Верховний Суд України в п.19 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, як вірно зазначає суд першої інстанції, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом установлено, що вивільнення позивача відбулося внаслідок скорочення чисельності та штату працівників, при цьому, про наступне вивільнення ОСОБА_3 було попереджено в установлені законом строки, одночасно з попередженням запропоновано певні вакантні посади, від яких він відмовився.

Як вбачається з листа ДФС України від 14.01.2015р. № 162/К/99-99-04-01-01-14 , інших вакантних посад на той час не було, тому відповідач наполягає, що звільнення позивача здійснено у відповідності до Закону.

Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що станом на 25.06.2014 (день попередження позивача про наступне вивільнення) працівник, який займав посаду начальника відділу організації роботи митних посередників управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України, перебував у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, при цьому, призначень (переведень) на дану посаду на період відпустки основного працівника не здійснювалось.

Листом від 06.11.2015р. № Ю394/К/99-99-04-02-01-14 Державна фіскальна служба України повідомила, що станом на 25.06.2014 в апараті Міністерства доходів і зборів України були вакантними також інші посади керівників та заступників керівників територіальних органів Міндоходів України, в тому числі перших заступників та заступників начальників деяких митниць Міндоходів.

Судом першої інстанції проаналізовано Положення про відділ організації роботи митних посередників управління організації митного контролю та оформлення Департаменту митної справи Міністерства доходів і зборів України та посадові інструкції вакантних посад і встановлено, що позивач за своєю освітою та професійним досвідом відповідає кваліфікаційним вимогам до вакантних посад, у зв»язку з чим, судом зроблено висновок про можливість відповідача запропонувати позивачеві інші наявні на 25.06.2014р. вакантні посади, що ним зроблено не було.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається, зокрема, працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для виявлення працівників, які мають таке право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений з врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо. Крім того, однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника, а тому при визначенні рівня продуктивності праці слід враховувати в тому числі й наявність у працівника дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем суду не надано.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Таким чином, вказані порушення трудових прав позивача при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України свідчать про незаконність наказу Міністерства доходів і зборів України про звільнення позивача, тому він підлягає поновленню на посаді.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України , в разі звільнення без законних підстав працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при цьому, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновленнія на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України викладеній в постанові від 14.01.2014р. у справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Водночас, суд першої інстанції, задовольняючи позов, не визначив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню, тому в цій частині постанова суду підлягає зміні.

Так, відповідно до пункту 32 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку , середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період..

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Отже, враховуючи дані довідки ДФС України від 15.12.2015 року № 1037 про заробітну плату позивача за останні два календарні місяці роботи до звільнення, його середньоденна заробітна плата складає 414,48 грн. (17408,08/42); загальний період вимушеного прогулу - 331 робочих дні, отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 137 192,25 грн. (414,48*331р.дн.).

Оскільки, відповідачем виплачена ОСОБА_3 заробітна плата в межах суми стягнення за один місяць (8704,04), залишок середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 128 488,21 грн. (137 192,25-8704,04), який і підлягає стягненню.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб»єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

В свою чергу, статтею 87 КАС України установлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно з п.1 ч. 3 цієї статті до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на правову допомогу, при цьому, документами, які підтверджують витрати можуть бути 1) договір про надання правової допомоги. В ньому повинно бути обов'язково зазначено в якій справі здійснюється представництво прав та інтересів, розмір гонорару та порядок його оплати. Копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Довіреність (ордер). Документ, що свідчить про оплату послуг (платіжне доручення, банківська виписка, видатковий касовий ордер). Факт здійснення оплати підтверджує призначення платежу, щоб можливо було визначити, що дані витрати відносяться саме до конкретного договору та справи, а не до будь-якої іншої.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи і рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, проте, воно підлягає зміні з метою визначення суми середнього заробітку, що підлягає стягненню.

Керуючись ст.ст.195,196,198,201,205,207,211,212,254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Міністерства доходів і зборів України - задовольнити частково. Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 22 грудня 2015 року - змінити.

Абзац п'ятий резолютивної частини постанови доповнити висловом «в сумі 128 488 (сто двадцять вісім тисяч чотириста вісімдесят вісім) грн. 21 (двадцять одна) копійка з відрахуванням обов'язкових платежів, що підлягають утриманню з нарахованої суми».

В іншій частині постанову суду - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту.

Постанова в повному обсязі складена 27 квітня 2016 року.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді Ю.А.Ісаєнко

І.В.Федотов

Головуючий суддя Губська Л.В.

Судді: Ісаєнко Ю.А.

Федотов І.В.