Постанова № 57432447, 18.04.2016, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

18.04.2016 справа №908/3313/14

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді за участю сторін: від апелянта1: від апелянта 2: від відповідача:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 за довіреністю; ОСОБА_5 за посвідченням; ОСОБА_6 за довіреністю.розглянувши апеляційні скарги 1.Запорізької міської ради, м. Запоріжжя; 2.Заступника прокурора Запорізької області, м. Запоріжжя;на рішення господарського суду Запорізької областівід11 лютого 2016 р. у справі№ 908/3313/14 (суддя Кагітіна Л.П.)за позовомКерівника Запорізької місцвої прокуратури №2 в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Запорізької міської ради, м. Запоріжжя до відповідачаПублічного акціонерного товариства "Запорізький абразивний комбінат", м. Запоріжжяпростягнення 5 931 344,11 грн. збитків у вигляді недоотриманих бюджетом доходів за фактичне використання земельної ділянки ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року у справі №908/3313/14 здійснено процесуальне правонаступництво та замінено заявника Прокуратуру міста Запоріжжя на її правонаступника Запорізьку місцеву прокуратуру № 2; відмовлено в повному обсязі у задоволенні позовних вимог Запорізької міської прокуратури № 2 в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Запорізької міської ради про стягнення з Публічного акціонерного товариства Запорізький абразивний комбінат 5931344,11 грн. збитків у вигляді недоотриманих бюджетом доходів за фактичне використання земельної ділянки.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач Запорізька міська рада, м. Запоріжжя, звернулась до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року у справі №908/3313/14 повністю, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Запорізької міської ради, м. Запоріжжя.

Також, не погодившись з рішенням господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року у справі №908/3313/14, до Донецького апеляційного господарського суду звернувся заступник прокурора Запорізької області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року у справі №908/3313/14 повністю, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Запорізької місцевої прокуратури №2.

В підтвердження доводів апелянти посилаються на тотожні підстави для скасування рішення та вказують на те, що суд першої інстанції здійснив розгляд справи з порушенням норм матеріального та процесуального права.

По-перше, апелянти вважають неправомірним висновок суду стосовно того, що засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України, а ні актами органів місцевого смовріядування, оскільки ст. 156 Земельного кодексу України, на віміну від 5.1. Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, не передбачено такої підстави як оформлення правовстановлюючого документу (договору орнди) у строк, встановлений місцевою радою, з натупних підстав:

-позивач у позові посилався як на підстави настання відповідальності не лише на рішення Запорізької міської ради або норми підзаконних актів, а й на Закони України;

-стаття 156 Земельного кодексу України встановлює, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні зокрема, внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки;

-Порядок визначення та відшкодовування збитків власникам землі і землекористувачам встановлений статтею 157 Земельного кодексу України та постановою КМУ від 19.04.93р. № 284;

-Позивач не вимогав стягнути збитки внаслідок неоформлення правовстановлюючих документів;

-Підставами для стягнення спірної суми збитків у вигляді упущеної вимоги, зокрема, у ромірі неодержаної плати за оренду земельної ділянки встановлені статтям 22 ЦК України, 224 ГК України, главою 82 ЦК України.

По-друге, апелянти вважають безпідставним висновок суду стосовно того, що сума збитків обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання місцевим бюджетом прибутку внаслідок збігу обставин, розмір збитків не доведений, з наступних підстав:

-В силу ст. 14.1, 147, 274 Податкового кодексу України, земельний податок сплачується власниками земельних ділянок та постійними користувачами земельних ділянок, а відповіда не є таковими. Таким чином, відповідач повинен сплачувати орендну плату.

-Плата за землю є доходом місцевого бюджету, отже, у зв?язку з тим, що відповідач сплачує 1% від нормативної грошової оцінки землі, а має сплачувати мінімально орендну плату в трикратному розмірі податку, має місце недоотримання місцевим бюджетом сум орендиних платежів за користування земельною ділянкою;

-Актами комісії на підставі розрахункових даних щоо використання відповідачем земельних ділянок за період з 22.12.11р. по 14.11.13р. донараховано 5931344,11 грн. у вигляді неотриманого доходу місцевим бюджетом. При цьому розмір збитків визначено вихячи із розіру орендної плати, яка мали сплачуватися користувачем земельної ділянки комунальної форми власності за період користування без правовстанвовюючих документів;

-Відповідач не взяв участі у засіданнях комісіїз визначення розміру зитків, не надава свої зауваження та аперечння.

В-третє, суд першої інстанції зробив безпідставний висновок, що відповідач є постійним користувачем спірної земельної ділянки, та у його діяї відсутня протиправна поведінка, зокрема:

- Відповідач не зміг довести наявність в нього державного акту на право постійного користуваннян земельною ділянкою, в державному реєстрі не зареєстровані такі дані;

- Відповідач користується земельню ділянкою комунальної форми влансоті без оформлення права користвуння,що є порушенням чинного земельного законодавства та протиправною поведінкою;

- несплата орендної плати є протиправною поведінкою відповідача.

В-четверте, неправомірність висновків суду одо того, що позивач не здійснив заходів щодо укладаня договору оренди земельних ділянок полягає в наступному:

-Пропозиція щодо оформлення права користування повинна надходити від майбутнього орендаря;

-Особа, зацікавлена в одержані у користування земельної ділянки, звертається з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрію, а потім виноситься рішення місцевої ради. При цьому рішенням ради від 21.10.11р.було затверджено проект земелустрію та передано в оренду земельні ділянки, та відповідач повинен був укласти договір оренди. Отже, не укладання договору оренди землі є також протиправною поведінкою відповідача;

-Позивач не мав можливості направити проект договору відповідачу, не маючи його невід?ємної частини проекту землеустрію, а відповідач, маючи такий проект, не звернувся з прооцицією про укладання договору;

-Відсутні докази, що відповідачем взагалі вживались будь-які заходи оформлення свого права на землю.

В-п?яте, судом не враховано тих обставин, що рішенням Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.11.15р. встановлений факт, який є обов?язковим в силу статті 35 ГПК України, що відповідач фактично користувався земельною ділянкою без достатніх правових підстав, у зв?язку з чим, громада міста Запоріжжя отримала збитки у вигляді недоотриманих доходів.

В-шосте, судом не досліджено листування, надане позивачем, а саме листи від 05.04.13р., від 26.04.13р., які доводіть неправомірну поведінку відповідача.

Апелянти вказують, на прушення приписів ст.ст. 152, 156, 157 Земельного кодексу України, п.п. 1, 2, 3 ,5 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 року № 284, ст. 22 Цивільного кодексу України, ст. 36-1 Закону України Про прокуратуру, ст.ст. 16, 33, 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні.

Ухвалою від 14.03.2016р. обєднано в одне провадження апеляційну скаргу Запорізької міської ради, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року з апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року по справі №908/3313/14.

25.03.2016 року через канцелярію суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу від ПАТ Запорізький абразивний комбінат, відповідно до яких відповідач просить в задоволені апеляційних скарг відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

В судовому засіданні 18.04.2016 року представник апелянта 1 та прокурор апелянт 2 підтримали доводи апеляційних скарг та просили скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016 року у справі №908/3313/14 повністю, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги Запорізької міської ради, м. Запоріжжя.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти доводів викладених в апеляційних скаргах та просив в задоволені апеляційних скарг відмовити, а оскаржу вальне рішення залишити без змін.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами частини 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

21.10.2011 р. рішенням сесії Запорізької міської ради від №4 Про передачу в оренду ПАТ Запоріжабразив земельних ділянок по вул. Димитрова, 44 для розташування промислового майданчику та памятника загиблим робітникам абразивного комбінату (надалі рішення № 4) було затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки по вул. Димитрова, 44 Публічному акціонерному товариству Запорізький абразивний комбінат.

Пунктом 2 рішення № 4 встановлено та затверджено межі і розмір земельних ділянок загальною площею 49,9468 га по вул. Димитрова, 44 згідно з планом, що додається в тому числі:

- земельної ділянки площею 49,9316 га для розташування промислового майданчика;

- земельної ділянки площею 0,0152 га для розташування памятника загиблим робітникам абразивного комбінату.

Згідно з п. 3 рішення № 4 вирішено передати в оренду ПАТ Запорізький абразивний комбінат строком до 20.09.2014 р. земельні ділянки загальною площею 49,9468 га (землі промисловості) по вул. Димитрова, 44 за рахунок земель Запорізької міської ради, в т.ч.:

- земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:07:036:0104) площею 49,9316 га для розташування промислового майданчика;

- земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:07:036:0106) площею 0,0152 га для розташування памятника загиблим робітникам абразивного комбінату.

Пунктом 5.1 рішення № 4 зобов'язано ПАТ Запорізький абразивний комбінат у двомісячний термін після прийняття даного рішення укласти з Запорізькою міською радою договори оренди землі, подати їх на державну реєстрацію та одержати в установленому порядку.

В подальшому, у звязку з відсутністю укладеного договору землі, Комісією по визначенню та відшкодуванню збитків у сфері земельних відносин, створеної на підставі рішення Запорізької міської ради №43 від 27.03.2013 "Про створення комісії по визначенню та відшкодуванню збитків у сфері земельних відносин", складено акти № 5 та № 6 про визначення розміру збитків, завданих місцевому бюджету ПАТ Запорізький абразивний комбінат внаслідок користування земельною ділянкою площею 499316 кв.м. та площею 152 кв.м. розташованих в м. Запоріжжя по вул. Димитровій, 44, без оформлення правовстановлюючих документів.

23.05.2014 р. Виконавчим комітетом Запорізької міської ради було прийнято рішення №184 Про затвердження актів про визначення розміру збитків, заподіяних в наслідок користування земельними ділянками без правовстановлюючих документів.

Згідно акта про визначення розміру збитків №5, розрахунковий розмір збитків за використання земельної ділянки без оформлення правовстановлюючого документу, що посвідчує право оренди (користування) за період з 22.12.2011 р. по 14.11.2013 р. складає:

- з 22.12.2011 по 31.12.2011 - 83702,78 грн.;

- з 01.01.2012 по 31.12.2012 - 3026672,64 грн.;

- з 01.01.2013 по 14.11.2013 - 2820617,84 грн.

Згідно акта про визначення розміру збитків №6, розрахунковий розмір збитків за використання земельної ділянки без оформлення правовстановлюючого документу, що посвідчує право оренди (користування) за період з 22.12.2011 р. по 14.11.2013 р. складає

- з 22.12.2011 по 31.12.2011 - 4,48 грн.;

- з 01.01.2012 по 31.12.2012 - 156,31 грн.;

- з 01.01.2013 по 14.11.2013 - 190,06 грн.

Згідно з п. 2 рішення виконавчого комітету Запорізької міської ради № 184 від 23.05.2014 р. Про затвердження актів про визначення розміру збитків, заподіяних в наслідок користування земельними ділянками без правовстановлюючих документів ПАТ Запоріжабразив зобовязано сплатити збитки, що визначені в акті не пізніше одного місяця після затвердження акта.

За доводами прокурора, які підтримано позивачем, неотримання місцевим бюджетом сум орендних платежів за користування без правовстановлюючих документів земельними ділянками загальною площею 49,9468 га (землі промисловості) по вул. Димитрова, 44 за рахунок земель Запорізької міської ради порушує права територіальної громади в особі Запорізької міської ради.

Позовні вимоги про стягнення з Публічного акціонерного товариства Запорізький абразивний комбінат 5 931 344,11 грн. збитків у вигляді недоотриманих бюджетом доходів за фактичне використання земельної ділянки є предметом судового розгляду у даній справі. Сума збитків в розмірі 5 931 344,11 грн., за обґрунтуванням позовних вимог, виникла внаслідок несплати відповідачем мінімально встановленої суми орендної плати у зв?язку фактичним не укладанням ним договору оренди спірної земельної ділянки.

Розмір збитків 5 931 344,11 грн., завданих відповідачем, встановлений Комісією по визначенню та відшкодуванню збитків власникам землі та землекористувачам,що афіксовано актами № 5, 6 від 25.04.14р.

Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши та проаналізувавши матеріали та фактичні обставини справи вважає, що суд першої інстанції правомірно залишив позовні вимоги без задоволення, виходячи з наступного.

Земельні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею регулюються Конституцією України, Земельним Кодексом України, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Статтею 13 Конституції України, яка є основним законом України, визначено, що земля є об'єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією.

Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави (ст. 14 Конституції України).

Згідно із ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Колегією суддів встановлено, рішенням позачергової сесії шостого скликання Запорізької міської ради № 4 від 21.10.2011 р. ПАТ Запорізький абразивний комбінат передано в оренду земельні ділянки загальною площею 49,9468 га (землі промисловості) по вул. Димитрова, 44 за рахунок земель Запорізької міської ради, в т.ч.: земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:07:036:0104) площею 49,9316 га для розташування промислового майданчика, земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:07:036:0106) площею 0,0152 га для розташування памятника загиблим робітникам абразивного комбінату, строком до 20.09.2014 р., та зобов'язано укласти договори оренди землі.

Також встановлено, що ПАТ Запорізький абразивний комбінат не уклав договори оренди землі, проте факт використання спірних земельних ділнок не заперечує та фактично ними користується.

За приписами частин 2,3 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відшкодування заподіяних збитків.

За приписами частин 1,2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За приписами статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Упущена вигода в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Якщо особа, що порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини.

За відсутністю хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Відповідно до частини 1 статті 120 Земельного кодексу України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, що перебувають у власності, користуванні іншої особи, припиняється право власності, право користування земельною ділянкою, на якій розташовані ці об'єкти. До особи, яка набула право власності на жилий будинок, будівлю або споруду, розміщені на земельній ділянці, що перебуває у власності іншої особи, переходить право власності на земельну ділянку або її частину, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення.

Відповідно до ч. 1 статті 124 Земельного кодексу України, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

На підставі частини 2 статті 125 Земельного кодексу України, право на оренду земельної ділянки виникає після укладення договору оренди і його державної реєстрації.

Право оренди землі оформляється договором, який реєструється відповідно до закону - частина 2 статті 126 Земельного кодексу України.

Пункт "д" частини першої ст. 156 Земельного кодексу України встановлює, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Частиною першою ст. 157 Земельного кодексу України передбачено, що відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють, зокрема, юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів.

Порядок визначення розміру збитків, заподіяних тимчасовим зайняттям земельних ділянок, врегульовано постановою Кабінету міністрів України "Про порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам" від 19.04.1993 № 284, приписами якого встановлено, що власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок (п. 1 Порядку).

Розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. До складу комісій включаються представники Київської, Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських (міст обласного значення) рад (голови комісій), власники землі або землекористувачі (орендарі), яким заподіяні збитки, представники підприємств, установ, організацій та громадяни, які будуть їх відшкодовувати, представники державних органів земельних ресурсів і фінансових органів, органів у справах містобудування і архітектури та виконавчих комітетів сільських, селищних, міських (міст районного значення) рад, на території яких знаходяться земельні ділянки. У разі, коли збитки заподіяні погіршенням якості земель або приведенням їх у непридатність для використання за цільовим призначенням, до складу комісій включаються також представники територіальних органів Держземінспекції, санітарно-епідеміологічних і природоохоронних органів. Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії (п. 2 Порядку).

Відповідно до матеріалів справи встановлено, що до складу комісії, якою складено акти № 5 та № 6 від 23.05.2014 р. про визначення розміру збитків, затв. рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 23.04.2014 р. № 184, відповідача включено не було.

Крім того, відповідно до п. 3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993р. №284, відшкодуванню підлягають: вартість житлових будинків, виробничих та інших будівель і споруд, включаючи незавершене будівництво; вартість плодоягідних та інших багаторічних насаджень; вартість лісових і дерево-чагарникових насаджень; вартість водних джерел (колодязів, ставків, водоймищ, свердловин тощо), зрошувальних і осушувальних систем, протиерозійних і протиселевих споруд; понесені витрати на поліпшення якості земель за період використання земельних ділянок з урахуванням економічних показників, на незавершене сільськогосподарське виробництво (оранка, внесення добрив, посів, інші види робіт), на розвідувальні та проектні роботи; інші збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ні стаття 156 Земельного кодексу України, ні норми наведеного вище Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 року № 284, не передбачають такої підстави настання цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам у вигляді неодержавного доходу саме внаслідок не укладання та неоформлення правовстановлюючого документу - договору оренди, в тому числі в строк, встановлений органом місцевого самоврядування.

Відповідно до приписів ст. 142 Господарського кодексу України, прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

За приписами статті 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

При цьому, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, за відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, доведенню підлягає факт протиправної поведінки з боку відповідача, розмір завданих збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, а також наявність вини.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що для застосування цивільно-правової відповідальності, в силу приписів ст. 22 ЦК України, доведенню полягає також і розмір завданих збитків. Проте, наявність лише теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку, на що вказує позивач, ще не є підставою для його стягнення.

Як зазначалось вище, закон пов?язує доведення неодержання доходів саме з тимчасовим невикористанням земельних ділянок власником землі та землекористувачам. Проте, прокурором та позивачем жодним чином не доведені ті обставини, що позивач мав би реальну моживсіть належним чином фактично використовувати спірні земельні ділянки.

З цього приводу, суд апеляційної інстанції виходить з наступного. Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Про перетворення Запорізького абразивного комбінату у відкрите акціонере товариство від 25.10.1995 року за № 1379, регіональне відділення Фонду державного майна України по Запорізькій області передало відкритому акціонерному товариству Запорізький абразивний комбінату ряд об'єктів нерухомості у власність за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44.

Встановлено, 13.02.2001 р. згідно з наказом Про перетворення Запорізького абразивного комбінату у відкрите акціонерне товариство від 25.10.1995 № 1379 регіональним відділенням Фонду державного майна України по Запорізькій області передано ВАТ Запорізький абразивний комбінат об'єкти нерухомості, зазначені в переліку. Вказаний перелік містить відмітку про реєстрацію в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно.

До відносин, пов'язаних з переходом права користування земельною ділянкою, на якій знаходиться житловий будинок, будівля, споруда, до особи, що набула права власності на відповідне нерухоме майно, в тому числі стосовно розміру такої земельної ділянки, застосовується законодавство, що діяло на час переходу права власності на житловий будинок, будівлю, споруду.

У відповідності до ч. 1 ст. 30 Земельного кодексу України (в редакції, чинній на момент передачі ПАТ ЗАК нерухомого майна) при переході права власності на будівлю і споруду разом з цими об'єктами переходить у розмірах, передбачених статтею 67 цього Кодексу, і право власності або право користування земельною ділянкою без зміни її цільового призначення і, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі та споруди. У разі зміни цільового призначення надання земельної ділянки у власність або користування здійснюється в порядку відведення.

Відповідно до ч. 3 ст. 30 Земельного кодексу України в редакції, чинній на момент отримання ПАТ ЗАК нерухомого майна) при передачі підприємствами, установами і організаціями будівель та споруд іншим підприємствам, установам і організаціям разом з цими об'єктами до них переходить право користування земельною ділянкою, на якій знаходяться зазначені будівлі та споруди.

Рішенням Конституційного Суду України від 22.09. 2005 року у справі № 5-рп/2005 визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення пункту 6 розділу X "Перехідні положення Земельного кодексу України щодо зобов'язання переоформити право постійного користування земельною ділянкою на право власності або оренди без відповідного законодавчого організаційного та фінансового забезпечення.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається відсутність противоправної поведінки, як складової цивільного правопорушення у діях відповідача, оскільки ПАТ Запорізький абразивний комбінат є власником об'єктів нерухомості, що знаходяться на спірній земельній ділянці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Димитрова, 44 та передані за актом у власність відповідачу на підставі наказу Регіонального відділення Фонду державного майна України по Запорізькій області від 25.10.1995 року за № 1379.

Враховуючи викладене, відповідач є законним користувачем земельних ділянок, оскільки на неї знаходиться нерухоме майно, яке є його власністю. Доказів припинення чи втрати права власності на зазначене нерухоме майна, а також й доказів припинення користування вказаною спірною земельною ділянкою ні прокурор ні позивач не надали суду.

Тобто, недоведеним є той факт, що у Запорізькій міській раді було наявним право та повноваження дійсно використовувати спірні земельні ділянки, за наявності на неї власності відповідача.

Щодо обов?язку відповідача укласти договорі оренди землі, суд апеляційної інстанції виходить з наступних підстав.

Згідно статті 16 Закону України "Про оренду землі" укладення договору оренди земельної ділянки із земель державної або комунальної власності здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування - орендодавця, прийнятого у порядку, передбаченому Земельним кодексом України, або за результатами аукціону.

Так, частиною 2 статті 638 ЦК України визначено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

У відповідності до статті 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Таким чином, Запорізька міська рада, як контролюючий орган у сфері земельних відносин, яка наділена відповідними повноваженнями і на яку в силу приписів закону також покладено і певні обовязки контролю, мала повідомити відповідача про необхідність погодження істотних умов договору оренди землі чи направити відповідачу примірник договору для підписання у встановленому законом порядку.

Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, встановила, відсутність доказів, які б підтверджували здійснення позивачем відповідних заходів щодо укладення договору оренди земельної ділянки з відповідачем, як то звернення до відповідача з листом-пропозицією про укладення Договору оренди земельної ділянки, тоді як відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, Запорізькою міською радою, як того вимагають норми чинного законодавства, пропозиції про укладення договору оренди земельної ділянки з відповідним проектом договору, в розумінні статті 181 ГК України, відповідачу не направлялось.

Також, Запорізька міська рада, маючи на меті укласти договір оренди земельної ділянки, з моменту прийняття рішення № 4 від 21.10.2011 р. та зважаючи на невиконання відповідачем цього рішення, не була позбавлена права на звернення до суду з відповідним позовом.

До того ж, в рішенні № 4 зазначено, що контроль за виконанням цього рішення покладено на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_7, постійну комісію міської ради з питань комунальної власності, ресурсів приватизації та земельних відносин (ОСОБА_8О.), доказів здіснення з їх боку будь-яких дій щодо зобов'язання відповідача укласти договір оренди в матеріалах справи відсутні.

Прокурор та позивач помилково вважають наявним обов?яок відповідача відшкодувати землевласнику збитки у вигляді неодержавних доходів за термін тимчасового невикористання спірної земельної ділянки, завдані неотриманням мінімального розміру орендної плати, внаслідок не укладання договора оренди землі в період 22.12.11р. по 14.11.13р. Так, позовні вимоги ґрунтуються на тих підставах, що відповідач в період з грудня 2011 року по листопад 2013 року не вживав належних заходів, спрямованих на оформлення договору оренди землі, внаслідок чого власник землі не отримував очікувану орендну плату за землю.

Проте, прокурором та позивачем не доведено наявність договоріних відносин з відповідачем на умовах чинної оренди спірної земельної ділянки до 2011 року, та необхідність їх продовження чи поновлення шляхом укладання нового договору оренди, на неукладенні якого наполягає позивач, що привело на його думку до недоотримання доходів.

Як вбачаться з актів комісії та розрахунку позовних вимог збитки становлять 5 931 344,11 грн., вони обраховані за 2011, 2012, 2013 роки, виходячи із нормативної грошової оцінки земельної ділянки в сумі 20366,48 грн. для земельної ділянки площею 152 кв.м., та в сумі 151392611,20 грн. для земельної діляники площею 499316 кв.м.

Зазначена гршова оцінка змелі обґрунтована відповідними витягами з технічної документації щодо нормативно гошової оцінки земельної діляки станом на 23.09.13р. Грошової оцінки спірних земельних ділянок за попередні роки позивем не надано, а в розрахунках використані дані лише за 2013 рік. Суд апеляційної інстанції іважає бепідставним застосовування зазначених даних у розрахунку, враховуючи наступне.

Частиною 1 п. 289.1 ст. 289 Податкового кодексу країни і частини 1 ст. 13 Закону Укаїни «Про оцінку змель» передбачено,що для визначення розіру орендної плати для земель державної та комунальної власності обов?язково проводиться та використвоуєтя нормативна грошова оцінка земельних ділянок, яка являє собою капіталізований рентний дохід (дохід, який можна отримати із земі як фактора виробництва залежно від якості та місця розташування земельної ділянки), визначений за встановленими та затвердженими нормативами.

За змістом ст. 93 Земельного кодексу України відповідач набуває право використовувати земельну ділянку та обов?язок сплачувати орендну плату не з моменту прийняття рішення компетентним органом про передачу цієї ділянки в оренду, а з моменту укладання довгоуру оренди змелі.

Нормативна грошова оцінка земель є основою для визначення роміру орендної плати для земель державної та комунальної власності. Проте, матеріали справи не містять доказів оцінювання спірних земельних ділянок в спірний період за 2011-2013 роки для належного та правомірного визначення розміру орендной плати.

Як видно із розрахунків розмірів збитків, доданих прокурором до позовної заяви, в пункті 11 розрахунків вказується саме розмір збитків у зв?язку з неодотриманням орендної плати за використання земельної ділянки без оформлення правовстановлюючого документу,що посвідчує право оренди.

У зв?язку з цим не приймаються до уваги заперечення апелянтів стововно того, що позивач не вимогав стягнути збитки саме внаслідок неоформлення правовстановлюючих документів.

Крім того, судом встановлено, що прокурорм, позивачем та ПАТ Запорізький абразивний комбінат підтверджений факт здійснення відповідачем оплати земельного податку на протязі 2011-2013 років, про що зазначено в наявному розрахунку збитків, а також не заперечується сторонами.

Також, не приймається до уваги довід апелянтів стосовно неврахування судом першої інстанції тих обставин, що рішенням Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.11.15р. встановлений факт, який є обов?язковим в силу статті 35 ГПК України, що відповідач фактично користувався земельною ділянкою без достатніх правових підстав, у зв?язку з чим, громада міста Запоріжжя отримала збитки у вигляді недоотриманих доходів.

Зокрема, розглядаючи позвоні вимоги ПАТ «Запорізький абразивний комінат» до виконавчого комітету Запорізької міської ради про визнання протиправними дій відповідача, скасування рішення виконавчого комітетцт Запорізької міської раи від 23.05.14р. № 184 в частині заствердження атків № 5, 6 про визначення розміру збитків, заподіяних внаслідок користування земельними ділянками без правовстановлюючих документів, скасувати акти № 5,6 від 25.04.14р., Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд прийшов до висновку, що виконавчий комітет Запорізької міської ради правомірно прийняв рішення від 23.05.14р. № 184 в частині заствердженння актів про визначення розмірів збитків № 5, № 6, оскільки діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а правильність обчислення цих збитків та підстави перевіряє суд, який буде розлядати справу про стягнення збитків, а ні аміністаривний суд при вирішенні спору про повноваження органу місцевого самоврядування при визначенні розімру збитків.

Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність в діях відповідача противоправної поведінки та вини, як складовою частини цивільного правопорушення, наявність яких обумовлює підстави для настання відповідних наслідків у вигляді відшкодування збитків.

Таким чином, суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про недоведення позивачем всупереч статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України причинно-наслідкового зв'язку між використанням відповідачем земельної ділянки та збитками у вигляді неодержаного доходу за використання земельної ділянки.

Колегія суддів апеляційної інстанції вказує на те, що важаючи що право користування земельними ділянками набуто відповідачем внаслідок передачі йому у власність обєктів нерухомості на спірній земельній ділянці та відсутністю належних доказів протиправної поведінки відповідача та наявності вини у діях відповідача, вбачається відсутність зазначених елементів складу цивільного правопорушення, а отже й відповідальність не настає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи наведені вище норми чинного законодавства України та фактичні обставини справи суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про провідмову у позові про стягнення з Публічного акціонерного товариства Запорізький абразивний комбінат 5 931 344,11 грн. збитків у вигляді недоотриманих бюджетом доходів за фактичне використання земельної ділянки .

Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що доводи заявників, викладені в апеляційних скаргах не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. 33, ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Твердження заявників апеляційних скарг про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, в звязку з чим підстав для скасування рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016р. у справі №908/3313/14 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

Результати апеляційного провадження у справі № 908/3313/14 оголошені в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 49, 91, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги апелянтів Запорізької міської ради, м. Запоріжжя та Заступника Прокурора Запорізької області, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016р. у справі №908/3313/14 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 11.02.2016р. у справі №908/3313/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Судді: О.Л. Агапов

ОСОБА_3