Ухвала суду № 57235333, 13.04.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/402/16 Справа № 206/1244/15-к Головуючий у 1 й інстанції - Малихіна В. В. Доповідач - Джерелейко О.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Капелюхи В.М., Коваленко Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Лісіна С.В.

прокурора Пістун М.С.

обвинувачених ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42014041700000028 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року, яким ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки з конфіскацією належного йому майна, на підставі ст. 54 КК України позбавлено 11 (одинадцятого) рангу 6 (шостої) категорії державного службовця, та ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку у 3 (три) роки та покладенням обов'язків, на підставі ст. 54 КК України позбавлено 13 (тринадцятого) рангу 7 (сьомої) категорії державного службовця, також вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів; обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок відносно нього, як незаконний та необґрунтований у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, постановивши новий вирок, яким виправдати його.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші:

- його пояснення під час судового розгляду про те, що він підписав договір №1/01 від 16 січня 2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м.Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 про послуги щодо благоустрою території з його уповноваженою особою - ОСОБА_7 виключно із службових інтересів;

- у листопаді 2014 року за ініціативою представника приватного підприємця ОСОБА_8 - ОСОБА_7 був наданий письмовий дозвіл на проведення благодійних робіт по благоустрою району на ім'я ОСОБА_8, після чого ОСОБА_7 відразу написав заяву про вимагання в нього неправомірної вигоди за укладення договору у сумі 4 000 гривень, хоча на той період часу не було можливості обіцяти укладення ніякого договору, у зв'язку з тим, що не було прийнято кошторису району. Однак у вироку зазначено лише про фізичну особу-підприємця ОСОБА_6

Також суд не звернув уваги на те, що гроші отримував лише ОСОБА_3 та йому їх не передавав, про що він повідомляв суду, тому не зрозуміло, на підставі чого його дії були кваліфіковані як одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, в чому саме полягало вимагання неправомірної вигоди, які саме права та законні інтереси ОСОБА_7 були порушені його діями. Зазначене підтверджується показаннями ОСОБА_3 на останньому судовому засіданні, відповідно до яких ОСОБА_3 особисто отримав неправомірну вигоду від ОСОБА_7 в сумі 4 000 гривень за підписання вищезазначеного договору внаслідок тяжкого матеріального становища та наполегливого пропонування цих грошей ОСОБА_7, без попередньої змови із ОСОБА_2 і без вимагання цієї неправомірної вигоди.

Вважає, що суд однобічно та з припущеннями поставився до протоколів про результати аудіо-, відео контролю, його пояснення були розтлумачені судом не на його користь.

Крім того, судом не було з'ясовано обставин, у зв»язку з чим ОСОБА_7 змушений був звернутися до міліції із заявою про вимагання в нього неправомірної вигоди в сумі 4 000 гривень, коли ще не був прийнятий кошторис та він діяв благодійно; з якою метою юрист - фахівець ОСОБА_7 представляв інтереси юриста - фахівця ОСОБА_8 при наданні послуг з благоустрою Самарського району, при цьому не маючи ні техніки, ні найманих працівників, ні досвіду, а коли був прийнятий кошторис району та для підписання вищезазначеного договору було потрібно надати належні документи про підприємницьку діяльність, то ОСОБА_7 надав документи на ОСОБА_6, а не на ОСОБА_8

Більш того, суд першої інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_7 тричі змінював свої свідчення в суді, чому суд не надав належної оцінки.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію і вид призначеного обвинуваченим покарання, просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинувачених, постановити новий вирок, яким визнати винним та призначити покарання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна з позбавленням спеціального права строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу - службова особа органу місцевого самоврядування; ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією майна з позбавленням спеціального права строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу - службова особа органу місцевого самоврядування.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд призначив обвинуваченим покарання, ближче до мінімального розміру у виді позбавлення волі, що передбачений санкцією вказаної статті, і не вмотивував, чому такий строк покарання є достатнім для виправлення обвинувачених.

Також суд не врахував, що ОСОБА_2 протягом всього судового розгляду намагався ввести суд в оману, запевняючи в непричетності до вчинення вказаного злочину, що йому нічого не відомо з приводу одержання грошових коштів ОСОБА_3 в якості хабара від ОСОБА_7 ОСОБА_3 також протягом судового розгляду не визнавав вину і та обставина, що в останньому судовому засіданні він визнав вину в повному обсязі, вказуючи на своє знайомство з ОСОБА_7 та наявну домовленність із ОСОБА_2 на вчинення злочину не є такою, що дає підстави для застосування ст. 75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_4 під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, проти задоволення вимог за апеляційною скаргою прокурора заперечували.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на їх необґрунтованість.

Обвинувачений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду заперечували проти вимог апеляційної скарги як обвинуваченого ОСОБА_2, так і прокурора.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_2, будучи призначеним 06 червня 2002 року на підставі наказу № 24 від 05 червня 2002 року на посаду начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 11 ранг 6 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування та, у зв'язку з чим, відповідно до покладених на нього посадових обов'язків від 19 серпня 2011 року, пунктів 2.1., 2.4., 2.5., 2.7. був повноважний керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання покладених на відділ завдань і здійснення ним своїх функцій, брати участь в складанні перспективних планів розвитку комунального господарства району, а також був відповідальним за використання коштів, які виділяються відділу на благоустрій та санітарну очистку району, за своєчасне складання звітів відділу.

ОСОБА_3, будучи призначеним 07 серпня 2013 року на підставі наказу № 38 від 07 серпня 2013 року на посаду заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, мав 13 ранг 7 категорію, тобто являвся службовою особою місцевого самоврядування та, у зв'язку з чим, відповідно до покладених на нього посадових обов'язків від 07 серпня 2013 року, пунктів 2.2., 2.3. був повноважний здійснювати контроль за якістю та своєчасним виконанням робіт по благоустрою, приймати участь у розробці та здійсненні заходів по покращенню екологічного становища у районі.

ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в силу займаних посад і покладених на них обов'язків виконували організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції і являлись посадовими особами місцевого самоврядування.

Таким чином, в силу займаних посад і покладених на них обов'язків, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції і будучи посадовими особами органу місцевого самоврядування, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скоїли злочини з використанням свого службового становища за наступних обставин.

В листопаді 2014 року до заступника начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради ОСОБА_3 звернувся ОСОБА_7 - уповноважена на підставі довіреності особа приватного підприємця ОСОБА_6 з приводу вирішення питання надання йому дозволу на виконання робіт по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, надання схем розташування та переліку дерев, про що ОСОБА_3 повідомив свого безпосереднього керівника - ОСОБА_2

ОСОБА_2, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування та усвідомлюючи, що повноважний в силу займаної посади і покладених на нього посадових обов'язків вирішувати назване питання, у період листопада 2014 року - першої половини січня 2015 року надавав в усній формі, як безпосередньо, так і через свого заступника ОСОБА_3, дозвіл ОСОБА_7 на виконання робіт по спилу дерев за рядом адрес на території Самарського району м. Дніпропетровська, показуючи їх безпосередньо на місці та оговоривши, що в якості розрахунку за понесені затрати ОСОБА_7 реалізує спиляну деревину та виручені кошти оберне на свою і ОСОБА_6 користь. У вказаний період часу ОСОБА_7 виконував відповідні роботи по спилу дерев на території Самарського району м. Дніпропетровська, реалізуючи деревину та покриваючи, таким чином, частково свої витрати, а також передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Бажаючи одержати прибуток та відшкодувати витрати за виконання робіт по благоустрою території Самарського району м. Дніпропетровська ОСОБА_7, як уповноважена особа приватного підприємця ОСОБА_6, наприкінці листопада 2014 року звернувся до начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м.Дніпропетровську ради ОСОБА_2 та його заступника ОСОБА_3 з приводу укладення з ПП ОСОБА_6 письмового договору про надання ним послуг по благоустрою території за рахунок коштів місцевого бюджету, які мають бути перераховані на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_6 після виконання відповідних робіт.

В цей же час, тобто наприкінці листопада 2014 року, у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднане з її вимаганням, з використанням свого службового становища, від ОСОБА_7, як уповноваженої особи ПП ОСОБА_6, за виконання в їх інтересах відповідної дії, а саме за підписання ОСОБА_2 договору від імені відділу комунального господарства з ПП ОСОБА_6 щодо надання останнім послуг по благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) за рахунок відшкодування понесених ПП ОСОБА_6 витрат з коштів місцевого бюджету, в групі осіб.

З метою реалізації злочинного умислу, діючи всупереч вимогам Закону України «Про місцеве самоврядування», Положення про відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, будучи посадовими особами органів місцевого самоврядування, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у період з 27 листопада 2014 року по 16 січня 2015 року неодноразово в ході розмов з ОСОБА_7 повідомляли його про те, що для укладення вказаного вище договору необхідно надання останнім на їх користь грошових коштів у сумі 3 - 4 тис. гривень, а в подальшому грошових коштів в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_6 з місцевого бюджету коштів за умови виконання робіт по благоустрою території та підписання актів виконаних робіт, тобто вимагали від ОСОБА_7, як уповноваженої ПП ОСОБА_6 особи, неправомірну вигоду за вчинення в його та ОСОБА_6 інтересах відповідної дії. При цьому ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили ОСОБА_7 про те, що питання укладення з ПП ОСОБА_6 письмового договору по благоустрою території Самарського району можливо вирішити не раніше початку нового бюджетного року, тобто січня 2015 року.

Так, діючи за попередньою змовою в групі осіб, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаний з її вимаганням, використовуючи своє службове становище, 14 січня 2015 року під час зустрічі в робочому кабінеті, що знаходиться на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м.Дніпропетровську ради по вул. 20- річчя Перемоги, 51 у м. Дніпропетровську в ході розмови між ОСОБА_2, ОСОБА_3 з одного боку та ОСОБА_7, як уповноваженою особою ПП ОСОБА_6, з другого, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно, з корисливих мотивів, повідомили ОСОБА_7 про те, що договір про надання послуг щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев), згідно якого ПП ОСОБА_6 отримає бюджетні кошти в сумі 40000 гривень, буде укладено та підписано ОСОБА_2 від імені відділу комунального господарства за умови, що ОСОБА_7 надасть ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за виконання вказаної дії неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень.

Окрім того, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, діючи в групі осіб в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови на одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням, з корисливих спонукань, також повідомили ОСОБА_7, що додатковою умовою підписання договору є також те, що після перерахування за виконану роботу коштів держказначейством на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_6, ОСОБА_7 обіцяє надати на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 грошові кошти в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_6 з місцевого бюджету коштів в якості неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_3, діючи в групі з ОСОБА_2, маючи на меті спонукати ОСОБА_7 до надання для них неправомірної вигоди, в цей же час повідомив його про те, що у ОСОБА_2 є інші кандидати, які прагнуть укладення аналогічного договору, на що ОСОБА_7 був змушений відповісти згодою та пообіцяти, що виконає висунуті ними умови. Таким чином, ОСОБА_7 як уповноважена особа ПП ОСОБА_6 надав, а ОСОБА_2, діючи в групі з ОСОБА_3, прийняли обіцянку надання для них ОСОБА_7 неправомірної вигоди у майбутньому за підписання вищезазначеного договору про надання послуг по благоустрою території Самарського району.

В цей же час, тобто приблизно 14 січня 2015 року, в рамках реалізації раніше обумовленої злочинної змови, ОСОБА_3, діючи в групі з ОСОБА_2, виготовив на комп'ютері на своєму робочому місці в кабінеті № 365, розташованому на третьому поверсі Самарської районної у м. Дніпропетровську ради за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51 текст договору № 1/01 від 16 січня 2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради («Замовник») в особі начальника відділу ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 («Підрядник»), згідно умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується надані послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) в період січня-березня 2015 року, а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов'язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40000 гривень ( ціна договору).

16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_7, за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, прибув в кабінет № 363, розташований в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради за адресою: м.Дніпропетровськ, вул. 20-річчя Перемоги, 51, де зустрівся з ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які, діючи в групі осіб, з корисливих мотивів, в рамках раніше обумовленої злочинної змови, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, переконались в наявності у ОСОБА_7 обумовлених раніше грошових коштів у сумі 4 000 гривень та за вказівкою ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_7 перемістились в кабінет № 365, куди невдовзі зайшов і ОСОБА_2

Після чого ОСОБА_9, діючи в групі з ОСОБА_3, знаходячись в кабінеті № 365, розташованому в приміщенні Самарської районної у м. Дніпропетровську ради, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, підписав від імені начальника відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради договір №1/01 від 16 січня 2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м.Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6, поставивши свій підпис відповідно у розділі XI «Місцезнаходження та банківські реквізити» у графі «Замовник», згідно умов якого ПП ОСОБА_6 зобов'язується надати відділу комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради послуги щодо благоустрою території (догляд за озеленювальними та декоративними насадженнями Самарського району (спилювання дерев) в період січня - березня 2015 року, а відділ комунального господарства Самарської районної у м. Дніпропетровську ради зобов'язується провести розрахунок за виконані роботи на підставі підписаних актів виконаних робіт підрядника на загальну суму 40 000 гривень (ціна договору).

Після виконання в інтересах ОСОБА_7, як уповноваженої особи ПП ОСОБА_6,

вказаної дії, ОСОБА_2 залишив договір на робочому столі тут же, в кабінеті № 365, вказавши, що договір має завірити печаткою ОСОБА_3, та вийшов з кабінету.

ОСОБА_3 в цей же день, тобто 16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, продовжуючи реалізацію спільної злочинної змови, діючи в групі з ОСОБА_2, з корисливих спонукань, використовуючи своє службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням, а також будучи зацікавленими обіцянкою надання їм в подальшому неправомірної вигоди, одержав в робочому кабінеті №365, розташованому на третьому поверсі будівлі Самарської районної у м.Дніпропетровську ради від ОСОБА_7 неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4 000 гривень за виконану в інтересах ПП ОСОБА_6 та уповноваженої ним особи - ОСОБА_7, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дію - підписання договору № 1/01 від 16 січня 2015 року та передав ОСОБА_7 названий договір.

Після отримання вказаних грошових коштів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були затримані співробітниками правоохоронних органів та в них були вилучені грошові кошти в сумі 4 000 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати, що недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_2 стверджував, що гроші отримував лише ОСОБА_3 та йому їх не передавав, а договір №1/01 від 16 січня 2015 року між відділом комунального господарства Самарської районної у м.Дніпропетровську ради та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6 про послуги щодо благоустрою території з його уповноваженою особою - ОСОБА_7 був ним підписаний виключно в службових інтересах.

У мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом зазначено, що «ОСОБА_3 16 січня 2015 року приблизно о 10 годині 30 хвилин… з метою одержання неправомірної вигоди для себе, поєднаного з її вимаганням,… одержав в робочому кабінеті неправомірну вигоду, а саме грошові кошти в сумі 4 000 гривень…»

Про те, що ОСОБА_3 отримував неправомірну вигоду для себе, він пояснював у суді першої інстанції, однак в подальшому ці твердження змінив, а тому у вироку повинна бути надана оцінка всім показанням цього обвинуваченого, що були отримані в ході судового розгляду, чого не було зроблено судом, а приведено лише вибірково його останні показання, посилаючись на те, що ним не було викладено конкретних обставин.

Заслуговують на увагу також доводи обвинуваченого ОСОБА_2 під час апеляційного розгляду щодо не надання судом оцінки його зверненню до ОСОБА_7, щоб той прибрав принесені ним грошові кошти, що зафіксовано протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 січня 2015 року.

Усунення цих протиріч має значення, оскільки дії ОСОБА_2 кваліфіковані як і дії ОСОБА_3- одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе.

Також судом було встановлено, що протягом листопада 2014 року - першої половини січня 2015 року ОСОБА_7 передавав частину виручених грошових коштів в якості подяки ОСОБА_2 та ОСОБА_3, однак що це за кошти, чи є вони неправомірною вигодою та яка їх сума, судом не конкретизовано.

Крім того, суд належним чином не дослідив обставин, за яких було обвинуваченим ОСОБА_2 прийнято обіцянку ОСОБА_7 щодо надання неправомірної вигоди в сумі, яка буде дорівнювати половині одержаних ПП ОСОБА_6 з місцевого бюджету коштів в якості неправомірної вигоди, а саме: час, місце, спосіб надання зазначеної неправомірної вигоди в майбутньому, в який спосіб відбулось прийняття обіцянки обвинуваченим ОСОБА_2, та не навів на підтвердження вказаних обставин і доказів, зазначивши лише про підтвердження доказами спонукання ОСОБА_7 до обіцянки надання неправомірної вигоди на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3, тоді як дії ОСОБА_2 кваліфіковані судом, зокрема, як прийняття обіцянки неправомірної вигоди.

Частина перелічених у вироку доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містить лише їх назву та дату, а будь-які посилання на те, які обставини зазначені докази підтверджують, відсутні, що свідчить про ненадання оцінки цим доказам судом.

Тому твердження обвинуваченого ОСОБА_2 щодо провокації має бути перевірено з урахуванням всіх доказів у їх сукупності, що має значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Також судом неправильно зазначено редакцію ч. 3 ст. 368 КК України, що діяла на час вчинення діяння, з огляду на положення ст.4 КК України щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі.

Допущені судом порушення кримінального процесуального закону перешкоджають апеляційному суду дійти однозначного висновку щодо правильності застосування кримінального закону при юридичній оцінці дій обвинувачених.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження всупереч вимогам ст. 2 КПК України відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, у тому числі із порушенням права на захист, вирок суду не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він на підставі п.3 ч.1 ст.409 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого це провадження належить розглянути з дотриманням матеріального та процесуального законів з урахуванням доводів сторін (у тому числі висловлених у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого), і ухвалити справедливе судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Оскільки клопотань про безпосереднє дослідження обставин та доказів учасники кримінального провадження не заявляли, доводи обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають перевірці, однак з власної ініціативи суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести судове слідство, а без усунення протиріч в доказах апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню, апеляційні скарги, зважаючи на їх вимоги, слід задовольнити частково.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід, застосований до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вигляді застави слід залишити до 31 травня 2016 року.

Керуючись ст.ст.405,407,412,415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - скасувати, призначивши новий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді застави в розмірі 97440,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 37312022006709 залишити до 31 травня 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у вигляді застави в розмірі 48720,00 гривень, внесеної на депозитний рахунок: одержувач ТУДСА України в Дніпропетровській області, код ОКПО 26239738, МФО 805012, банк одержувача ГУ ДКСУ в Дніпропетровській області, р/р 37312022006709 залишити до 31 травня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

___ ____ _____

О.Є. Джерелейко В.М. Капелюха Н.В. Коваленко