Ухвала суду № 57430214, 20.04.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6340/15

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача Кравця О.О.судді -Домусчі С. Д судді - за участю секретаря Коваля М.П. Левицької З.С.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2015 р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третіх осіб, яки не заявляють самостійних вимог - головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі Віктора Петровича та ОСОБА_8

про визнання протиправними та скасування припису,постанови

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області та після уточнення позовних вимог, просила визнати протиправними та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.10.2015 року та постанову № 605 по справі про адміністративне правопорушення від 09.10.2015 року, які були складені головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі Віктором Петровичем .

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2015 року позов був задоволений.

Не погоджуючись зі вказаним судовим рішенням представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, та просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 16.03.2016 року до участі у справі було залучено головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі Віктора Петровича та ОСОБА_8.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.ч.2, 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві утворена згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної архітектурно-будівельної інспекції " від 23.05.2011 № 549.

Згідно п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно до п. п. 7, 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів внутрішніх справ. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Згідно п.2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ,затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 р. № 735, яка набрала чинності 29 жовтня 2013 року, та якою внесені зміни до Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядаються Держбудінспекцією та її територіальними органами. Накладати штраф від імені інспекцій мають право керівник Держархбудінспекції та уповноважені ним його заступники, керівники територіальних органів Держархбудінспекції та їх заступники у межах своїх повноважень.

Згідно ч.2 ст.2 Закону України " Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності " № 877-V від 05.04.2007 року( в ред.,діючої на момент виникнення правовідносин), дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Відповідно до абз. 1 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»,суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації:

на об'єктах I категорії складності - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат;

на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести мінімальних заробітних плат;

на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат;

Згідно ст.244'6 КУАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 961 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 18842).

Від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право , у тому числі :

головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі - щодо об'єктів, розташованих на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, за межами населених пунктів та в межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 961 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 18842).

Орган державного архітектурно-будівельного нагляду розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням законодавства з питань надання документів, необхідних для здійснення будівництва, невиконанням законних вимог (приписів) головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (частини третя - п'ята статті 961, частина третя статті 18842).

Від імені органу державного архітектурно-будівельного нагляду розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі (частини третя - п'ята статті 961, частина третя статті 18842).

Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що ОСОБА_5 являється власником 14/300 частин будівлі, виробничий комплекс, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

09 вересня 2015 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було зареєстровано Декларацію за № ОД 082152522172 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції 14/300 частини будівель виробничого комплексу.

17 вересня 2015 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області було зареєстровано Декларацію № ОД 142152601214 про готовність об'єкта до експлуатації з реконструкції .

02 жовтня 2015 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі В.П. відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, на підставі наказу ДАБІ України від 08.09.2015 року № 976 та звернення гр. ОСОБА_8, яке надійшло листом Одеської обласної державної адміністрації № М-4298/3-07 від 04.09.2015 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_5, а саме об'єкта будівництва: реконструкція 14/300 частини будівель, виробничого комплексу в станцію технічного обслуговування автомобілів за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами проведеної перевірки було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил від 02.10.2015 року, яким встановлено порушення ОСОБА_5 вимог ДБН А.2.2-3:2014 " Склад та зміст проектної документації на будівництво ", ст. 31, ч. 8 ст. 36, ч. 10 ст. 39 Закону України " Про регулювання містобудівної діяльності " та зроблено висновок про те, що замовником будівництва ОСОБА_5 наведені недостовірні дані у зареєстрованих декларації про початок виконання будівельних робіт та в декларації про готовність об'єкта до експлуатації за вищезазначеною адресою , так як на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, на І поверху будови літ. «З» експлуатується станція технічного обслуговування автомобілів (код ДК БС -1230.3) з двома боксами для мийки автомобілів; на II поверсі здійснюються будівельно-монтажні та оздоблювальні роботи ( зі слів забудовника буде розташоване кафе-бар), тому зазначати, що об'єкт в цілому готовий до експлуатації не можливо (зазначене підтверджено фото фіксацією).

Також категорія складності об'єкта (станція технічного обслуговування автомобілів). на підставі класу наслідків такого об'єкта будівництва, відповідно до додатку «М» ДБН А.2.2-3-2012. «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ДБН В.1.2-14-2009 «Загальні принципи забезпечення . надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ», ДСТУ-Л Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності Об1Щпів будівництва». Постанови КМУ від 27 квітня 2011 р. N 557 «Про затвердження Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорій складності» та ДБН В.2.2-23:2009 «Будинки і споруди ПІДПРИЄМСТВА ТОРГІВЛІ» встановлена, як III ,за фактом здійснено нове будівництво зі збільшенням загальної площі будівлі на 500 м2. ^

Від отримання акту ОСОБА_5- відмовилась.

Також 02.10.2015 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі В.П. і відношенні ОСОБА_5 складено протокол про адміністративне правопорушення, яким виявлено аналогічні, що й у акті перевірки порушення, відповідальність за які передбачена ч. 8 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення .

Від надання пояснень та підпису протоколу ОСОБА_5- відмовилась.

20.10.2015 року ОСОБА_5 отримала направлені поштою акт перевірки від 02.10.2015 року, припис про усунення порушення від 02.10.2015 року, протокол про адміністративне правопорушення від 02.10.2015 року .

Розгляд справи про адміністративне правопорушення (згідно інформації, що міститься у протоколі від 02.10.2015 року) було призначено на 09.10.2015 року о 11:00 годині в приміщенні Департаменту ДАБІ в Одеській області.

За результатами перевірки головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі В.П. 02.10.2015 року відповідно до ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, видано ОСОБА_5 припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності в термін до 02.11.2015 року

09 жовтня 2015 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів з державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - Терзі В.П. за результатом розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акту перевірки від 02.10.2015 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 02.10.2015 року, припису від 02.10.2015 року винесено постанову № 605 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 8 ст. 96 КУаАП та накладено штраф у сумі 10 200 грн.

Апеляційний суд критично ставиться до твердження суду 1-ої інстанції щодо отримання позивачкою 20.10.2015 року разом з іншими документами постанови по справі про адміністративне правопорушення від 09.10.2015 року, так як фотофіксацією ,зробленою під час перевірки, поясненнями третіх осіб та показаннями свідка ОСОБА_9 підтверджується участь ОСОБА_5 у проведенні перевірки , а також складення акту перевірки від 02.10.2015 року, припису про усунення порушення від 02.10.2015 року та протоколу про адміністративне правопорушення від 02.10.2015 року на місце перевірки.

Згідно із висновком ,зробленим у Постанові ВСУ від 2 червня 2015 року № 21-369а15, який в порядку ст.244-2 КАС України є обов'язковим для суду ,суб'єкти містобудування несуть відповідальність за наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності до експлуатації з 19 січня 2012 року, тобто з дня набрання чинності редакцією пункту 6 частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР зі змінами, внесеними Законом № 4220-ІV, яка передбачає вказану відповідальність.

Згідно ч.5 ст.96 КУАП виконання будівельних робіт без повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні -

тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п'ятдесяти до трьохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Крім того, відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

В рішенні ЄСПЛ від 26.10.2000 р. у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується, що національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, гарантовані Конвенцією. У питаннях, які заторкують основні права, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві

Згідно із рішенням ЄСПЛ по справі Олссон против Швеции (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 року (скарга N 10465/83) щодо порушення статті 8 Конвенції, зазначає у п.61 ,що Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання властей (див. Рішення у справі Гіллоу від 24 листопада 1986 Серія A, т. 109, с. 21, п. 51).

Крім того , згідно п.65 вказаної Постанови втручання повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

П.67 Постанови вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, поняття необхідності увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальною суспільної потреби і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду (див. Серед багатьох джерел вищезазначене Рішення у справі W. проти Сполученого Королівства. Серія A, т. 121, с. 27, п. 60 "b" і "d").

Також п.68 Постанови стосовно питання про "необхідність" каже,що підхід, якого послідовно дотримувався Суд що контроль не обмежується встановленням того, чи здійснює держава - відповідач своє дискреційне право розумно, обережно і сумлінно (див. Interalia вищезазначене Рішення у справі "Санді таймс". Серія A, т. 30, с. 36, п. 59 ). Далі, здійснюючи свою наглядову юрисдикцію, Суд не може обмежитися розглядом оспорюваних рішень як таких, поза контекстом даної справи в цілому; має бути встановлено, чи є мотиви, наведені для обґрунтування розглянутого втручання, "відповідними і достатніми" (див. серед інших джерел mutatis mutandis Рішення у справі Лінгенса від 8 липня 1986 Серія A, т. 103, с. 25 - 26, п. 40).

Таким чином, ідеться про «Трьоскладовий» тест :втручання повинно відповідати якій-небудь нагальній суспільній потребі , а мотиви, наведені для обґрунтування розглянутого втручання, "відповідними і достатніми", воно має бути пропорційно законній меті та повинно бути зумовлено досягненням правомірної цілі.

Таким чином , апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову , так як втручання відповідає загальній суспільній потребі - охороні життя та здоров'я людей , а мотиви , наведені для обґрунтування розглянутого втручання, є "відповідними і достатніми", воно пропорційне законній меті та зумовлена досягненням правомірної цілі,що узгоджується із вимогами ч.3 ст.2 КАС України - запобігання загрозі життю та здоров'ю людей - користувачів послуг та працівників, додержання суспільного порядку та принципу рівності громадян перед законом , належними та допустимими доказами було доведено ,що ОСОБА_5 надано недостовірні дані у поданих нею декларації про початок виконання будівельних робіт та в декларації про готовність об'єкта до експлуатації ,що було належною підставою для надання припису від 02.10.2015 року та постанови № 605 по справі про адміністративне правопорушення від 09.10.2015 року, які були прийняті в порядку , межах повноважень та у спосіб встановлений КУАП, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності ", Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553.

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «RuizTorija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Відповідно до ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. п. 3, 4. ч. 1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду та прийняти нову про відмову у задоволенні позову.

Керуючись: ч. 1 ст. 195,196,п. 3 ч.1 ст. 198, п. 3,4 ч. 1 ст. 202, п. 3 ч. 1 ст. 205, ст. 207 ,ч.5 ст.254 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області задовольнити , а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26.11.2015 р. - скасувати .

Прийняти по справі нову постанову:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_5 - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її проголошення ,та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий

суддя-доповідач Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.