Ухвала суду № 57251136, 18.04.2016, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2114/2012/12

Провадження № 11/791/20/16 Г оловуючий в суді 1 інстанції Мусулевський Я.А.

Категорія: ч. 2 ст. 364-1 КК України Доповідач в апеляційній інстанції Батрак В.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого - судді Батрака В.В.,

суддів - Гемми Ю.М., Красновського І.В.,

прокурора - Коломійця В.С.,

обвинуваченого - ОСОБА_3,

його захисника - адвоката Бондаренко О.М.,

потерпілих - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за апеляціями прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області Розторгуєвої А.І. з внесеними доповненнями та потерпілого ОСОБА_5 з внесеними доповненнями на вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець міста Добрянка Чернігівської області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, пенсіонер, на час пред'явлення обвинувачення працюючий на посаді генерального директора ТОВ «Херсонавтотранс», зареєстрований в АДРЕСА_1, фактично проживаючий в АДРЕСА_2, раніше не судимий:

Виправданий за ч. 2 ст. 364-1 КК України у зв'язку з відсутністю складу злочину.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасований

Цивільні позови потерпілих залишені без розгляду

Скасовані заходи забезпечення цивільних позовів.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він перебуваючи на посаді генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Херсонавтотранс» (далі ТОВ «Херсонавтотранс»), код 03119055 що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Радянська, 39, на яку обраний на підставі рішення установчих зборів Товариства № 1 від 21 травня 2008 року, наділений правом виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій визначених статутом ТОВ «Херсонавтотранс», зареєстрованим виконавчим комітетом Херсонської міської ради 27 травня 2008 року, вчинив зловживання повноваженнями, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам: громадян і юридичних осіб та спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання їм матеріальних збитків на суму 3526347,87 грн. при наступних обставинах.

На підставі рішення загальних зборів відкритого акціонерного товариства «Херсонавтотранс» (далі ВАТ «Херсонавтотранс»), код 03119055 що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Радянська. 39 від 22 лютого 2008 року проведено реорганізацію підприємства, шляхом зміни його організаційно-правової форми на товариство з обмеженою відповідальністю та 27 травня 2008 року здійснено державну реєстрацію ТОВ «Херсонавтотранс» у виконавчому комітеті Херсонської міської ради. 20 травня 2008 року за передавальним актом, затвердженим протоколом № 2 загальних зборів акціонерів ВАТ «Херсонавтотранс» від 20 травня 2008 року. майно ВАТ «Херсонавтотранс» передано голові установчих зборів ТОВ «Херсонавтотранс». Відповідно до статутних документів, ТОВ «Херсонавтотранс» стало правонаступником ВАТ «Херсонавтотранс».

Реорганізація відкритого акціонерного товариства проведена з порушенням встановленого порядку реорганізації та незабезпеченням дотримання прав учасників (акціонерів) ВАТ «Херсонавтотранс» в частині здійснення обміну акцій на частки у статутному фонді новоствореного підприємства чи викупу акцій, для чого має проводитися їх оцінка.

У результаті проведеної реорганізації ВАТ «Херсонавтотранс» учасниками ТОВ «Херсонавтотранс» стали 10 осіб, розмір часток яких у статутному капіталі підприємства склав 76,9383 %. У статутному капіталі ТОВ «Херсонавтотранс», на час державної реєстрації ТОВ. залишилася нерозподіленою частка у розмірі 23.061 %.

Обмін акцій учасників товариства, які не увійшли до складу засновників ТОВ «Херсонавтотранс», на частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю був неможливий внаслідок обмеження ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю до 10 осіб.

Для забезпечення проведення викупу акцій рішенням загальних зборів засновників ТОВ «Херсонавтотранс» № 3 від 03 червня 2008 року зарезервовано кошти для проведення розрахунків з колишніми акціонерами ВАТ «Херсонавтотранс» у розмірі 198109,75 грн. Зазначений розмір коштів відповідає розміру нерозподіленої частки у статутному фонді ТОВ «Херсонавтотранс».

При цьому, незважаючи на суттєве збільшення капітальних ресурсів відкритого акціонерного товариства «Херсонавтотранс» за період статутної діяльності у період з 1996 до травня 2008 року та спрямування отриманих прибутків на розвиток підприємства замість виплати дивідендів акціонерам, оцінка дійсної вартості акцій для проведення їх викупу, у порушення пункту 5 розділу 1 «Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій» затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 222 від 30 грудня 1998 року, не проведена.

Крім того, на час державної реєстрації реорганізації - реєстрації ТОВ «Херсонавтотранс» 27 травня 2008 року - викуп акцій акціонерів відкритого акціонерного товариства не проведено і значна кількість акціонерів являлися повноцінними власниками акцій підприємства.

У ході процесу реорганізації ВАТ «Херсонавтотранс» за наслідками розгляду заяви і наданих підприємством документів. 24 березня 2008 року Херсонським територіальним управлінням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку відмовлено в зупиненні обігу акцій, про що винесено розпорядження № 08-ХЕ-В. Підставами для прийняття такого рішення стали не проведення оцінки та викупу акцій учасників відкритого акціонерного товариства і неможливість включення учасників, викуп акцій яких не проведено, до складу учасників новостворюваного ТОВ «Херсонавтотранс» у зв'язку з обмеженням ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» кількості учасників товариства з обмеженою відповідальністю 10 особами.

У подальшому, ОСОБА_3, достовірно знаючи про вищевикладені обставини порушення прав учасників відкритого акціонерного товариства «Херсонавтотранс», 03 червня 2008 року незважаючи на порушення п.п. 5. 7 розділу 1 «Порядку скасування реєстрації випусків акцій та анулювання свідоцтв про реєстрацію випусків акцій» затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 222 від 30 грудня 1998 року, зловживаючи своїми повноваженнями генерального директора ТОВ «Херсонавтотранс», діючи умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших засновників ТОВ «Херсонавтотранс», звернувся до Херсонського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку з заявою про зупинення обігу акцій ВАТ «Херсонавтотранс», до якої додав документи стосовно прийняття рішення та проведення реорганізації відкритого акціонерного товариства.

Після цього, ОСОБА_3. продовжуючи реалізацію свого умислу направленого на обернення частки майна акціонерів ВАТ «Херсонавтотранс». які не увійшли до складу засновників товариства з обмеженою відповідальністю, на користь 10 учасників новоствореного ТОВ «Херсонавтотранс», 19 червня 2008 року звернувся до Херсонського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку із заявою про скасування реєстрації випуску акцій.

На підставі заяви про зупинення обігу акцій ВАТ «Херсонавтотранс» від 03 червня 2008 року та доданих документів, підписаної та поданої ОСОБА_3, 09 липня 2008 року розпорядженням Херсонського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 15-ХЕ-З зупинено обіг акцій відкритого акціонерного товариства «Херсонавтотранс».

У подальшому, Херсонським територіальним управлінням: Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку на підставі заяви ОСОБА_3 від 19 червня 2008 року про скасування реєстрації випуску акцій ВАТ «Херсонавтотранс» та наданих документів, розпорядженням № 16-ХЕ-С від 11 липня 2008 року скасовано реєстрацію випуску акцій відкритого акціонерного товариства «Херсонавтотранс».

Внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_3, останній, його дружина та дочка стали власниками частки у розмірі 65 % ТОВ «Херсонавтотранс», що наряду із зайняттям посади генерального директора ТОВ «Херсонавтотранс», дозволяло ОСОБА_3 приймати будь-які організаційні та розпорядчі рішення щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ «Херсонавтотранс» та бути фактичним власником товариства.

У результаті зазначених злочинних дій генерального директора ТОВ «Херсонавтотранс» ОСОБА_3, акціонерам ВАТ «Херсонавтотранс», які не увійшли до складу учасників ТОВ «Херсонавтотранс», спричинено шкоду7 у вигляді вилучення з обігу акцій підприємства, власниками яких вони являються у відповідній кількості, згідно висновку оціночної експертизи № 07-07/2011, внаслідок чого їх позбавлено права розпорядження належними їм правами на реалізацію акцій за ринковою ціною, позбавлено права на управління підприємством та внаслідок не проведення оцінки акцій, не забезпечено їх право на продаж акцій за дійсною вартістю, а саме наступним фізичним та юридичним особам:

ОСОБА_12, яка володіє 2040 акціями ринковою вартістю 25330,64 грн.;

ОСОБА_15, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_16, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_17, який володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_18, який володіє 25640 акціями ринковою вартістю 318371,39 грн.;

ОСОБА_19, який володіє 17863 акціями ринковою вартістю 221804,53грн.;

ОСОБА_20, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_21, яка володіє 5544 акціями ринковою вартістю 68839,74 грн.;

ОСОБА_22, яка володіє 7485 акціями ринковою вартістю 92941,10 грн.;

ОСОБА_23, який володіє 1370 акціями ринковою вартістю 17011,26 грн.;

ОСОБА_24, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_25, який володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_26, яка володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_27, яка володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_28, який володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_29, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_11, яка володіє 1000 акціями ринковою вартістю 12416,98 грн.;

ОСОБА_30, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_31, який володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182.50 грн.;

ОСОБА_32, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288.48 грн.;

ОСОБА_33. який володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_34, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_35, який володіє 3620 акціями ринковою вартістю

44949.47 грн.;

ОСОБА_36, який володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_37, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_38, який володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_39, яка володіє 3000 акціями ринковою вартістю 37250,94 грн.;

ОСОБА_6, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_40, який володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_41, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_42, який володіє 2440 акціями ринковою вартістю 30297,43 грн.;

ОСОБА_43, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_44, яка володіє 1867 акціями ринковою вартістю 23182,50 грн.;

ОСОБА_10, яка володіє 2120 акціями ринковою вартістю 26323,99 грн.;

ОСОБА_45, який володіє 1795 акціями ринковою вартістю

22288.48 грн.;

ОСОБА_46, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_5, який володіє 101586 акціями ринковою вартістю 1261391,43 грн.;

ОСОБА_47, який володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_48, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288.48 грн.;

ОСОБА_49, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_50, який володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.

ОСОБА_51, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_9, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_52, який володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288.48 грн.;

ОСОБА_53, яка володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_54, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_55, який володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288.48 грн.;

ОСОБА_56, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_57, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833.96 грн.;

ОСОБА_58, який володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153.62 грн.;

ОСОБА_59", який володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_60, яка володіє 2200 акціями ринковою вартістю 27317,35 грн.;

ОСОБА_61, який володіє 1 462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_62, яка володіє 4024 акціями ринковою вартістю 49965,93 грн.;

ОСОБА_63, яка володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_64, який володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_65, яка володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_66, яка володіє 240 акціями ринковою вартістю 980,07 грн.;

ОСОБА_67, яка володіє 200 акціями ринковою вартістю 2483,39 грн.;

ОСОБА_68, який володіє 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_69, яка володіє 2080 акціями ринковою вартістю 25827,32 грн.;

ОСОБА_70. який володіє 1795 акціями ринковою вартістю 22288,48 грн.;

ОСОБА_7, яка володіє 2000 акціями ринковою вартістю 24833,96 грн.;

ОСОБА_8, яка володіє 360 акціями ринковою вартістю 4470,11 грн.;

ОСОБА_71, яка володіє 150 акціями ринковою вартістю 1862,54 гри.;

ОСОБА_72 та ОСОБА_73, які володіють 1462 акціями ринковою вартістю 18153,62 грн.;

ОСОБА_74, який володіє 9590 акціями ринковою вартістю 119078.84 грн.;

ОСОБА_75, який володіє 1 920 акціями ринковою вартістю 23840,60 грн.;

Акціонерному товариству інвестиційна компанія «Євроінвест», яке володіє 1971 акціями ринковою вартістю 24473,86 грн.;

Акціонерному товариству інвестиційна компанія «Слобідська», яке володіє 4140 акціями ринковою вартістю 51406.30 грн.

Всього протиправними діями ОСОБА_3 завдано матеріальної шкоди вищевказаним фізичним та юридичним особам на загальну суму 3 526 347,87 грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки.

Вищевказані дії ОСОБА_3 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 364-1 КК України, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання в супереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян та інтересам юридичних осіб, що спричинили тяжкі наслідки.

Вироком Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 грудня 2015 року ОСОБА_3 виправданий за ч. 2 ст. 364-1 КК України у зв'язку з відсутністю складу злочину.

Не погодившись з оскаржуваний вироком суду прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області Розторгуєва А.І. та потерпілий ОСОБА_5 подали на нього апеляції.

В апеляції з внесеними доповненнями прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України ( в редакції від 07.04.2011 року),та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій строком на 3 роки.

Доводи апеляції мотивовані однобічністю і неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально - процесуального закону.

Зокрема апелянт зазначає про те, що в порушення вимог ч. 4 ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), в мотивувальній частині вироку повністю відсутній аналіз доказів, мотиви з яких суд відкинув докази обвинувачення, а лише мається їх перелік.

Крім того, як зазначає апелянт, відповідно до ст. 308 КПК України (в редакції 1960 року) потерпілий допитується за правилами допиту свідка. Показання, раніше дані потерпілим під час провадження дізнання, досудового слідства у суді, можуть бути оголошені на тих же підставах, що й показання свідка.

Умови про безпосередність і усність судового розгляду вимагають, щоб потерпілі були допитані в судовому засіданні, а судді і сторони могли вислухати їх показання, задати необхідні запитання. Підмінити допит потерпілого в суді оголошенням його показань, даних ним на досудовому слідстві, як правило не можливо.

Разом з тим, аргументуючи своє рішення про відсутність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого йому злочину, суд послався на заяви потерпілих, які жодного разу безпосередньо не були допитані в суді, а саме потерпілі: ОСОБА_49, ОСОБА_47, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_69, ОСОБА_56, ОСОБА_59, ОСОБА_21, ОСОБА_61, ОСОБА_67, ОСОБА_28, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_26, тим самим не вживши жодних заходів для прибуття їх в судове засідання з метою перевірки достовірності інформації зазначеної в заявах вищевказаних осіб.

Крім того, як зазначає апелянт, в судовому рішенні відсутня будь - яка оцінка та аналіз показань свідків ОСОБА_76, ОСОБА_77 і ОСОБА_78, які на досудовому слідстві безпосередньо стверджували про обізнаність ОСОБА_3 про порушення порядку реорганізації ВАТ «Херсонавтотранс», а в судовому засіданні дали суду прямо протилежні показання.

Також, апелянт вказує і на неспроможність та безпідставність висновків суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження розміру шкоди заподіяної злочином, оскільки в матеріалах кримінальної справи є цілий ряд правовстановлюючих документів, якими підтверджується, як кількість акцій, якими безпосередньо володів кожний потерпілий, так і іх вартість.

В апеляції з доповненнями потерпілий ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування.

Доводи апеляції мотивовані неповнотою досудового слідства.

Так на думку апелянта судом не було в повній мірі взято до уваги те, що викуп акцій ВАТ «Херсонавтотранс» під час здійснення реорганізації підприємства , здійснено не було, чим його посадові особи, засновники та учасники порушили майнові права акціонерів ВАТ та фактично злочинним шляхом заволоділи майном.

Крім того, як зазначає апелянт, незважаючи на суттєве збільшення капітальних ресурсів вищевказаного ВАТ за період його роботи з 1996 року по травень 2008 року та спрямування отриманих прибутків на розвиток підприємства, замість виплати дивідендів акціонерам, оцінка дійсної вартості акцій для проведення їх викупу, як і сам їх викуп не проведений. За вказаних дій реальна вартість зазначених акцій, а як наслідок і реальна сума матеріальної шкоди потерпілим не встановлена.

На підтвердження вищевказаних порушень, апелянт посилається на розпорядження № 08-ХЕ - В від 24.03.2008 року Херсонського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку, яким відмовлено в зупиненні обігу акцій. Мотивами прийняття такого рішення стало саме не проведення оцінки та викупу акцій учасників ВАТ і неможливість їх включення до складу учасників новоствореного ТОВ «Херсонавтотранс» у зв'язку з їх обмеженням.

За вищевказаних обставин, на думку апелянта , ОСОБА_3, ОСОБА_76, ОСОБА_79 і ОСОБА_80 достовірно знали про порушення законодавства при проведенні реорганізації, незважаючи на це ОСОБА_3 зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших засновників ТОВ, звернувся із заявою до Херсонського територіального управління Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку про зупинення обігу акцій ВАТ до якої були долучені документи стосовно прийняття рішення та проведення реорганізації ВАТ

Внаслідок таких дій сім`я ОСОБА_3 заволоділа 65 % частки ТОВ, що наряду із зайняттям ОСОБА_3 посади генерального директора ТОВ дало можливість приймати будь = які організаційні та розпорядчі рішення щодо фінансово - господарської діяльності ТОВ та бути фактично його власником.

Як зазначає апелянт, за вищевказаних обставин, дії ОСОБА_3, як і інших керівників та спеціалістів ВАТ «Херсонавтотранс», а саме: ОСОБА_76, ОСОБА_79, ОСОБА_80 слід кваліфікувати за ч. 5 ст. 191 КК України, а протиправні дії інших засновників (учасників) ТОВ «Херсонавтотранс», а саме: ОСОБА_81, ОСОБА_82, ОСОБА_83, ОСОБА_84, ОСОБА_85, ОСОБА_86 за ст.190 КК України, оскільки зазначені особи під час реорганізації підприємства незаконно заволоділи майном акціонерів.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з внесеними доповненнями і просив задовольнити її в повному обсязі, апеляцію потерпілого з внесеними доповненнями підтримав частково, в частині скасування оскаржуваного вироку, потерпілого ОСОБА_5 та інших потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 з внесеними змінами, просили її задовольнити в повному обсязі, частково підтримали апеляцію прокурора, в частині скасування оскаржуваного вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій, просили в їх задоволенні відмовити, а оскаржуваний вирок залишити без змін, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляцій, судова колегія рахує, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є, в тому числі, неповнота судового слідства, істотне порушення кримінального - процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

В силу вимог ст. 368 КПК України (в редакції 1960 року), неповним визнається судове слідство, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 370 КПК України (в редакції 1960 року), істотними порушеннями вимог кримінального - процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Колегія суддів рахує, що суд першої інстанції при розгляді цієї кримінальної справи допустив неповноту судового слідства, а також суттєво порушив вимоги кримінального - процесуального закону, що тягне за собою скасування постановленого по справі процесуального рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 87 КПК України (в редакції 1960 року), суд на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи зобов'язаний здійснювати повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, незважаючи на заяву потерпілого ОСОБА_5, про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючого технічного засобу, зазначена заява залишилась поза увагою суду і такий технічний запис судового процесу здійснено не було.

Також, в силу ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до роз'яснення п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз всіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідків, потерпілого або назви проведеної експертизи.

Згідно п. 22 вищевказаного постанови Пленуму ВСУ, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно провести результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду з підстав виправдання підсудного.

Таким чином, основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При постановленні вироку повинні отримати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні, як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті чи інші обставини, так і ті, в силу яких суд прийшов до висновку, що деякі обставини не мали місця в дійсності.

Прийняття одних та відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Разом з тим, суд першої інстанції вищевказані вимоги кримінального - процесуального закону та роз'яснення Пленуму Верховного Суду України до уваги не взяв.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, навів у вироку лише незначні показання деяких потерпілих і свідків, при цьому показанням інших потерпілих і свідків, а також письмовим доказам по справі, зібраним органами досудового слідства, ніякої правової оцінки не дав, а також не зазначив мотиви, з яких не взяв до уваги докази обвинувачення та підстави з яких пред'явлене обвинувачення визнано недоказаним.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції незважаючи на суттєві розбіжності в показанням свідків ОСОБА_76, ОСОБА_79, ОСОБА_80, даних ними під час досудового слідства і під час судового засідання, ніякої оцінки цьому не дав, хоча показання зазначених свідків мають суттєве значення для встановлення, як самих обставин вчинення злочину, визначення кола осіб причетних до цього і прийняття законного, обґрунтованого рішення по справі.

Умови про безпосередність і усність судового розгляду потребують того, щоб свідки і потерпілі були допитані в судовому засіданні, а суд і сторони мали можливість вислухати їх показання, задати необхідні запитання. Тому замінити допит потерпілих чи свідків в суді оголошенням їх показань, даних ними на досудовому слідстві не можливо.

Перелік випадків, коли допускається оголошення показань свідка чи потерпілого, даних ними під час досудового слідства, визначений в ст. 306 КПК України (в редакції 1960 року), та є вичерпним.

В тих випадках, коли свідок чи потерпілий не з'явився без поважних причин, а його показання мають значення по справі, суд зобов'язаний здійснити заходи до забезпечення його явки в судове засідання. Такі заходи, щодо свідків передбачені ст.ст. 70, 71, 292 КПК України (в редакції 1960 року), а щодо потерпілих ст.ст. 72, 290 КПК України (в редакції 1960 року).

Згідно обвинувальному висновку, органом досудового слідства був заявлений ряд свідків і потерпілих по справі, показання яких, з урахуванням повного не визнання вини підсудним, як на досудовому слідстві, так і в суді, мали суттєве значення для встановлення дійсних обставин вчинення злочину чи відсутність такого.

Разом з тим, суд першої інстанції без достатніх на те підстав, оголосив показання потерпілих ОСОБА_49, ОСОБА_47, ОСОБА_50, ОСОБА_51, ОСОБА_69, ОСОБА_56, ОСОБА_59, ОСОБА_21, ОСОБА_61, ОСОБА_67, ОСОБА_28, ОСОБА_25, ОСОБА_27, ОСОБА_26 Зазначені потерпілі не були безпосередньо допитані в судовому засіданні, хоча їх показання мають суттєве значення для усунення суперечностей по справі та виявлення причин їх виникнення.

З урахуванням викладеного, колегія судді рахує неповним проведене по справі судове слідство і порушення судом першої інстанції вимог про безпосередність дослідження доказів по справі.

Також, в порушення вимог ст. 313 КПК України (в редакції 1960 року), речові докази по справі в судовому засіданні не оглядались, учасникам судового розгляду не пред'являлись, їх думка про необхідність огляду речових доказів судом не з'ясовувалась.

Відповідно до вимог ч.ч. 2, 3 ст. 297 КПК України (в редакції 1960 року), якщо в справі заявлено цивільний позов, цивільним позивачем чи його представником оголошується позовна заява.

Незважаючи на вимоги вищевказаної статі, цивільні позови потерпілих в судовому засіданні оголошені не були, а отже і не були предметом розгляду.

Згідно ст. 335 КПК України (в редакції 1960 року), в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається, в тому числі, що підсудний в пред'явленому йому обвинуваченні визнаний невинним та судом виправданий.

Зазначене міститься і в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Однак, постановляючи відносно ОСОБА_3 виправдувальний вирок, суд першої інстанції не зазначив в його резолютивній частині про визнання підсудного невинним.

Крім того, відповідно до ст. 333 КПК України (в редакції 1960 року) та роз'яснень, що містяться в п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у вступній частині вироку слід зазначати, крім складу суду, секретаря і перекладача, всіх учасників судового розгляду, зокрема, обвинувача, захисника, потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача та їх представників та інших, якщо вони брали участь у судовому розгляді, вказуючи їх прізвища й ініціали.

Згідно матеріалів справи, під час судового розгляду справи приймала участь значна кількість потерпілих. Однак у вступній частині вироку жоден з них, як особи, які приймали участь в справі не зазначений.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового слідства, а також істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, що перешкодило йому повно і всебічно розглянути кримінальну справу та постановити законний і обґрунтований вирок.

За таких обставин вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 368, 370 КПК України (в редакції 1960 року), підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочинає свою роботу з 04.04.2016 року, у зв'язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.

Інші доводи апеляцій підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду справи.

З урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу ОСОБА_3 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд, підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368, 370, 374 КК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області Розторгуєвої А.І. з внесеними доповненнями та потерпілого ОСОБА_5 з внесеними доповненнями задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду міста Херсона від 29 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 364 -1 КК України - скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України, направити до Херсонського міського суду Херсонської області на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд - залишити без змін.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом :

Суддя: