Ухвала суду № 57444911, 21.04.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 644/6025/14-к Головуючий 1 інстанції:Зяброва О.Г.

Провадження № 11кп/790/661/16 Доповідач: Савченко І.Б..

Категорія: ч.4 ст.368 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - - ОСОБА_1,

суддів - - ОСОБА_2, ОСОБА_3

при секретарі - - ОСОБА_4,

за участю прокурора - - ОСОБА_5

захисника - - ОСОБА_6

обвинуваченого - - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою:Харківська обл.., АДРЕСА_1, засуджений:

за ч.4 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та позбавлення права обіймати державні посади строком на 2 роки;

за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покрайня більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та позбавлення права обіймати державні посади строком на 2 роки.

В силу ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

У відповідності зіст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Як встановив суд, ОСОБА_7 призначений відповідно до наказу Голови Державного агентства земельних ресурсів України № 1146-кт/а від 17.12.2012р. на посаду начальника відділу Держземагенства у Великобурлуцкому районі Харківської області зі збереженням 11 рангу державного службовця. Відповідно до Положення про відділ Держземагенства у Великобурлуцькому районі Харківської області відділ очолює начальник, який здійснює керівництво відділом та несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.

27.02.2014р. до начальника відділу Держземагенства у Великобурлуцькому районі Харківської області ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_8 з питанням про підготовку документів необхідних для передачі в оренду інвентаризованих земельних ділянок на території Великобурлуцького району Харківської області в кількості 43 штук на користь ОСОБА_9, ОСОБА_10, та ОСОБА_11 В процесі спілкування, в службовому кабінеті ОСОБА_7, останній повідомив ОСОБА_12, що для проведення процедури оформлення та реєстрації оренди вказаних земельних ділянок спочатку необхідно звернутися до реєстраційної служби районного управління юстиції для отримання документації про реєстрацію права власності на інвентаризовані земельні ділянки за державою. В подальшому заінтересована особа зможе звернутися з заявою про видачу наказу ГУ Держземагенства у Харківській області про оренду відповідних земельних ділянок. Одночасно ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12, що для оформлення всіх необхідних документів, а саме: виконання ним дій з підготовки витягу на кожну земельну ділянку з його підписом та печаткою відділу Держземагенства у Великобурлуцькому районі Харківської області, тобто створення окремого пакету документів, який в подальшому ним буде направлено до реєстраційної служби Великобурлуцького районного управління юстиції для реєстрації права власності на відповідну земельну ділянку за державою, ОСОБА_12 має передати йому винагороду в розмірі 10000 доларів США. Крім того, ОСОБА_13 наголосив, що саме його рішення про виконання ним дій з підготовки витягу на кожну окрему земельну ділянку з його підписом та скріплення цього витягу печаткою відділу Держземагенства у Великобурлуцькому районі Харківської області є основною складовою в процесі реєстрації права власності цих земельних ділянок за державою та подальшим наданням їх в оренду, а також зазначив, що в разі не отримання ним обумовленої суми неправомірної винагороди в розмірі 10000 доларів США вказані вище дії він робити не буде, а відтак можливості отримати земельні ділянки в кількості 43 штук в оренду громадяни ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не зможуть.

11.03.2014р. близько 17.40 годині ОСОБА_7, перебуваючи в приміщенні кафе «Боярський дворик» за адресою: м.Харків, вул.Велика Кільцева, 6-Б, отримав від ОСОБА_14 неправомірну винагороду в розмірі 120000 гривень за виконання дій по підготовці документів, необхідних для оформлення оренди 43 земельних ділянок площею біля 1000 га, розташованих на території Великобурлуцького району Харківської області.

Крім того, 27.02.2014р. о 12 годині 36 хвилин ОСОБА_7, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: Харківська область, смт. Великий Бурлук, вул.Радянська, 22 повідомив ОСОБА_12 про те, що для проведення швидкої реєстрації права власності на земельні ділянки начальнику реєстраційної служби Великобурлуцького районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_15 необхідно буде передати неправомірні винагороду в розмірі 500 гривень за реєстрацію кожної земельної ділянки. В подальшому ОСОБА_7 провів ОСОБА_12 до службового кабінету ОСОБА_15, який знаходиться у тому ж адміністративному приміщенні, та повідомив останнього про бажання ОСОБА_12 провести в найкоротший строк реєстрацію права власності на земельні ділянки.

В апеляційній скарзі прокурор Харківської місцевої прокуратури № 3 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.4 ст.368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади строком на 2 роки та з конфіскацією майна; за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України -4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України належним чином не мотивоване. При цьому прокурор посилається на те, що суд навів у вироку лише дані про особу обвинуваченого, але це не можна розцінити як належне мотивування звільнення особи від відбування покарання. Посилання суду на щире каяття обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений визнав вину частково і не погоджувався з кваліфікацією злочину про що прямо зазначено у вироку. Суд не достатньо врахував , що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корупційний злочин, який порушує права людини, загоджує правопорядку , руйнує належне управління , перешкоджає конкуренції та економічному розвитку держави.

Окрім того прокурор посилається на те, що при звільнені ОСОБА_7 від відбування покарання суд порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність , оскільки на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого не тільки від основного, але і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади та конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника , які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .

Згідно ч.8 ст. 31 КПК України суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченомучастиною третьою статті 35цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

Як вбачається з матеріалів справи, при надходженні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, автоматизованою системою документообігу суду відповідно до чинної на той час редакції ч.4 ст.368 КК України для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі головуючого судді Зябрової О.Г. та суддів Клименко А.М.,Саркісян О.А. (а.с.1 т.1)

В зазначеному складі судом 16 вересня 2014 року було проведено підготовче судове засідання за результатами якого постановлено ухвалу, яка в порушення вимог ст.ст.375,376 КПК України підписана лише суддею Зябровою О.Г. а суддями Клименко А.М. та Саркісян О.А. не підписана . Тобто вказане судове рішення підписано не повним складом суду, який здійснював судовий розгляд. Вказаною ухвалою кримінальне провадження було призначено до судового розгляду (а.с.35 т.1).

26 вересня 2014 року захисником ОСОБА_16 було подано клопотання про відвід суддів Клименко А.М. та Саркісян О.А. з проханням розглядати кримінальне провадження одноособово суддею Зябровою О.Г. Зазначене клопотання захисник обґрунтував тим, що на час скоєння ОСОБА_7 злочину, в якому його обвинувачують редакція ч.4 ст. 368 КК України передбачала покарання до 10 років позбавлення волі, тому справу потрібно розглядати судді Зябровій О.Г. одноособово (а.с.38-39 т.1).

10 листопада 2014 року заявлений суддям Клименко А.М. та Саркісян О.А. відвід захисника Орджонікідзевським районним судом було задоволено і ухвалено продовжити розгляд справи в одноособовому складі суду суддею Зябровою О.Г. (а.с.55 т.1) Таким чином в порушення вимог ч.8 ст. 31 та ч.3 ст. 35 КК України склад суду , яким було розглянуто кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було формовано не автоматизованою системою документообігу суду, а шляхом задоволення клопотання захисника про відвід певним суддям з проханням розгляду справи одноособово певним суддею, що законом не передбачено.

Задовольняючи відвід захисника, колегія суддів Орджонікідзевського районного суду не взяла до уваги , що відповідно до вимог ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленомучастиною третьою статті 35цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбаченихчастиною другоюцієї статті тастаттею 320цього Кодексу.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тому вирок Орджонікідзевського районного суду у відношенні ОСОБА_17 слід скасувати.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбаченіпунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.3 ч.2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд. Зазначене порушення стосується ухвали підготовчого судового засідання , яка підписана головуючим одноособово, а не тим складом суду, який проводив підготовче судове засідання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років.

Застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади законом не передбачено. Не зважаючи на це, при призначенні покарання суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування як основаного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткового у виді позбавленням права обіймати державні посади.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. В порушення вказаної норми суд призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином при призначенні покарання суд також допустив і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність , що відповідно до вимог ст.409 КПК України тягне скасування вироку.

В резолютивній частині вироку, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України , суд не зазначив в якій редакції ч.4 ст. 368 та ч.4 ст. 369 КК України він визнав винним ОСОБА_7 Я вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов до висновку про винність ОСОБА_7 що за ч.4 ст. 368 КК України «в редакції що діяла станом на 11.03.2014 р.», але такої редакції ст. 368 КК України не передбачає. Окремо колегія суддів звертає увагу , що кримінальний закон передбачає відповідальність за отримання службовою особою неправомірної вигоди , а не «винагороди» про що зазначив суд при кваліфікації дій ОСОБА_7

Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_7 буде визнано винним у скоєнні злочину в тому ж в обємі та за обставин, зазначених в обвинувальному акті , то з врахуванням розміру отриманої неправомірної вигоди поєднаного з її вимаганням, відповідального становища особи, скоєння злочину в стані алкогольного спяніння , доводи апеляційної скарги прокурора , щодо безпідставності звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -