Постанова № 57309598, 20.04.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" квітня 2016 р. Справа№ 910/9447/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від позивача: Гуцал М.М. - представник за довіреністю від 18.08.2015 року;

від відповідача: Ігнатенко О.В. - представник за довіреністю від 11.01.2016 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада"

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року

у справі №910/9447/14 (суддя - Гумега О.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада"

до Товариства з обмеженою відповідальністю „ДБК"

про стягнення 52 346 308, 35 грн.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДБК" про стягнення 52 346 308,35 грн.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що між позивачем та відповідачем 17.05.2004 року укладено генеральний договір, відповідно до умов якого забудовник (відповідач) за замовленням банку (позивача) зобов'язувався організувати спорудження об'єктів будівництва у встановлені строки та належної якості, у відповідності з документацією за угодою на об'єкт будівництва, а Банк (позивач) зобов'язувався здійснювати фінансування будівництва за рахунок фонду фінансування будівництва (далі - ФФБ). Генеральний договір укладено у відповідності з положеннями Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", статтею 21 якого передбачено, що за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель (позивач) отримує винагороду. Позивач вказує, що між позивачем та відповідачем були укладені 23 угоди на об'єкт будівництва, які виконувалися сторонами. Позивач, як управитель ФФБ, надавав відповідачу послугу з перерахування залучених на фінансування будівництва коштів, не отримуючи винагороди управителя (позивача) за перерахування коштів на фінансування будівництва. Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовною вимогою до відповідача про стягнення з останнього 52 346 308,35 грн. за надані послуги з перерахування коштів на фінансування будівництва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.07.2015р. у справі №910/9447/14 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись із вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк „Аркада" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тими ж підставами, що і позовна заява.

Відповідно до протоколу про автоматизований розподіл справ між суддями від 10.08.2015 року апеляційну скаргу Публічного акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк „Аркада" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Кропивна Л.В. (головуючий), судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2015 року у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. у відпустці, здійснено заміну у складі колегії суддів у даній справі на наступний: головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Пашкіна С.А., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.08.2015р. у справі №910/9447/14 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Пашкіна С.А., Чорна Л.В.) вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, а її судовий розгляд призначено на 02.09.2015 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2015 року у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, здійснено заміну у складі колегії суддів у даній справі на наступний: головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Смірнової Л.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2015 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року у справі № 910/9447/14 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя: Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

У судовому засіданні 02.09.2015 року оголошена перерва до 08.09.2015 року.

У судовому засіданні 08.09.2015 року оголошена перерва до 28.10.2015 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 28.10.2015 року у зв'язку із перебуванням головуючої судді Кропивної Л.В. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл справи.

Після повторного автоматичного розподілу справи № 910/9447/14, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча, Пономаренко Є.Ю. та Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2015 року, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуюча, Пономаренко Є.Ю. та Руденко М.А. та призначено до розгляду на 11.11.2015 року.

Представник позивача у судовому засіданні 11.11.2015 року заявив клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи для встановлення звичайної ціни розміру винагороди на послуги Управителя ФФБ виду А за перерахування забудовнику коштів на фінансування будівництва.

Клопотання мотивоване тим, що відповідно до ч.4 ст. 632 ЦК України, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Представник відповідача у судовому засіданні 11.11.2015 року заперечував проти призначення судової експертизи.

У судовому засіданні 11.11.2015 року оголошена перерва до 17.11.2015 року.

У судовому засіданні 17.11.2015 року оголошена перерва до 18.11.2015 року.

Представник позивача у судовому засіданні 18.11.2015 року підтримав заявлене раніше клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи проведення якої просив доручити судовому експерту - ОСОБА_1.

Відповідно до ч.1 ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2015 року призначено судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручено провести експерту - ОСОБА_1 та зупинено провадження у справі.

29.03.2016 року до відділу документального забезпечення суду надійшла справа № 910/9447/14 з повідомленням, рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 4 від 31.07.2015 року дію Свідоцтва про присвоєння ОСОБА_1 кваліфікації судового експерта призупинено строком на 6 місяців, що унеможливлює проведення ним призначеної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2016 року поновлено провадження у справі, розгляд справи призначено на 20.04.2016 року.

Представник позивача у судовому засіданні 20.04.2016 року наполягав на розгляді справи по суті, без проведення експертизи. Крім того, представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.04.2016 року наполягав на розгляді справи по суті, без проведення експертизи. Крім того, представник відповідача заперечував проти апеляційної скарги та просив суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 17.05.2004 року між Акціонерним комерційним банком "Аркада", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада" (банк-управитель) (далі - позивач), та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДБК" (забудовник) (далі - відповідач) був укладений генеральний договір (далі-договір), за яким відповідач (забудовник) за замовленням позивача (банку) зобов'язався організувати спорудження об'єктів будівництва у встановлені строки та належної якості, у відповідності з документацією за угодою на об'єкт будівництва, а позивач зобов'язувався здійснити фінансування будівництва за рахунок ФФБ (фонду фінансування будівництва).

Умовами генерального договору сторони погодили, що фонд фінансового будівництва за програмою ТОВ «ДБК» - це кошти, отримані банком, відповідно правил ФФБ, від фізичних та юридичних осіб (далі - довірителів) у довірче управління (управління), що використані чи будуть використані банком в майбутньому на фінансування будівництва за програмою ТОВ «ДБК». Метою створення ФФБ є отримання довірителями у власність об'єктів інвестування.

Як вбачається з п. 1.2 генерального договору, сторони визначили, що ФФБ за програмою ТОВ «ДБК» є ФФБ виду А.

Відповідно до п. 1.3 генерального договору забудовник визнає та заздалегідь погоджується, що фінансування спорудження кожного об'єкта будівництва банк здійснює в межах залучених до ФФБ коштів за цим об'єктом будівництва у порядку, визначеному «Регламентом фінансування».

Крім того, відповідно до п.п. 2 п. 1.2. генерального договору визначено, що банк за перерахування коштів на фінансування будівництва отримує від забудовника винагороду.

Згідно з п. 1.4 генерального договору на виконання умов даного договору сторони укладають угоду на кожний конкретний об'єкт будівництва, в якій визначені його параметри та характеристики. Угода на об'єкт будівництва є невід'ємною частиною цього генерального договору.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на виконання умов Генерального договору протягом 2005 - 2008 років між сторонами було укладено ряд угод на об'єкти будівництва. Вказані вище об'єкти за цими угодами були введені в експлуатацію, що підтверджується актами державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та сертифікатом відповідності.

Колегією суддів встановлено, що на виконання вимог генерального договору за період з 17.05.2004 року по 16.05.2011 року на фінансування спорудження об'єктів будівництва з Фонду фінансування будівництва за програмою ТОВ «ДБК» позивачем було перерахована відповідачу на фінансування будівництва кошти в загальному розмірі 1 046 926 167, 00 грн.

Так, враховуючи вищевикладене, 06.05.2014 Публічне акціонерне товариство "АКБ "Аркада" звернулось до відповідача з письмовою вимогою (вих. № 1622/12) про перерахування на рахунок управителя ФФБ грошових коштів в якості винагороди в сумі 52 346 308, 35 грн. Однак, вказана вимога була залишена без задоволення.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, у зв'язку із невиконанням відповідачем своїх обов'язків, передбачених п. 1.2. генерального договору щодо виплати позивачу винагороди, Публічне акціонерне товариство Акціонерний комерційний банк "Аркада" звернувся до суду з позовом про стягнення з ТОВ «ДБК» винагороди у сумі 52 346 308, 35 грн.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що в генеральному договорі від 17.05.2004 року та в додатках до нього вартість винагороди управителя ФФБ за перерахування коштів на фінансування будівництва сторонами та порядок її сплати погоджені не були, а тому відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Однак, колегія суддів не погоджується із даними висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для неналежного виконання нею зобов'язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання, згідно з вимогами ст. 526 ЦК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 626 ЦК України договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України - договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 4 ст. 632 ЦК України якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", управитель укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим законом, правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

Приписами ст. 11 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" встановлено, що фінансова установа, яка відповідає вимогам цього закону, може за власною ініціативою створити ФФБ. ФФБ може бути двох видів - ФФБ виду А та ФФБ виду Б.

Частиною 3 статті 11 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (в редакції, яка була чинна станом на момент укладання додаткової угоди № 2 до генерального договору) встановлено, що для ФФБ виду А поточну ціну вимірної одиниці об'єкта будівництва, споживчі властивості об'єктів інвестування, коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, при цьому він приймає на себе ризик щодо недостатності залучених коштів на спорудження об'єкта будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 вищевказаного Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" (в редакції, яка була чинна станом на момент укладання генерального договору) за перерахування коштів на фінансування будівництва управитель отримує винагороду: для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та у порядку, погоджених із забудовником при укладанні угоди.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що і положеннями Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", і положеннями генерального договору передбачена відплатність послуг управителя ФФБ, які надаються забудовнику за генеральним договором.

З матеріалів справи вбачається, що з метою об'єктивного вирішення спору у справі № 910/9447/14, враховуючи клопотання позивача, судом першої інстанції відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Віхляєву Олексію Костянтиновичу .

На вирішення судового експерта поставлено такі питання:

- В якому розмірі Публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний банк "Аркада", як управителем ФФБ виду А за програмою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДБК", були перераховані кошти на фінансування спорудження об'єктів будівництва в рамках укладеного між Акціонерним комерційним банком "Аркада" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ДБК" Генерального договору від 17.05.2004 року за період з 17.05.2004 року по 24.04.2014 року?

- Яка звичайна ціна (розмір винагороди) на аналогічні послуги Управителя ФФБ виду А за перерахування коштів на фінансування будівництва станом на 17.05.2004 року?

Відповідно висновку експерта № 4-2-14 за результатами проведення судово-економічної експертизи за господарською справою № 910/9447/14 від 25.11.2014 судовим експертом зроблені висновки, що позивачем, як управителем ФФБ виду А за програмою відповідача, перераховані кошти на фінансування спорудження об'єктів будівництва в рамках укладеного між позивачем та відповідачем Генерального договору від 17.05.2004 року за період з 17.05.2004 по 24.04.2014 на загальну суму 1 046 926 167,00 грн. Також судовий експерт повідомив, що дослідити друге питання, поставлене на вирішення судового експерта, не видається за можливе.

Відповідно до ст. 42 ГПК України передбачено, що висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Колегія суддів вважає, що висновок експерта № 4-2-14 за результатами проведення судово-економічної експертизи за господарською справою № 910/9447/14 від 25.11.2014, складений кваліфікованим судовим експертом відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу", а тому приймається колегєю суддів в якості належного та допустимого доказу.

Таким чином, колегією суддів встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивачем, як управителем ФФБ виду А за програмою відповідача, перераховані кошти на фінансування спорудження об'єктів будівництва в рамках укладеного між позивачем та відповідачем Генерального договору від 17.05.2004 року за період з 17.05.2004 по 24.04.2014 на загальну суму 1 046 926 167,00 грн.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в в рамках судової експертизи №150120-01 від 20.01.2015, яка була призначена в справі № 5011-10/4432-2012, було встановлено, що найбільш поширена на ринку ціна (розмір винагороди) на аналогічні послуги управителя ФФБ виду А за перерахування коштів на фінансування будівництва станом на 01.01.2004 та станом на 01.08.2012 становила 3-5% від сум, що були перераховані забудовнику.

Враховуючи вищенаведене, судові експерти дійшли висновку, що позивачем було надано послуг забудовнику на суму 197 711 350,15 грн., тобто 3% від 6 590 378 338,42 грн., з чим погодився Господарський суд міста Києва в рамках справи № 5011-10/4432-2012.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Висновок судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної, оцінюється господарським судом у вирішенні господарського спору на загальних підставах як доказ зі справи, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають у такому спорі, і поданий до господарського суду в належним чином засвідченій копії (Постанова, Пленум Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Таким чином, враховуючи вищенаведене та беручи до уваги наявність в матеріалах справи належним чином засвідченої копії висновку №150120-01 від 20.01.2015, яка була призначена в справі № 5011-10/4432-2012, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обґрунтованим розміром винагороди є 3% від сум, що були перераховані забудовнику.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що висновок експерту від 20.05.2015 на який суд першої інстанції посилається при винесенні рішення в господарській справі № 5011-10/4432-2012, не є висновком у розумінні ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не є судовим, а тому і не може бути належним та допустимим доказом у розумінні ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту рішення Господарського суду міста Києва Господарського суду міста Києва у справі № 5011-10/4432-2012, яке в апеляційному порядку апелянтом не оскаржувалось та набрало законної сили, вбачається, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2012 судом було призначено у справі № 5011-10/4432-2012 судову економічну експертизу, проведення якої доручено ДП "Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз", провадження у справі № 5011-10/4432-2012 було зупинено до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта. 04.02.2015 через канцелярію до Господарського суду міста Києва від ДП "Київський науково-дослідний інститут незалежних експертиз" надійшли матеріали справи № 5011-10/4432-2012 разом з висновком судової економічної експертизи № 150120-01 від 20.01.2015, у зв'язку з чим ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.02.2015 було поновлено провадження у справі та призначено до розгляду.

Як вбачається з мотивувальної частини рішення в господарській справі № 5011-10/4432-2012, обставини, які були встановлені господарським судом щодо наявності заборгованості та розміру її суми, обґрунтовуються з посиланням саме на висновки судової економічної експертизи № 150120-01 від 20.01.2015, яка була призначена в рамках справи № 5011-10/4432-2012.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє вищевказані доводи відповідача як безпідставні та необґрунтовані.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у розмірі 31 407 785, 01 грн., як 3% від 1 046 926 167, 00 грн., суми на яку управителем було надано забудовнику послуг щодо перерахування коштів на фінансування будівництва.

Доводи апелянта, з посиланням на п. п. 4.6.9. та п. 4.6. Регламенту фінансування будівництва за рахунок ФФБ за програмою відповідача, в обґрунтування підстав скасування судового рішення про те, що між сторонами було укладено договір банківського рахунку від 30.03.2005, відповідно до умов якого, на думку скаржника сторони погодили розмір, порядок та строки сплати відповідачем послуги (винагороди) за перерахування коштів на фінансування будівництва, відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Реалізація кредитно-розрахункових відносин у безготівковій формі відбувається шляхом перерахування коштів з одного банківського рахунку на інший. Їй передує укладення договору банківського рахунку, на підставі якого відбувається відкриття рахунку, прийняття, зарахування, перерахування, видача грошових коштів, проведення інших операцій за рахунком.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльність" банківські рахунки - рахунки, на яких обліковуються власні кошти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів.

Так, пунктом 1.1. договору банківського рахунку від 28.08.2007, укладеного між позивачем та відповідачем, визначено, що предметом даного договору є відкриття банком клієнту поточного рахунку для зберігання грошей та здійснення розрахунково-касових операцій у національній валюті відповідно до чинного законодавства України та нормативних актів Національного банку України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Відповідно до ч. 4 ст. 1068 ЦК України, клієнт зобов'язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором.

Положення статті 2 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" містить визначення термінів, які вживаються для цілей цього Закону.

Зокрема, договір управителя із забудовником (далі - договір) - договір, який регулює взаємовідносини управителя із забудовником щодо організації спорудження об'єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів та подальшої передачі забудовником об'єктів інвестування установникам управління майном та укладається у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", управитель ФФБ укладає із забудовником договір, за яким забудовник зобов'язується збудувати один або декілька об'єктів будівництва, ввести їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку та передати об'єкти інвестування установникам цього фонду у строки та на умовах, визначених цим Законом, Правилами фонду та договором управління майном, а управитель зобов'язується здійснювати фінансування будівництва цих об'єктів будівництва на умовах договору.

За перерахування коштів на фінансування будівництва управитель, відповідно до ст. 21 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", отримує винагороду. Для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та у порядку, погоджені із забудовником при укладені договору.

Пунктом 4.4. договору банківського рахунку від 30.03.2005 року передбачено, що відповідач оплачує послуги позивача за здійснення на підставі електронних, паперових розрахункових документів переказів у безготівковій формі, пов'язаних із фінансуванням житлового і не житлового будівництва у розмірі 3 % від загальної суми перерахованих платежів за поточним рахунком.

Так, виходячи зі змісту пункту 4.4 зазначеного вище договору, сторони погодили банківський тариф за оплату послуг при здійсненні переказів в безготівковій формі з поточного рахунку забудовника на рахунки контрагентів останнього при розрахунках за правочинами, пов'язаними з фінансуванням будівництва, які, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, з урахуванням положень Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" та Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", не є тотожними послузі управителя з перерахування коштів на фінансування будівництва.

Крім того, вищенаведені доводи відповідача спростовуються і самим визначенням змісту послуги управителя за перерахування коштів на фінансування будівництва.

Так, ст. 16 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" визначено порядок фінансування будівництва управителя, який включає в себе цілий комплекс здійснюваних управителем заходів, які є складовими послуги з перерахування коштів на фінансування будівництва, за надання яких управитель має право отримати оплату а саме: облік спрямованих на фінансування будівництва коштів, управитель веде за об'єктами будівництва; контроль цільового використання забудовником коштів, спрямованих на фінансування будівництва; у разі зменшення обсягу підтвердженого замовлення на будівництво забудовник зобов'язаний на вимогу управителя повернути кошти на рахунок ФФБ для розрахунку з довірителями; управитель в інтересах довірителів може перевіряти фінансовий стан забудовника, вимагати від нього надання фінансових та аудиторських звітів.

Відповідно до ст. 18 Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" управитель здійснює контроль за дотриманням забудовником виконання умов та зобов'язань за договором з метою своєчасного запобігання виникненню ризикових ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести до: змін основних технічних характеристик об'єктів будівництва; погіршення споживчих властивостей об'єктів будівництва та/або об'єктів інвестування; зростання вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків; збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об'єкта коштів, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями відповідно до умов статті 17 цього Закону, що виходять із ФФБ у зв'язку із розірванням договору, а також здійснювати інші заходи щодо виконання забудовником своїх зобов'язань за договором, визначені цим Законом.

Забудовник зобов'язаний на вимогу управителя протягом строку, визначеного в договорі, повернути грошові кошти на рахунок ФФБ або уступити майнові права на нерухомість, яка є об'єктом будівництва, управителю з додержанням вимог статті 10 цього Закону, якщо інше не передбачене договором.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" розрахунково-касове обслуговування - послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов'язані із переказом коштів з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому коштів у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неможливість ототожнення правовідносини з надання послуг банком як управителем ФФБ, що надає послуги з управління майном та перераховує кошти на фінансування будівництва за генеральним договором від 17.05.2004 та надання банком як банківською установою послуги з розрахунково-касового обслуговування за договором банківського рахунку від 30.03.2005, у зв'язку з чим доводи відповідача відхиляються як є безпідставні та необґрунтовані.

Аналогічна правова позиція, викладено в постанові Вищого господарського суду України від 04.12.2014 року у справі № 910/9449/14.

Щодо клопотання відповідача про застосування строків позовної давності, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до стаття 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

За приписами статті 257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно статті 261 ЦК України частини 1 та 5 перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила та за зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Так, як зазначалося вище, генеральним договором не було встановлено строку оплати винагороди.

Згідно із ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як зазначалося вище, позивач звернувся до відповідача із вимогою оплати винагороду 06.05.2014 року.

Таким чином, відповідач повинен був здійснити оплату винагороди у строк до 13.05.2014 року.

Беручи до уваги зазначене, прострочення виконання відповідачем свого зобов'язання почалося з 14.05.2014 року.

З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду із даним позовом 19.05.2014 року, а тому колегія суддів приходить до висновку, що строк позовної давності не сплив.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 104 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" не підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року підлягає частковому скасуванню

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.07.2015 року у справі № 910/9447/14 скасувати частково.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ДБК" (04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 13, код ЄДРПОУ 32772943) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, буд. 3, код ЄДРПОУ 19361386) 31 407 785, 01 грн. винагороди, 43 848, 00 грн. судового збору за подання позовної заяви.

5. В іншій частині рішення залишити без змін.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ДБК" (04074, м. Київ, вул. Лугова, буд. 13, код ЄДРПОУ 32772943) на користь Публічного акціонерного товариства Акціонерний комерційний банк „Аркада" (01001, м. Київ, вул. Ольгинська, буд. 3, код ЄДРПОУ 19361386) 21 924, 00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

8. Матеріали справи № 910/9447/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко