Постанова № 57225427, 11.04.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2016 р.Справа № 916/1482/15-гОдеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" - ОСОБА_1 за довіреністю;

від ПАТ "Галичфарм" не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛ-ІТЕКС"

на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2015 р.

у справі №916/1482/15-г

за позовом Публічного акціонерного товариства "ГАЛИЧФАРМ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛ-ІТЕКС"

про стягнення 30029,01 грн.

ВСТАНОВИВ

У квітні 2015 р. Публічне акціонерне товариство "ГАЛИЧФАРМ" (далі ПАТ "ГАЛИЧФАРМ") звернулося до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛ-ІТЕКС" (далі ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС"), в якій просило стягнути з відповідача 26 422 грн. вартість плівки ПВХ неналежної якості, поставленої по договору купівлі-продажу №450-72/14 від 03.02.2014 р., 3607,01 грн. пені за несвоєчасну поставку товару та витрати зі сплати судового збору.

Рішенням господарського суду Одеської області від 09.12.2015 року (головуючий суддя Никифорчук М.І.) позов задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" на користь ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" вартість плівки ПВХ неналежної якості у сумі 26422 грн., пеню у сумі 3607 грн. 01 коп. та судовий збір у сумі 1827 грн.

У мотивах оскаржуваного рішення, суд першої інстанції зазначив, що у додатку 1 до договору купівлі-продажу №450-72/14 від 03.02.2014 р. у показнику Зовнішній вигляд зазначено, що плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) повинна бути прозорою, без розривів, отворів, тріщин, складок з рівно обрізаними краями. Відповідно ж до висновку судової товарознавчої експертизи №5645/26 від 12 листопада 2015 р. наданий зразок плівки ПВХ, що поставлено відповідачем позивачеві за договором № 450-73/14 від 03.02.2014 р. по специфікації якості (додаток №1 до договору) при візуальному огляді являється не прозорою. Виходячи з наведеного, суд першої інстанції зазначив, що поставлена плівка є непрозорою, тобто поставлена плівка не відповідає якості зазначеної в умовах договору, а тому, порушення умов договору щодо якості поставленого товару, на думку суду, лежить на відповідачеві.

Не погоджуючись із даним рішення до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 09 грудня 2015 р. по справі №916/1482/15-г скасувати та прийняти нове рішення, відповідно до якого в задоволенні позовної заяви ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" до ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" про повернення суми сплаченої за товар по договору купівлі-продажу №450-73/14 від 03.02.2014 року відмовити.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення було винесено з порушенням норм процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, необґрунтоване, у звязку з чим вказане рішення підлягає скасуванню.

Посилаючись на приписи ст.4-3, п.3 ч.1 ст.83, ч.5 ст.42 ГПК України та постанову пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23 березня 2012 року №6 зазначає, що при винесені рішення від 09 грудня 2015 року по справі №916/1482/15-г, суд першої інстанції свій висновок робить лише ґрунтуючись на висновку судової товарознавчої експертизи №5645/26 від 12 листопада 2015 року. Проте, рішення господарського суду Одеської області в супереч п. 3 ч. 1 ст. 83 ГПК України не містить жодних доводів того, чому суд відхилив докази відповідача, які були надані з відзивом на позовну заяву, а саме, чому судом відхилений доказ відповідача, експертиза щодо визначення світло пропускання зразків плівки ПВХ. Як зазначає апелянт, експертиза провадилася ДП "Одесастандартметрологія (свідоцтво про атестацію №В013-2014 від 31.07.2014 р.) та відповідно до висновків ДП "Одесастандартметрологія, викладених в протоколі №154-ОФ від 26.11.2014 року середнє значення коефіцієнта світло пропускання для кожної точки склало 10,1%, що означає, що поставлений товар має прозорість на 10,1%. Але, за твердженням апелянта, господарський суд Одеської області зазначає, що інших доказів прозорості чи непрозорості вказаної плівки відповідачем не надано, що взагалі не відповідає обставинам справи та спростовується доданими до матеріалів справи доказами відповідача.

До того ж, апелянт зазначає, що відповідно до п. 2.1 договору від 03 лютого 2014 року якість товару, що відпускається повинна відповідати технічним умовам, іншим технічним умовам, іншій технічній документації виробника, яка встановлює вимоги до його якості, а також Специфікації з якості (додаток №1), та повинна бути підтверджена сертифікатами якості та іншими документами, необхідними для даного виду товару, які передаються покупцю разом з товаром. Копії сертифікатів якості на товар передаються продавцем покупцю, завірені печаткою та підписом уповноваженої особи продавця. Скаржник зазначає, що разом з поставкою за специфікацією №1 від 26.03.2014 року та специфікацією №2 від 23.04.2014 року ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" надало ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" усі необхідні документи, в тому числі й копії сертифікатів якості, які було додано в якості доказів до відзиву на позовну заяву. Таким чином, апелянт вважає, що висновки суду стосовно того, що товар, який був поставлений ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС' згідно з специфікацією №1 від 26.03.2014 року (видаткова накладна №165 від 02 червня 2014 року) та специфікацією №2 від 23.04.2014 року (видаткова накладна №221 від 11 липня 2014 року) є неякісним не відповідають дійсності та спростовуються сертифікатами якості на партії товару за цими накладними, копії яких є в матеріалах справи.

Апелянт, посилаючись на приписи ст.673 ЦК України зазначає, що відповідно до специфікації якості (додаток №1 до договору від 03.02.2014 року Плівка ПВХ повинна мати допустимі межі зовнішнього вигляду, а саме: зовнішній вигляд визначається візуально без використання збільшувальних приладів. Плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) - прозора, повинна бути без розривів, отворів, тріщин, складок з рівно образними краями. Не допускається сторонніх включень, пухирців повітря. Проте, як стверджує скаржник, кольорова плівка за своїми властивостями не може бути прозорою на 100%. До того ж, покупцем при укладанні договору купівлі-продажу та укладанні специфікації якості (додаток №1) не встановлено додаткових вимог до прозорості кольорової плівки ПВХ, а саме, не встановлено відсоток прозорості кольорової плівки. Також, ані при наданні замовлення, ані при наданні специфікації №1 від 26.03.2014 року та специфікації №2 від 23.04.2014 року не встановлено окремих вимог до плівки, відсоток (коефіцієнт) прозорості (світопропускання). Таким чином, апелянт вважає, що окремих вимог стосовно кольорової (білої плівки) ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" не було заявлено ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС".

Як зазначає апелянт, після отримання претензії з боку ПАТ "ГАЛИЧФАРМ", ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" запропонувало позивачу провести незалежну експертизу щодо встановлення відповідності поставленої плівки ПВХ специфікації якості (додаток № 1). Однак, ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" жодної відповіді не надало на це. Тоді, ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" за власний рахунок було проведено експертизу щодо визначення світло пропускання зразків плівки ПВХ. Експертиза провадилася ДП "Одесастандартметрологія" (свідоцтво про атестацію №В 013-2014 від 31.07.2014 р. Відповідно до висновків ДП "Одесастандартметрологія", викладених в протоколі №154-ОФ від 26.11.2014 року середнє значення коефіцієнта світло пропускання для кожної точки - склало 10,1%, що означає, що поставлений товар має прозорість на 10,1%. Разом з тим, як зазначає апелянт, при винесені рішення від 09 грудня 2015 року по справі №916/1482/15-г судом взагалі ці факти ніяким чином не досліджувалися. Доводи щодо відхилення цих фактів у судовому рішенні не наведені. Крім того, як відзначає скаржник, господарським судом Одеської області при винесенні рішення від 09 грудня 2015 року по справі №916/1482/15-г не досліджувалося і те, що ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" за поставлений товар згідно специфікації №2 претензії щодо неякісності товару у встановлений термін не надходили.

Також, посилаючись на приписи ст.680 ЦК України, скаржник зазначає, що пунктом 2.4. договору від 03 лютого 2014 року передбачено, що претензії щодо якості товару можуть бути висунуті протягом двох календарних місяців з дати поставки товару. Однак, як зазначає апелянт, за поставлений товар згідно з специфікацією №2 претензії щодо неякісності товару у встановлений термін не надходили. Тому при задоволенні господарським судом Одеської області позовних вимог ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" у частині стягнення грошових коштів з ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" у зв'язку з неякісністю товару за специфікацією №2 судом, на думку апелянта, були порушенні норми матеріального права, а саме, ст. 680 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.01.2016 р. апеляційну скаргу ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Пироговського В.Т.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 р. та 29.02.2016 р. розгляд справи відкладався на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

22.02.2016 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано заяву ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" про розгляд справи без участі позивача.

26.02.2016 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" про призначення судової товарознавчої експертизи в якому останній просив призначити судову товарознавчу експертизу, на виконання якої поставити питання чи мають світлопропускну можливість (відсоток прозорості) зразки плівки пакувальної 6/4 - 0,23-90 білої вагою 486 кг вартістю 15061,14 грн., яка була поставлена ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" згідно із специфікацією №1 від 26.03.2014 року (Видаткова накладна №165 від 02 червня 2014 року)? Якщо зразки плівки пакувальної 6/4-0,23-90 білої мають світлопропускну можливість (відсоток прозорості), то який коефіцієнт світлопропускання складає для кожної точки у відсотках; чи мають світлопропускну можливість зразки (відсоток прозорості) плівки пакувальної 6/5 - 0,23-82 білої вагою 210 кг вартістю 8 223,60 грн., яка була поставлена ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" згідно Специфікацією №2 від 23.04.2014 року (Видаткова накладна №221 від 11 липня 2014 року)? Якщо зразки плівки пакувальної 6/5 - 0,23-82 білої мають світлопропускну можливість, то який коефіцієнт світлопропускання (відсоток прозорості) складає для кожної точки у відсотках? Виконання судової будівельно-технічної експертизи відповідач просив доручити експертам Науково-дослідницького інституту судових експертиз, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21.

Своє клопотання відповідач обґрунтував тим, що судом першої інстанції встановлено, що плівка ПВХ 90x0,23 мм партії №202101245 та плівка ПВХ 82x0,23мм партії №202102345 не відповідає специфікації якості (Додаток №1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 року), у звязку з тим, що не є прозорою. Як зазначає відповідач, позиція господарського суду Одеської області ґрунтується на підставі висновків судової товарознавчої експертизи №5645/26 від 12 листопада 2015 року. Разом з тим, ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" зазначає, що ним за власний рахунок було проведено експертизу щодо визначення світлопропускання зразків плівки ПВХ. Експертиза провадилася ДП "Одесастандартметрологія" (свідоцтво про атестацію №В 013-2014 від 31.07.2014 p.). Відповідно до висновків ДП "Одесастандартметрологія", викладених в Протоколі №154-ОФ від 26.11.2014 року середнє значення коефіцієнта світлопропускання для кожної точки - склало 10,1%, що означає, що поставлений товар має прозорість на 10,1%.

У своєму клопотанні відповідач зазначає, що відповідно до специфікації якості (Додаток №1 до договору від 03.02.2014 року) плівка ПВХ повинна мати допустимі межі зовнішнього вигляду, а саме, зовнішній вигляд визначається візуально без використання збільшувальних приладів. Плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) прозора, повинна бути без розривів, отворів, тріщин, складок з рівно образними краями. Не допускається сторонніх включень, пухирців повітря.

Як зазначає відповідач, кольорова плівка за своїми властивостями не може бути прозорою на 100%.

Разом з тим, за твердженням відповідача, ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" при укладанні договору купівлі-продажу та укладанні специфікації якості (Додаток №1) не встановлено додаткових вимог до прозорості кольорової плівки ПВХ, а саме, не встановлено відсоток прозорості кольорової плівки. Також, ані при наданні замовлення, ані при наданні специфікації №1 від 26.03.2014 року та специфікації №2 від 23.04.2014 року не встановлено окремих вимог до плівки - відсоток (коефіцієнт) прозорості (світлопропускання), а судова товарознавча експертиза №5645/26 від 12 листопада 2015 року встановила лише непрозорість плівки.

Проте, відповідач вважає, що для правильного вирішення справи та винесення законного, обґрунтованого рішення по справі, необхідно з'ясувати факт та відсоток (коефіцієнт) прозорості (світлопропускання) плівки ПВХ 90x0,23 мм партії №202101245 та плівки ПВХ 82x0,23мм партії №202102345.

Колегією суддів відхилено дане клопотання скаржника, з наступних підстав.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно з ст. 42 ГПК України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно з п.15.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Судова колегія відзначає, що у матеріалах справи наявний висновок судової товарознавчої експертизи №5645/26 від 12 листопада 2015 р., що була призначена судом першої інстанції, з якої вбачається, що наданий зразок плівки ПВХ, що поставлено ПАТ „ГАЛИЧФАРМ від ТОВ „ЕЛ-ІТЕКС за договором №450-73/14 від 03.02.2014 р. по специфікації якості (додаток № 1 до Договору) при візуальному огляді являється не прозорим.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Звертаючись до суду з клопотанням про призначення судової експертизи, апелянт, на думку колегії суддів, не довів необхідності розяснення експертом питань, зокрема, щодо виявлення світлопропускної можливості плівки та його коефіцієнт (відсоток) з огляду на відсутність у специфікаціях якості таких ознак товару, що мав бути поставлений, та наявності висновку експертизи щодо непрозорості дослідженої плівки.

ОСОБА_2о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №117 від 11.03.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із перебування судді Пироговського В.Т. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2016 р. для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛ-ІТЕКС" на рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2015 р. по справі №916/1482/15-г визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2016 р. апеляційну скаргу ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 р. розгляд справи відкладено на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

28.03.2016 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано заяву ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" про розгляд справи без участі позивача.

У судовому засіданні від 11.04.2016 р. представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Представник позивача у судове засідання не зявився.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представника апелянта, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не звязана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.02.2014 р. між ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" та ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" було укладено договір №450-73/14 відповідно до умов п.1.1 якого продавець зобовязується передати у власність покупця згідно письмової заявки покупця та специфікаціям, які є невідємними частинами даного договору, а покупець зобовязується прийняти товар та оплатити його в порядку та на умовах визначених цим договором.

Згідно з п.п.1.2., 1.3. договору ціна та технічні характеристики товару погоджуються сторонами у специфікаціях, кількість та дата поставки вказуються в замовленнях покупця та можуть узгоджуватись в специфікаціях до договору. Поставка товару здійснюється на умовах, вказаних у специфікаціях до даного договору.

Пунктом 2.1. договору встановлено, що якість товару, що відпускається, повинна відповідати технічним умовам, іншій технічній документації виробника, яка встановлює вимоги до його якості, а також Специфікації якості (Додаток 1) та повинна бути підтверджена сертифікатами якості та іншими документами, необхідними для даного виду товар, які передаються покупцю разом з товаром. Копії сертифікатів якості на товар передаються продавцем покупцю, завірені печаткою та підписом уповноваженої особи продавця. Якісні показники товару повинні відповідати технічним умовам, іншій технічній документації виробника, яка встановлює вимоги до його якості, а також вимогам ГОСТів, санітарним, гігієнічним, технічним та іншим нормам, стандартам і правилам, які встановлені в Україні для даної групи товару, а також не мати дефектів товарного вигляду.

Відповідно до п.2.4. договору претензії щодо якості товару можуть бути висунуті протягом двох календарних місяців з дати поставки товару. Постачальник зобовязаний розглянути претензію покупця та надати мотивовану відповідь протягом 2 тижнів від дня її отримання. В протилежному випадку претензія буде вважатися прийнятою постачальником.

Згідно з п. 2.6 договору, якщо поставлений товар виявиться дефектним та\або не відповідатиме п.2.1. постачальник зобовязаний за свій рахунок замінити дефектний товар новим, впродовж 45 днів з дня прийняття претензії, або, в разі неможливості заміни на якісний товар, повернути суму грошових коштів, сплачену покупцем за цей дефективний товар, на поточний рахунок покупця протягом 3-х банківських днів, з дня отримання письмової вимоги, за умови, що дефектний товар буде повернуто в оригінальній упаковці.

Пунктами 3.1., 3.2. договору встановлено, що сума договору складається із сум специфікації, що є невідємною частиною договору. Ціна на товар обумовлюється у специфікаціях, які є невідємною частиною договору.

Відповідно до п.4.1., 4.2. поставка товару здійснюється продавцем протягом 60 календарних днів з дати отримання письмового замовлення покупця (по факсу, або електронній пошті) на поставку партії (партій) товару згідно даного договору. Датою поставки вважається дата фактичної передачі товару, що зазначається в товарній накладній, згідно якої передається партія товару.

Пунктами 5.1. 5.3. встановлено, що у випадку порушення умов даного договору сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України. У випадку прострочення платежу проти строків, встановлених в даному договору, покупець виплачує продавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченого товару за кожний день прострочення. За несвоєчасну поставку, згідно терміну, погодженому сторонами при підтвердженні замовлення (згідно п.4.1.) продавець сплачує покупцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченого товару за кожен день прострочення передачі товару.

Згідно з п. 6.1., 6.2. усі суперечки та розбіжності, що виникають у звязку з цим договором вирішуються сторонами шляхом переговорів. Якщо сторони не можуть дійти згоди усі суперечки і розбіжності підлягають розвязанню у відповідності до законодавства України в судовому порядку.

Відповідно до Додатку 1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. специфікація якості плівка ПВХ зовнішній вигляд визначають візуально без використання збільшувальних приладів. Плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) прозора, повинна бути без розривів, отворів, тріщин, складок з рівнообрізаними краями. Не допускається наявність сторонніх включень, пухирців повітря.

26.03.2014 р. сторонами було підписано специфікацію №1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. відповідно до умов якої було замовлено плівку ПВХ прозору 112*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 1000 кг та вартістю 37180 грн., плівку ПВХ прозору 105*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 1000 кг та вартістю 37180 грн., плівку ПВХ білу 90*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 500 кг та вартістю 18590 грн.

23.04.2014 р. сторонами було підписано специфікацію №2 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. відповідно до умов якої було замовлено плівку ПВХ прозору 112*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 1000 кг та вартістю 39160 грн., плівку ПВХ прозору 165*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 3000 кг та вартістю 117480 грн., плівку ПВХ білу 82*0,23 мм (внутрішній діаметр втулки 75 мм, максимальний діаметр рулону 390 мм) у кількості 200 кг та вартістю 7832 грн.

Умовами специфікацій було передбачено 100 % попередню оплату товару.

31.03.2014 р. позивачем було здійснено оплату за специфікацією №1 від 26.03.2014 р., що підтверджується платіжним дорученням №2887 від 31.03.2014 р. та 29.04.2014 р. позивачем було здійснено оплату за специфікацією №2 від 23.03.2014 р., що підтверджується платіжним дорученням №4065 від 29.04.2014 р.

Відповідно до аналітичних листів №103946 вхідного контролю сировини №103946 від 12.04.2014 р. та №107202 від 21.07.2014 р. зовнішній вигляд товару не відповідає встановленим специфікацією умовам, а саме, вона є біла, непрозора.

Листом від 09/1-1584 від 13.06.2014 р. позивач повідомив відповідача про забракування плівки ПВХ 90*0,23 мм партії №202101245, поставленої за видатковою накладною №165 від 02.06.2014 р. за показником зовнішній вигляд (непрозора) та просив повідомити зручний час та спосіб повернення забракованої плівки у кількості 485,94 кг.

17.06.2014 р. відповідач надіслав позивачеві лист №124 в якому повідомив, що вважає виконаними всі обовязки по відношенню до підприємства позивача, згідно заяви на поставку.

18.06.2014 р. позивач повторно звернувся до ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" з листом №09/1-1607 в якому знову повідомив про невідповідність поставленої плівки за показником зовнішній вигляд (непрозора).

Листом №09/1-1748 від 11.07.2014 р. позивач повідомив ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" про недотримання останнім термінів поставки плівки ПВХ згідно специфікації №2 від 23.04.2014 р. та зазначив, що означена плівка мала б бути поставлена у травні 2014 р., проте. станом на 11.07.2014 р. поставка не здійснена, у звязку із чим позивач просив відповідача повідомити причини відсутності поставки станом на 11.07.2014 р. та терміново здійснити поставку згідно даної специфікації.

Відповідно до претензії від 11.09.2014 р. №16-2201а ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" вимагало від ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" в десятиденний строк з моменту отримання претензії сплатити на користь АТ "ГАЛИЧФАРМ" пеню в розмірі 3607,01 грн., у звязку з порушенням термінів поставки по договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. та в 45 денний строк, з моменту отримання даної претензії, здійснити заміну дефектного товару або в строк 3 банківські дні повернути вартість дефектного товару в розмірі 26442 грн. на розрахунковий рахунок АТ "ГАЛИЧФАРМ".

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що додатком 1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р., у показнику зовнішній вигляд передбачено, що плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) повинна бути прозора, без розривів, отворів, тріщин, складок з рівнообрізаними краями. Водночас, по специфікації №1 від 26.03.2014 р. відповідачем поставлено плівку ПВХ білу, кількістю 500 кг. на загальну суму 18590 грн. та по специфікації №2 від 23.04.2014 р. відповідачем поставлено плівку ПВХ білу, кількістю 200 кг., на загальну суму 7832 грн. Однак, за твердженням позивача, дані позиції товару не відповідають додатку 1 специфікації якості, по показнику прозорість, оскільки, плівка є не прозорою, що підтверджується висновками вхідного контролю якості (№103946 від 12.04.2014 р. та №107202 від 21.07.2014 р.). А отже, на думку позивача, даний товар не відповідає вимогам якості, які до нього виставлялись умовами договору.

Як зазначив позивач, даний недолік товару є істотним для нього та унеможливлює його використання за призначенням, про що ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" повідомляло відповідача листом №09/1-1607 від 18.06.2014 р. та претензією від 11.09.2014 р. №16-2201а, які залишені відповідачем без відповіді та задоволення.

До того ж, у своєму позові ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" послалось на прострочення термінів поставки замовленого товару, у звязку із чим, з врахуванням умов договору, позивачем було нараховано відповідачеві суму штрафних санкцій (пені) у розмірі 3607,01 грн.

Судом першої інстанції при прийняті оскаржуваного рішення було зазначено, що позовні вимоги обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи та підлягають задоволенню.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ст.202 Цивільного Кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Невиконання зобов'язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) ст.610 ЦК України кваліфікує як порушення зобов'язання.

Згідно з ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно з ч. 1,4 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Частина 1 ст.181 ГК України встановлює, що господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Згідно з ч.1 ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 655 ЦК України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У відповідності до ст. 662 ЦК України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Згідно з ст.663 ЦК України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Статтею 673 ЦК України визначено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

Відповідно до ст.678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

Згідно з ст. 680 ЦК України покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.681 ЦК України до вимог у зв'язку з недоліками проданого товару застосовується позовна давність в один рік, яка обчислюється від дня виявлення недоліків у межах строків, встановлених статтею 680 цього Кодексу, а якщо на товар встановлено гарантійний строк (строк придатності), - від дня виявлення недоліків у межах гарантійного строку (строку придатності).

Як вбачається з додатку 1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. специфікація якості плівка ПВХ зовнішній вигляд визначають візуально без використання збільшувальних приладів. Плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) прозора, повинна бути без розривів, отворів, тріщин, складок з рівнообрізаними краями. Не допускається наявність сторонніх включень, пухирців повітря.

Таким чином, судова колегія вважає, що товар, який поставляється, а саме, плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) має бути прозорою.

Проте, у порушення даних умов, відповідачем було поставлено позивачеві по специфікації №1 від 26.03.2014 р. плівку ПВХ білу, кількістю 500 кг. на загальну суму 18590 грн. та по специфікації №2 від 23.04.2014 р. плівку ПВХ білу, кількістю 200 кг., на загальну суму 7832 грн.

Відповідно до аналітичних листів №103946 вхідного контролю сировини №103946 від 12.04.2014 р. та №107202 від 21.07.2014 р. зовнішній вигляд товару не відповідає встановленим специфікацією умовам, а саме, вона є біла, непрозора.

Означене, на думку колегії суддів, є порушенням умов договору щодо якості товару, оскільки, специфікацією (додатком до договору) чітко визначено, що товар, який поставляється повинен бути прозорим.

Відповідно до висновків судової товарознавчої експертизи №5645/26 від 12 листопада 2015 р., що була призначена судом першої інстанції, вбачається, що наданий зразок плівки ПВХ, що поставлено ПАТ „ГАЛИЧФАРМ від ТОВ „ЕЛ-ІТЕКС за договором № 450-73/14 від 03.02.2014 р. по специфікації якості (додаток № 1 до Договору) при візуальному огляді являється не прозорим.

Про те, що вказана плівка не є прозорою, також, свідчать сертифікати якості (т.1, а.с. 59, 66) цієї плівки, відповідно до яких, у графі рівень прозорості зазначено білий.

Отже, відповідачем, у порушення умов договору було поставлено ПАТ „ГАЛИЧФАРМ плівку ПВХ, що є не прозорою.

Щодо позовних вимог про стягнення пені, судова колегія зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Одним із видів забезпечення виконання зобов'язань відповідно ст. 546, ст. 549 Цивільного кодексу України та ст. 199 Господарського кодексу України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пунктами 5.1. 5.3. встановлено, що у випадку порушення умов даного договору сторони несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України. У випадку прострочення платежу проти строків, встановлених в даному договору, покупець виплачує продавцю пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченого товару за кожний день прострочення. За несвоєчасну поставку, згідно терміну, погодженому сторонами при підтвердженні замовлення (згідно п.4.1.) продавець сплачує покупцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості неоплаченого товару за кожен день прострочення передачі товару.

26.03.2014 р. сторонами було підписано специфікацію №1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р.

23.04.2014 р. сторонами було підписано специфікацію №2 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р.

31.03.2014 р. позивачем було здійснено оплату за специфікацією №1 від 26.03.2014 р., що підтверджується платіжним дорученням №2887 від 31.03.2014 р. та 29.04.2014 р. позивачем було здійснено оплату за специфікацією №2 від 23.03.2014 р., що підтверджується платіжним дорученням №4065 від 29.04.2014 р.

Проте, відповідачем, в порушенням умов договору, було здійснено поставку означеного товару з порушенням строків, а саме, поставку товару за специфікацією №1 від 26.03.2014 р. здійснено 02.06.2014 р., що підтверджується видатковою накладною №165 від 02.06.2014 р., а поставку за специфікацією №2 від 23.04.2014 р. здійснено 11.07.2014 р., що підтверджується видатковою накладною №221 від 11.07.2014 р., у той час як згідно умов специфікацій був передбачений строк поставки травень 2014 року.

Враховуючи допущенні відповідачем порушення щодо строку поставки товару за договором, судова колегія, перевіривши розрахунок пені здійснений позивачем, вважає його обґрунтованим та здійсненим у відповідності до вимог чинного законодавства.

Колегією суддів не приймаються до уваги посилання апелянта на проведену ним експертизу щодо визначення світлопропускання зразків плівки ПВХ, що проводилась ДП "Одесастандартметрологія та викладена в протоколі №154-ОФ від 26.11.2014 року де зазначено, що середнє значення коефіцієнта світло пропускання для кожної точки склало 10,1%, що означає, на думку апелянта, що поставлений товар має прозорість на 10,1%, оскільки, додатком 1 до договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. специфікацією якості чітко визначено, що плівка полівінілхлоридна (кольорова або безкольорова) повинна бути прозора. Жодних додаткових умов щодо відсотків прозорості дана специфікація не містить, а тому, відповідач повинен був поставити позивачеві саме прозору плівку. Натомість ним було поставлено плівку не належного зовнішнього вигляду, а саме, білу, що не є прозорої.

До того ж, на думку судової колегії, вказаним протоколом дослідження плівки, яким визначено відсоток світлопропускання має бути оцінений з огляду на встановлені цим дослідженням властивості плівки щодо непрозорості, а отже, виходячи з висновків дослідження вказана плівка не пропускає світло (непрозора) на 90 %.

Не можуть бути прийняті до уваги й посилання скаржника на те, що ним було поставлено плівку належної якості, що підтверджується наявними в матеріалах справи сертифікатами якості, оскільки, поставлений товар не відповідає зовнішньому вигляду, а саме є непрозорим, а білим.

Судовою колегією відхиляються доводи за апеляційною скаргою стосовно того, що за поставлений товар згідно з специфікацією №2 претензії щодо неякісності товару у встановлений термін не надходили, у звязку з чим, на думку апелянта, при задоволенні господарським судом Одеської області позовних вимог ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" у частині стягнення грошових коштів з ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" у зв'язку з неякісністю товару за специфікацією №2 були порушенні норми матеріального права, а саме, ст. 680 Цивільного кодексу України, з наступних підстав.

Так, відповідно до п.2.4. договору претензії щодо якості товару можуть бути висунуті протягом двох календарних місяців з дати поставки товару. Постачальник зобовязаний розглянути претензію покупця та надати мотивовану відповідь протягом 2 тижнів від дня її отримання. В протилежному випадку претензія буде вважатися прийнятою постачальником.

Згідно з претензії від 11.09.2014 р. №16-2201а ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" вимагало від ТОВ "ЕЛ-ІТЕКС" в десятиденний строк з моменту отримання претензії сплатити на користь АТ "ГАЛИЧФАРМ" пеню в розмірі 3607,01 грн., у звязку з порушенням термінів поставки по договору №450-73/14 від 03.02.2014 р. та в 45 денний строк, з моменту отримання даної претензії, здійснити заміну дефектного товару або в строк 3 банківські дні повернути вартість дефектного товару в розмірі 26442 грн. на розрахунковий рахунок АТ "ГАЛИЧФАРМ".

В даній претензії ПАТ "ГАЛИЧФАРМ" повідомило відповідача про невідповідність товару додатку 1 специфікації якості по показнику прозорість, як за специфікацією №1 від 26.03.2014 року так й специфікацією №2 від 23.04.2014 року.

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на те, що позивачем було порушено п.2.4. договору щодо строку предявлення претензії до постачальника стосовно якості товари, з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст.688 ЦК України що якщо продавець знав або міг знати про те, що переданий покупцеві товар не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він не має права посилатися на те, що не одержав від покупця повідомлення про порушення умов договору, та на наслідки невиконання покупцем цього обов'язку, встановлені частиною першою цієї статті.

Відповідно до п.2.4. договору претензії щодо якості товару можуть бути висунуті протягом двох календарних місяців з дати поставки товару. Постачальник зобовязаний розглянути претензію покупця та надати мотивовану відповідь протягом 2 тижнів від дня її отримання. В протилежному випадку претензія буде вважатися прийнятою постачальником.

Проте, судова колегія зазначає, що у матеріалах справи наявні сертифікати якості (т.1, а.с. 59, 66) цієї плівки, відповідно до яких, у графі рівень прозорості зазначено білий.

Таким чином, з урахуванням ч.2 ст.688 ЦК України, судова колегія вважає, що постачальник знав про те, що товар, що переданий покупцеві є неналежної якості, а саме, плівка є непрозорою.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Отже, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення в рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що місцевий господарський суд розглянув всебічно, повно та об'єктивно в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, належним чином проаналізував правовідносини, що виникли між сторонами, та вірно застосував норми матеріального та процесуального права.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає статтям 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення господарського суду Одеської області від 09.12.2015 року у справі №916/1482/15-г залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 15.04.2016 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Мишкіна М.А.