Постанова № 57372219, 21.04.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2016 р. Справа № 816/4725/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Подобайло З.Г.

Суддів: Рєзнікової С.С. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2016р. по справі № 816/4725/15

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області , Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , Кременчуцького міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області , Кременчуцькийого міського відділу Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

08.12.2015 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області, Кременчуцького міського відділу Головного управління Національної поліції в Полтавській області, Кременчуцького міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати накази Управління міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 06.11.2015 року №625о/с та від 06.11.2015 року №1197/1 в частині звільнення позивача із займаної посади та з органів внутрішніх справ; поновити його на посаді інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Кременчуцького МВ або на рівнозначній посаді; зобов'язати відповідача виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по день винесення постанови суду.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Позивач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, вважає постанову прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, наданням невірної оцінки обставинам справи та доказам, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2016 року, постановити нове рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1

Апеляційна скарга розглядається відповідно до ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, постанову суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 02.08.2004 року.

Наказом Управління міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 06.11.2015 року №1197/1 «Про скоєння вчинку, що дискредитує звання особи рядового і начальницького складу та притягнення до дисциплінарної відповідальності» за результатами висновків службового розслідування прийнято рішення щодо звільнення інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького МВ капітана міліції ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ за скоєння вчинку, що дискредитує звання особи рядового і начальницького складу, нехтування інтересами служби та положеннями Присяги працівника органів внутрішніх справ України, що виявилось у низьких моральних якостях та негативно вплинуло на авторитет міліції як органу державної влади, відповідно до вимог п. 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою КМ УРСР від 29.07.1991 № 114.

На підставі даного наказу УМВС України в Полтавській області виданий наказ від 06.11.2015 року № 625 о/с "По особовому складу", яким капітана міліції ОСОБА_1, інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання, затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького міського відділу, звільнено з органів внутрішніх справ за п. 66 (у запас за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ відповідає характеру та тяжкості вчиненого ОСОБА_1 вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, а тому підстави для задоволення позову та скасування оскаржених наказів відсутні.

Проте , колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України (далі по тексту - КАС України), суд при вирішенні справи має керуватися принципом законності, відповідно до якого має перевіряти, чи діяли органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 4 Закону України "Про міліцію" від 20.12.1990 р. № 565-XII (далі - Закон № 565-XII) правовою основою діяльності міліції є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку.

Частиною першою статті 18 зазначеного Закону порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 р. № 114 (надалі - Положення № 114), пунктом 10 якого передбачено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до пункту 11 вказаного Положення, особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ приймають Присягу відповідно до законодавства.

Прямі начальники зобов'язані дбати про безпечні умови служби підлеглих, надавати їм реальні можливості для службового, культурного й морального зростання, створювати належні умови для побуту і відпочинку. При цьому має враховуватися думка колективу органу внутрішніх справ, забезпечуватися гласність і соціальна справедливість.

Відповідно до п.21 Положення №114, для осіб рядового і начальницького складу встановлюється 41-годинний робочий тиждень. У необхідних випадках вони несуть службу понад установлену тривалість робочого часу, а також у вихідні та святкові дні. Оплата праці в понадурочний, нічний час, у вихідні та святкові дні провадиться відповідно до законодавства.

Внутрішній розпорядок в органах внутрішніх справ, а також у навчальних закладах (навчальних підрозділах), що здійснюють підготовку, перепідготовку і підвищення кваліфікації начальницького складу Міністерства внутрішніх справ, встановлюється з урахуванням особливостей діяльності різних служб і підрозділів.

При змінній роботі (службі) і безперервному чергуванні встановлюється однакова тривалість денної, вечірньої та нічної зміни.

Пунктом 23 Положення № 114 встановлено, що особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну та кримінальну відповідальність згідно з законодавством.

Зокрема, пунктом 66 цього Положення визначено, що особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.

Сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначені Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 року № 3460-IV(надалі - Дисциплінарний статут).

Статтею 1 Дисциплінарного статуту визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до частини першої статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

За приписами статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження; зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну посадову відповідність; звільнення з посади; пониження в спеціальному званні на один ступінь; звільнення з органів внутрішніх справ.

Як визначено статтею 14 Дисциплінарного статуту, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого доводиться до відома особи рядового або начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності, під підпис. У разі звільнення з посади або звільнення з органів внутрішніх справ особі рядового або начальницького складу видається витяг з наказу.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Отже, порушення службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, звільнення з органів внутрішніх справ.

Разом з тим, частиною 15 статті 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Статтею 15 Дисциплінарного статуту визначений порядок накладання дисциплінарних стягнень в особливих випадках, якою передбачено, що у разі порушення дисципліни особами рядового і начальницького складу в період перебування у відрядженні, відпустці, на відпочинку або в період тимчасової непрацездатності начальник органу чи підрозділу, у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок, уживає заходів щодо його припинення, збирає первинні матеріали та надсилає їх для розгляду за місцем проходження служби порушника.

Накладання дисциплінарних стягнень на осіб рядового і начальницького складу за проступки, учинені під час чергування, несення вартової чи патрульно-постової служби, здійснюється тільки після закінчення чергування, варти або після заміни їх іншими особами та здачі зброї.

Накладення дисциплінарного стягнення на особу, яка перебуває в стані сп'яніння, а також одержання від неї пояснень мають бути відкладені до її протверезіння.

Порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України встановлений Інструкцію, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12.03.2013 року № 230 (надалі - Інструкція № 230).

Пунктом 2.1. вказаної Інструкції передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника /пункт 2.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України/.

Матеріалів справи свідчать , що 25.10.2015 року начальником УМВС України в Полтавській області видано наказ № 320 "Про призначення та проведення службового розслідування" з приводу порушення ОСОБА_1, який 22.10.2015 року заступив на охорону виборчої дільниці № 530827 в с. Гаївка Семенівського району, порядку несення служби, намагання залишити виборчу дільницю та відбути до м. Кременчука.

Відповідно до підпункту 6.2.2. п.6.2. Інструкції № 230, виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, зобов'язаний, зокрема, дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин/п.8.1. Інструкції № 230/.

Згідно з пунктом 8.3. Інструкції № 230, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються встановлені при проведенні службового розслідування відомості про:

обставини, за яких особа (особи) РНС скоїла(и) дисциплінарний проступок або які стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі;

час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим;

посаду, звання, прізвище, ім'я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних"), характеристику особи (зокрема, про наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), винної в учиненні дисциплінарного проступку, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам;

наявність причинного зв'язку між неправомірними діяннями особи РНС та їх наслідками;

умови, що передували скоєнню дисциплінарного проступку або спонукали до цього;

вимоги законодавства або посадові обов'язки, які було порушено;

наявність вини особи (осіб) РНС, обставини, що пом'якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

Також, в описовій частині зазначаються відомості про залучення фахівців та дані про них, висвітлюються подані ними результати.

Матеріали справи свідчать , що 21.10.2015 року УМВД України в Полтавській області виданий наказ №1006 «Про забезпечення охорони громадського порядку та безпеки дорожнього руху під час проведення виборів депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів та надання практичної допомоги міськрайорганам УМВС області», підпунктами 2.1. та 2.2. пункту 2 якого наказано: «керівникам структурних підрозділів апарату Управління, підрозділів, що діють при УМВС, Полтавського МУ та Кременчуцького МВ з метою забезпечення охорони громадського порядку та безпеки відповідно до списків (додаток 1) виділити працівників для охорони виборчих бюлетенів та забезпечення правопорядку на виборчих дільницях під час проведення у 2015 році виборів депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів.

Особовий склад прибуває до вказаних міськрайвідділів у повсякденній формі одягу за сезоном з вогнепальною зброєю та спецзасобами.»

Згідно з додатком 1 до Списку працівників ОВС області, які задіюватимуться на охорону громадського порядку на виборчих дільницях під час проведення чергових місцевих виборів 25 жовтня 2015 року за номером 37 включений капітан міліції інспектор - черговий ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького МВ ОСОБА_1 для чергування на виборчий дільниці в період з 22.10. по 24.10.2015 року.

Матеріалами службового розслідування встановлено, що 22.10.2015 року о 8-00 годині ранку позивач разом іншими співробітниками Кременчуцького МВ був направлений до Семенівського району для охорони виборчих бюлетенів та забезпечення правопорядку на виборчих дільницях під час проведення місцевих виборів 25.10. 2015 року. Разом з членами виборчої комісії ОСОБА_1 прибув до приміщення виборчої дільниці у с. Гаївка Семенівського району 22.10.2015 року о 16-00 год.

24.10.2015р. близько 15 год. до заступника начальника Семенівського РВ УМВС зателефонувала голова районної виборчої комісії, яка повідомила про те, що працівник міліції, який охороняє виборчу дільницю в с. Гаївка, поводить себе неадекватно, висловлює наміри залишити місце несення служби. На місце події негайно виїхали заступник начальника Семенівського РВ УМВС та начальник сектору карного розшуку Семенівського РВ УМВС. Прибувши до приміщення місцевого будинку культури, в якому розміщувалась дільнична виборча комісія № 530827, вони виявили, що капітан міліції ОСОБА_1 має зовнішні ознаки сп'яніння: запах алкоголю з ротової порожнини, нестійку ходу, почервоніння обличчя. ОСОБА_1 було знято зі служби та доправлено до Кременчуцького МВ, а в подальшому до Кременчуцького обласного наркологічного диспансеру для проведення медичного огляду з метою виявлення стану сп'яніння.

Згідно з висновком Кременчутського обласного наркологічного диспансеру від 24.10.2015 року № 297 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, зроблений запис, що ОСОБА_1 відмовився від проходження всебічного медичного огляду. На висновку в графі "Підпис обстежуваної особи про ознайомлення з результатами огляду" мається запис "від обстеження не відмовлявся, підпис".

З наданих в ході проведення службового розслідування письмових пояснень майора міліції ОСОБА_4, який супроводжував позивача до медичної установи, вбачається, що візуально у капітана міліції ОСОБА_1 були ознаки сп'яніння: почервоніння обличчя, тремтіння рук, порушення мови, нестійка хода, різкий запах алкоголю з порожнини рота. Також, ОСОБА_4 зазначив, що в ході проведення медичного обстеження в Кременчуцькому обласному наркологічному диспансері щодо виявлення стану алкогольного сп'яніння капітан міліції ОСОБА_1 всіляко уникав виконання процедури обстеження. Не виконував або виконував неналежним чином вказівки медпрацівника щодо порядку дій при обстеженні, навмисно вчиняв дії, які унеможливлювали отримання результатів огляду. В ході обстеження у видихуваному ОСОБА_1 повітрі було виявлено алкоголь, але його концентрацію виміряти не вдалось через те, що останній не виконував вимоги лікаря.

З урахуванням викладеного, комісією з проведення службового розслідування зроблений висновок, що інспектор - черговий ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького МВ капітан міліції ОСОБА_1 за скоєння вчинку, що дискредитує звання особи рядового і начальницького складу, нехтування інтересами служби та положеннями Присяги працівника органів внутрішніх справ України, що виявилось у низьких моральних якостях та негативно вплинуло на авторитет міліції як органу державної влади заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ.

За таких умов, судом першої інстанції визнано, що службове розслідування відносно дій інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького МВ капітана міліції ОСОБА_1 проведено у повній відповідності до вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, отже звільнення позивача з органів внутрішніх справ у зв'язку зі скоєнням вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, що підтверджено за результатами службового розслідування, є цілком правомірним та відбулось в межах компетенції органу внутрішніх справ.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.15 Дисциплінарного статуту за фактом порушення дисципліни капітаном міліції ОСОБА_1 в період перебування у відрядженні в Семенівському районі саме начальник Семенівського РВ УМВС у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок, повинен був вжити заходів щодо його припинення, зібрати первинні матеріали та надсилати їх для розгляду за місцем проходження служби порушника.

Матеріалами справи встановлено, що заступник начальника Семенівського РВ УМВС ОСОБА_5, який 24.10.2015р. близько 16 години прибув до с. Гаївка та повідомив ОСОБА_1 про прийняте керівництвом Семенівського РВ рішення провести його заміну іншим працівником міліції, жодним чином не пов'язав цей факт з підозрою щодо перебування позивача у стані алкогольного сп'яніння, не склав відповідний рапорт, не вирішив питання вилучення зброї у працівника міліції, який на його думку, перебував в стані алкогольного сп'яніння, та не доправив його для проведення медичного огляду з метою виявлення ознак стану алкогольного сп'яніння до Семенівської центральної районної лікарні (за місцем перебування у відрядженні), яка включена до переліку лікувально - профілактичних закладів Полтавської області, яким надано право проводити такі огляди, та працює цілодобово.

Порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп'яніння визначений низкою нормативно-правових актів, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 р. № 1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (надалі - Порядок №1103), Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09.09.2009 р. № 400/666 (чинною на час виникнення спірних правовідносин), наказом Міністерства охорони здоров'я СРСР від 08.09.1988 року № 694 "Про заходи щодо подальшого вдосконалення медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп'яніння", Тимчасовою інструкцією про порядок медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп'яніння, яку затверджено заступником Міністра МОЗ СРСР від 01.09.1988 року №06-14/33-14 (надалі - Тимчасова інструкція), що застосовуються для вирішення конфліктних ситуацій, в тому числі, пов'язаних з перебуванням працівників на роботі в нетверезому стані.

Так, пунктом 7 Порядку № 1103 встановлено, що уповноважена особа територіального, у тому числі міжрегіонального органу патрульної служби, забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

Однак, на відповідне обстеження по факту нібито вживання алкогольних напоїв під час несення служби в с.Гаївка Семенівського району, в порушення двохгодинного терміну, встановленого п.7 Порядку №1103, капітан міліції ОСОБА_1 був направлений до Кременчуцького обласного наркологічного диспансеру після прибуття до Кременчуцького МВ лише о 20 годині 52 хв. 24.10.2015 р.

Відповідно до пунктів 6 - 8 Тимчасової інструкції, лікар (фельдшер), що здійснює огляд, складає протокол медичного огляду за встановленою формою у двох примірниках. У протоколі докладно викладаються відомості стосовно зовнішнього вигляду оглянутого, його поведінки, емоційного стану, розмови, вегето-судинних реакцій, можливості рухатись. При цьому слід зазначити скарги оглянутого, його суб'єктивну оцінку свого стану. Крім того, при оцінці стану необхідно відзначити наявність або відсутність запаху алкоголю і вказати результати лабораторних досліджень.

Основою медичного висновку з питання стану, пов'язаного зі споживанням алкоголю, повинні служити дані всебічного медичного огляду. Після його закінчення проводиться відбір видихуваного повітря або біологічних рідин організму для дослідження на наявність алкоголю.

Лабораторні дослідження (видихуваного повітря, сечі, слини) при проведенні огляду є обов'язковими. Кров для аналізів на алкоголь слід брати у виняткових випадках тільки за медичними показаннями (наприклад, важкі травми, отруєння тощо).

Характер і послідовність проведення біологічних проб визначається лікарем (фельдшером) у залежності від особливостей клінічного стану обстежуваного. У випадках сумнівної картини алкогольного сп'яніння необхідно застосовувати не менше двох біологічних реакцій на алкоголь (проба Рапопорта, Мохова-Шинкаренко, апарат ППС-1), піддавати аналізу різні біологічні середовища; у випадках дослідження видихуваного повітря або слини здійснювати їх повторне проведення через 20 - 30 хвилин після першого.

Зразки біологічних середовищ, взятих у оглянутого для визначення алкоголю, бажано зберігати в установі охорони здоров'я, де проводився огляд, протягом не менш 25 днів при дотриманні необхідних, гарантуючих їх збереження умов, що відповідають вимогам методичних вказівок /п.10 Тимчасової інструкції /.

Результати медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп'яніння можуть вважатися дійсними за умови, що вони були отримані в ході медичного обстеження, виконаного у відповідності з цією інструкцією, та при проведенні лабораторних досліджень були використані лише методики і пристрої, дозволені Міністерством охорони здоров'я СРСР для застосування з метою огляду/ п.11 Тимчасової інструкції /.

Аналогічні вимоги щодо терміну та порядку проведення медичного огляду шляхом відбору зразків видихуваного повітря, сечі, слини, крові з метою виявлення ознак стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння містить Інструкція про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров'я України від 09.09.2009р. № 400/666 (надалі - Інструкція № 400/666) .

Так, пунктами 2.9., 3.9.-3.13, 3.15-3.16 Інструкції № 400/666 визначено, що з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров'я, уповноважена особа Державтоінспекції МВС, патрульної служби МВС забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров'я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Використання в закладах охорони здоров'я для проведення лабораторних досліджень вимірювальної техніки та обладнання, дозволених МОЗ, підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію, свідоцтвом про повірку.

Зразки біологічного середовища для лабораторного дослідження відбираються у дві ємності. Вміст однієї ємності використовується, для первинного дослідження, вміст другої ємності зберігається протягом 90 днів.

За збереження та транспортування ємності з біологічним середовищем до іншого закладу охорони здоров'я, цілісність пломбування відповідає заклад охорони здоров'я, у якому проводився відбір біологічного середовища.

Предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 3.12 цього розділу.

За результатами огляду на стан сп'яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп'яніння) (додаток 3), видається на підставі акта медичного огляду.

Згідно з пунктом 3.22. Інструкції № 400/666, висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп'яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Дослідивши матеріали службового розслідування , колегія суддів встановила невідповідність висновків медичного огляду позивача, якими зазначено, що «ОСОБА_1 відмовився від проходження всебічного медичного огляду», фактичним обставинам справи.

Як вбачається з пояснень майора міліції ОСОБА_4, який супроводжував позивача до медичної установи та був присутнім при проведенні огляду, капітан міліції ОСОБА_1 всіляко уникав виконання процедури обстеження, не виконував або виконував неналежним чином вказівки медпрацівника щодо порядку дій при обстеженні, навмисно вчиняв дії, які унеможливлювали отримання результатів огляду.

Отже, медичний огляд позивача був проведений , але в порушення вимог законодавчих актів,що регламентують порядок його проведення для встановлення факту вживання алкоголю та визначення стану сп'яніння, лікарем для виявлення ознак алкогольного сп'яніння у саме позивача був лише використаний спеціальний технічний пристрій для відбору видихуваного повітря, який не дав жодних результатів, в той же час не проведено змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук та відбору біологічних рідин організму (сечі, слини, крові) для дослідження на наявність алкоголю, не проведено їх повторне дослідження через 20 - 30 хвилин після першого.

Як вбачається з висновку Кременчутського обласного наркологічного диспансеру від 24.10.2015 року № 297, огляд позивача тривав менше 20 хвилин (точна година початку огляду - 24.10.2015 року 20-55 год., час складання висновку на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду позивача - 24.10.2015 року 21 год. 20 хв.).

Також, в порушення вимог пункту 6 Тимчасової інструкції лікарем, що проводив медичний огляд, не враховано скарги оглянутого, його суб'єктивну оцінку свого стану.

Разом з тим, ОСОБА_1 скаржився на погане самопочуття в зв'язку з захворюванням, отже ознаки щодо почервоніння обличчя, тремтіння рук, порушення мови, нестійка хода, на підставі яких відповідачами та лікарем диспансеру зроблений висновок про перебування позивача в стані алкогольного сп'яніння, також могли свідчити про застуду та наявність високої температури у позивача.

Факт захворювання позивача підтверджений листком непрацездатності серія АГЦ № 150590 від 26.10.2015, виданим Кременчуцьким районним центром медико-санітарної допомоги, відповідно до якого ОСОБА_1 з 26.10.2015 по 30.10.2015 перебував на амбулаторному лікуванні з діагнозом шифру J 06.8 (гостра респіраторна вірусна інфекція).

З урахуванням викладеного, висновок лікаря Кременчутського обласного наркологічного диспансеру щодо відмови позивача від проведення обстеження суперечить поясненням майора міліції ОСОБА_4, отже не відповідає дійсності, свідчить про порушення саме лікарем порядку проведення медичного огляду позивача, встановленого вище переліченими нормативно - правовими актами.

Крім того, ні комісією з проведення службового розслідування, ні судом першої інстанції при розгляді справи не надано належної оцінки тому факту, що працівниками Семенівського РВ, які протягом 22.10.2015р., 23.10.2015р, 24.10.2015р. (двічі на добу о 3 годині ночі та о 12 годині дня) приїжджали з перевірками на виборчу дільницю в с. Гаївка та робили відмітки в паспорті на виборчу дільницю, не було висловлено жодних зауважень до несення позивачем служби за весь цей час, та взагалі проігноровано пояснення, які в ході службового розслідування отримані від голови виборчої дільниці с. Гаївка ОСОБА_6, яка безпосередньо перебувала поряд з позивачем саме 24.10.2015р. на виборчій дільниці до приїзду працівників Семенівського РВ, є неупередженою особою, та заперечила факт вживання капітаном міліції ОСОБА_1 алкогольних напоїв.

Також, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності жодних доказів того, що позивач саме 24.10.2015р. (в день відсторонення від служби), захворів, оскільки ні 24.10.2015 р., ні 25.10.2015р., він не звертався до медичних установ з приводу лікування гострого вірусного захворювання, що, на думку суду першої інстанції, спростовує твердження позивача про те, що стан, в якому він знаходився 24.10.2015р. під час проходження служби та подальшого медичного огляду, пов'язаний виключно з високою температурою, симптомами застуди та вживанням протизастудних ліків.

Як встановлено матеріалами справи, позивач прибув з відрядження до місця проживання в суботу 24.10.2015 року після 20-00 години. Відповідно до графіку роботи, амбулаторні медичні заклади не працюють після 17-00 години в суботу, неділя - вихідний день. В перший робочий день медичного амбулаторного закладу - 26.10.2015р. позивач звернувся для отримання медичної допомоги до лікаря Великокохнівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини м. Кременчука Комунального закладу «Кременчуцький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» за місцем проживання, який виявив у позивача захворювання на гостру респіраторну вірусну інфекцію, що підтверджується листком непрацездатності від 26.10.2015 року серія АГЦ № 150590.

Підстав для виклику швидкої допомоги з метою фіксування факту захворювання позивача на гостру респіраторну вірусну інфекцію не передбачено Правилами виклику бригад швидкої медичної допомоги, затвердженими наказом Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2009 р. № 370.

Також, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не враховано, що позивач, який є членом Профспілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, був звільнений без попереднього отримання згоди відповідного профспілкового комітету.

Як встановлено частиною 10 статті 18 Закону N 565-XII (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що працівники міліції вправі створювати професійні спілки. Аналогічна норма міститься в пункті 10 Положення №114, яким встановлено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ для охорони своїх професійних, службових, соціально-економічних прав та інтересів можуть об'єднуватись в громадські організації, діяльність яких здійснюється згідно з законодавством.

Право кожної людини створювати професійні спілки і входити до них для захисту своїх інтересів закріплене у Загальній декларації прав людини, прийнятій і проголошеній резолюцією 217 А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року.

Особливості правового регулювання, засади створення, права та гарантії діяльності професійних спілок визначаються Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» від 15.09.1999р. № 1045-XIV (надалі - Закон № 1045- XIV), частиною першою статті 2 якого встановлено, що професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.

Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 38 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом, отже члени Профспілки не можуть бути звільнені з органів внутрішніх справ з ініціативи адміністрації без згоди відповідного профспілкового комітету за винятком випадків, передбачених законодавством.

Матеріалами справи встановлено, що відповідачі не звертались до первинної профспілкової організації Кременчуцького міського відділу УМВС України в Полтавській області Полтавської обласної організації Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України, членом якої є позивач, для отримання згоди на звільнення ОСОБА_1 з ініціативи адміністрації.

Посилання відповідачів на норми ч.9 ст. 41 Закону № 1045- XIV, відповідно до якої положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення не поширюються на прокурорів, працівників органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, колегія суддів не приймає до уваги, адже норми цієї статті передбачають гарантії для працівників підприємств, установ або організацій, обраних до складу виборних профспілкових органів, і не розповсюджуються на звичайних членів профспілки.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає хибними висновки суду першої інстанції щодо законності висновків службового розслідування та винесених на їх підставі наказів про звільнення позивача, та не погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання протиправними та скасування наказів, поновлення його на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Крім того, в ході розгляду справи колегією суддів встановлено, що наказ УМВД України в Полтавській області від 21.10.2015 року №1006 виданий з порушенням вимог пункту 21 Положення №114, адже передбачав, що в період з 22.10. по 24.10.2015 року, тобто цілодобово протягом більше двох діб позивач особисто був повинен нести чергування для охорони виборчих бюлетенів та забезпечення правопорядку на виборчій дільниці № 530827 у с. Гаївка Семенівського району без надання йому часу для відпочинку ( сну та прийому їжі ) за наявності у працівника вогнепальної зброї, оскільки зазначеним наказом не передбачено іншого працівника органів внутрішніх справ на вказаній виборчій дільниці для підміни позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги позивача знайшли своє підтвердження, адже судом першої інстанції при розгляді справи не надано належної правової оцінки порушенням, які були допущені відповідачами при проведенні службового розслідування та прийнятті оскаржуваних наказів.

Відповідно до вимог пунктом 24 Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, з виплатою йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по день винесення судового рішення.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до положень Порядку обчислення середньомісячної заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (далі по тексту - Порядок).

Згідно з пунктом 3 зазначеного Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 вказаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати, зокрема, за час вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, складає - 19 645,88 грн., виходячи із розрахунку 167 днів (кількість робочих днів за період часу (з 07.11.2015 року по 21.04.2016 року ) х 117,64 грн. (середньоденна заробітна плата).

Не підлягає задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення його на рівнозначній посаді, адже відповідно до вимог пунктом 24 Положенням № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді.

За таких умов постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно положень ст. 202 КАС України з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 24.02.2016р. по справі № 816/4725/15 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 06.11.2015 року №1197/1 «Про скоєння вчинку, що дискредитує звання особи рядового і начальницького складу та притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області від 06.11.2015 року № 625о/с в частині звільнення позивача із займаної посади та з органів внутрішніх справ.

Поновити ОСОБА_1 в органах внутрішніх справ на посаді інспектора - чергового ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих від варту осіб Кременчуцького міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області з 07 листопада 2015 року.

Стягнути з Кременчуцького міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Полтавській області (39600, Полтавська область, м. Кременчук, вул. 29 вересня, 6, ідентифікаційний код ) на користь ОСОБА_1 (39600, Полтавська область м. Кременчук, Квартал 274, б. 2, кв. 74, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 19 645 грн.88 коп. (дев'ятнадцять тисяч шістсот сорок п'ять грн. вісімдесят вісім коп.)

В іншій частині в позові відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Подобайло З.Г.Судді(підпис) (підпис) Рєзнікова С.С. Тацій Л.В. Повний текст постанови виготовлений 26.04.2016 р.