Постанова № 57204322, 12.04.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/3974/15-а

Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю.

Суддя-доповідач: Гонтарук В. М.

12 квітня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гонтарука В. М.

суддів: Граб Л.С. Білої Л.М.

за участю:

секретар судового засідання: Сокольвак Ю.В.,

позивача: ОСОБА_2

представник позивача: ОСОБА_3

представника відповідача: Клименка Дмитра Сергійовича

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,

В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2015 року позивач звернулась до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі..

03 лютого 2016 року постановою Вінницького окружного адміністративного суду позов задоволено.

Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду І інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив суд її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняте нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Позивач та її представник в судовому засіданні заперечували проти вимог апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, пояснення позивача та його представника, представника відповідача, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції - скасувати в частині прийнятого рішення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 з лютого 2011 року працювала в органах прокуратури Вінницької області, а з 22 грудня 2014 року на посаді прокурора прокуратури Калинівського району Вінницької області.

Калинівським відділенням Козятинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Вінницькій області, на підставі запиту прокуратури Вінницької області та наданої декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, проведено перевірку відомостей визначених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України " Про очищення влади" ОСОБА_2.

За результатами перевірки Калинівським відділенням Козятинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Вінницькій області складено висновок № 80 від 16 червня 2015 року про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" (а.с.12-13), згідно до якого ОСОБА_2 в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, зазначено недостовірні відомості про доходи, які не відповідають даним Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми виплачених доходів. Зокрема, зазначено, що в декларації не відображено суму одержаного доходу у вигляді дарування в сумі 396755 грн. 00 коп.

ОСОБА_2, вважаючи висновки Козятинської ОДПІ неправомірними, звернулась до суду з позовом щодо їх оскарження. Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 16 вересня 2015 р. по справі № 802/2296/15-а у адміністративному позові ОСОБА_2 відмовлено, а ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 жовтня 2015 року постанову Вінницького окружного адміністративного суду залишено без змін.

З огляду на викладене, прокуратурою Вінницької області зроблено висновок відповідно до якого встановлено, що до ОСОБА_2 застосовуються заборони, передбачені статтею 1 Закону України "Про очищення влади", у зв'язку з встановленням недостовірних відомостей щодо неї, зазначених п. 2 ч. 5 ст. 5 цього ж закону (а. с. 11-12).

04.11.2015 року на підставі матеріалів про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", прокурором Вінницької області прийнято наказ № 1571к, яким юриста 3 класу ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора прокуратури Калинівського району Вінницької області з 04.11.2015 року, в зв'язку з припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України (а. с. 8).

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача ОСОБА_2 звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року адміністративний позов задоволено.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області № 1571 к від 04.11.2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади прокурора прокуратури Калинівського району Вінницької області з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначаються Законом України "Про очищення влади" № 1682-VII від 16.09.2014 року.

В силу вимог ч. 1 ст.1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

На виконання п. 10 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про очищення влади" заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб (крім виборних посад) органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Вказана заборона, у відповідності до ч. 8 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", зокрема, застосовується до осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на Посадах, визначених пунктами 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" перевірці підлягають:

1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону;

2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" (далі - декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Відповідно до ч. 10 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених пунктом 2 частини 5 статті 5, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка. Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п'ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтверджуючі документи, які є обов'язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.

На виконання ч. 14 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" керівник органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади.

Питання застосування Закону України "Про очищення влади" регламентовані Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 року № 563 (далі - Порядок № 563), Порядком проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 3 листопада 2014 року № 1100 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 4 листопада 2014 року за № 1385/26162 (далі - Порядок № 1100).

Перелік органів, що проводять перевірки, та форма запиту, затверджені Порядком №563, зокрема такими є: Державна фіскальна служба України (ДФС), Державна судова адміністрація України, Генеральна прокуратура України, Служба безпеки України, Міністерство юстиції України, Міністерство внутрішніх справ України.

Так, Постановою № 563 деталізовано норми Закону та зазначено, що виключно органом ДФС на запит формується висновок про проведення перевірки достовірності відомостей щодо наявності майна, зазначених у декларації (форма якого затверджена наказом Міністерства фінансів України № 1100 від 03.11.2014 року), інші органи перевірки надають на запити відповіді та судові рішення (п. 29, 30, 35).

Пунктом 3 Порядку № 1100 визначено загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки, який включає такі складові:

1) отримання від керівника відповідного органу, передбаченого частиною четвертою статті 5 Закону, запиту про проведення перевірки достовірності відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також копії декларації цієї особи;

2) одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки особи, стосовно якої проводиться перевірка;

3) проведення перевірки, що фактично полягає в:

- аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з'ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації;

- порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1- 10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з'ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності;

- порівняльному аналізі наявної інформації з метою з'ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1- 10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел;

4) повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей;

5) одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов'язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку;

6) підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", за встановленою формою (далі - висновок про результати перевірки) та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку та копію декларації особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Відповідно до п. 4 даного Порядку при проведенні перевірки використовується наявна в інформаційних ресурсах контролюючих органів податкова інформація, інформація, що міститься в податкових деклараціях платників податків (у разі їх подання відповідно до законодавства), інша інформація, що надійшла до контролюючих органів. При перевірці контролюючим органом використовується інформація, надана особою, стосовно якої проводиться перевірка, з власної ініціативи чи за запитом контролюючого органу, а також інформація, що надходить від суб'єктів інформаційних відносин та платників податків (фізичних та юридичних осіб) в установленому законом порядку.

В силу вимог пп. 3-4 п.6 Порядку № 1100 отримана та узагальнена податкова інформація порівнюється на предмет її достовірності з даними, вказаними в декларації.

За результатами такого порівняння встановлюється відсутність/наявність недостовірностей та/або невідповідностей між податковою інформацією та вказаними в декларації відомостями, а також відсутність/наявність невідповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, вказується у висновку про проведення перевірки у разі, якщо особою, стосовно якої проводиться перевірка, не вказано або вказано неповну інформацію про таке майно (майнові права) у декларації.

Аналізуючи вказані вище положення законодавства колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що недостовірність відомостей, яка може бути підставою для звільнення особи та застосування до неї відповідних заборон, повинна встановлюватись в сукупності з невідповідністю вартості майна, яке належить особі. Тобто, саме по собі неповне декларування наявного у особи майна не може бути підставою для застосування Закону України "Про очищення влади" в частині звільнення особи з посади в разі, якщо це майно було набуте особою на законних підставах та за рахунок коштів, отриманих із законних джерел.

Суд зауважує, що вживання у тексті частини восьмої статті 3 Закону про очищення влади єднального та розділового сполучника "та/або" дозволяє дійти висновку, що вказана заборона застосовується до осіб за наявності одного з двох наступних критеріїв.

За першим критерієм необхідно враховувати, що підставами для звільнення є недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, та невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1- 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Отже, недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у декларації, не є самостійним критерієм для заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону. Ця обставина повинна бути поєднана із висновком про невідповідність вартості майна (майнових прав) доходам, отриманим із законних джерел.

За другим критерієм достатньою підставою для звільнення є невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених пунктами 1- 10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.

Таким чином, для вжиття заборони за першим критерієм необхідно встановити недостовірність відомостей та невідповідність вартості майна (майнових прав), зазначених у декларації, доходам, отриманим із законних джерел.

Саме ці відомості згідно з пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону підлягають перевірці.

Таким чином, сама інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов'язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених пунктами 1- 10 частини першої статті 2 Закону, і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.

Наявність у висновку про результати перевірки інформації про підтвердження законності джерел набуття майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування відповідної заборони.

Колегією суддів встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_2 з посади є довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", яка складена з урахуванням висновку Козятинської ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" №2115/17-017 від 26.06.2015 року.

При цьому, суд зазначає, що висновок Козятинської ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області про те, що ОСОБА_2 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік вказала недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутих за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", є законним та обґрунтованим, що підтверджується постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2015 року у справі №802/2296/15-а.

Оскільки під час здійснення відносно позивача перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", відповідачем не було встановлено невідповідності вартості майна доходам, отриманих із законних джерел, то суд дійшов висновку про безпідставність застосування до позивача відповідальності за Законом України "Про очищення влади". При цьому, суд зауважує, що питання відповідальності ОСОБА_2 за надання недостовірних відомостей щодо наявності майна повинно було б вирішуватись відповідачем згідно з ч. 10 ст. 12 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, майно яке не було зазначено в декларації, а саме квартира була передана ОСОБА_2 у власність на підставі договору дарування (а. с. 61-62). Тому з метою усунення помилки, яка виникла при заповненні декларації позивач звернулася до нотаріуса щодо внесення правильних відомостей в реєстр, за наслідками чого їй було видано новий витяг, згідно якого нею було подано до відділу кадрів прокуратури області та Калинівського відділу Козятинської ОДПІ уточнюючу декларацію, в якій сума одержаного доходу від дарування квартири відображено в графі 2 розділу 1. (а. с. 63 - 69).

Вказане свідчить про відсутність умислу позивача на приховування інформації про наявність майна, а саме квартири вартістю 396755 грн. 00 коп.

Крім того, висновок Козятинської ОДПІ ГУ ДФС у Вінницькій області про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" №2115/17-017відносно ОСОБА_2 прийнятий від 26.06.2015 року.

Водночас рішення про звільнення ОСОБА_2 прийнято лише 04.11.2015 року, тобто з порушенням строку, встановленого ч. 14 ст. 5 Закону України "Про очищення влади".

При цьому, суд не погоджується із доводами відповідача про те, що такий строк не було порушено прокуратурою Вінницької області, оскільки висновок Козятинської ОДПІ, на підставі якого мало б бути прийнято рішення про застосування заборон щодо ОСОБА_2, був оскаржений у судовому порядку.

Так, згідно з ч. 11 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов'язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

Відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" керівник органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади.

Отже, з аналізу вищевказаних положень закону вбачається право особи оскаржити висновок про результати перевірки, проведеної відносно неї. При цьому, законодавець не передбачив умов щодо необхідності зупинення дії такого рішення суб'єкта владних повноважень у випадку його оскарження. Також законодавець безальтернативно визначив необхідність вжиття керівником органу, до повноважень якого належить звільнення з посади особи, стосовно якої здійснюється перевірка, дій щодо звільнення особи із займаної посади не пізніше ніж на третій день з дня отримання висновку.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку щодо протиправності дій вчинених прокуратурою Вінницької області при прийнятті наказу № 1571к від 04.11.2015 року, оскільки останнім було порушено встановлений статтею 5 Закону України "Про очищення влади" порядок прийняття рішення про звільнення особи із займаної посади.

Зважаючи на вищезазначене суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції в цій частині є законним і обґрунтованим та прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Однак, колегія суддів не погоджується з рішенням суду I інстанції в частині поновлення на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_2 та стягнення з прокуратури Вінницької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи наступне.

Правові засади організації і діяльності органів прокуратури України у тому числі порядок призначення та звільнення з займаних посад визначається Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року (надалі Закону).

Статтею 29 ЗУ "Про прокуратуру" визначено порядок добору кандидатів та їх призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури. Добір кандидатів та їх призначення на посаду прокурора здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, та включає:

1) прийняття Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів рішення про проведення добору кандидатів на посаду прокурора, що розміщується на офіційному веб - сайті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та повинно містити виклад передбачених цим Законом вимог, яким має відповідати кандидат на посаду прокурора, а також перелік документів, що подаються до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, і кінцевий термін їх подання; 2) подання особами, які виявили бажання стати прокурором, до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів відповідної заяви та документів, визначених цим Законом; 3) здійснення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів на основі поданих кандидатами на посаду прокурора документів перевірки відповідності осіб вимогам, установленим до кандидата на посаду прокурора; 4) складання особами, які відповідають установленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, кваліфікаційного іспиту; 5) оприлюднення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів на офіційному веб - сайті списку кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит; 6) організацію Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів спеціальної перевірки кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит; 7) визначення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів рейтингу кандидатів на посаду прокурора серед осіб, які успішно склали кваліфікаційний іспит та щодо яких проведено спеціальну перевірку, а також зарахування їх до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів; 8) проходження кандидатом на посаду прокурора спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України; 9) оголошення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у разі відкриття вакантних посад прокурорів конкурсу на зайняття таких посад серед кандидатів, які перебувають у резерві та пройшли спеціальну підготовку; 10) проведення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів конкурсу на зайняття вакантних посад прокурорів на основі рейтингу кандидатів; 11) направлення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" (а.с.12-13).

Відповідно до ст. 31 ЗУ "Про прокуратуру" кваліфікаційний іспит проводиться з метою перевірки рівня теоретичних знань у галузі права, європейських стандартів у галузі захисту прав людини, володіння державною мовою, аналітичних здібностей кандидатів та практичних навичок і складається з анонімного тестування та практичного завдання.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів повідомляє кандидатів на посаду прокурора, допущених до кваліфікаційного іспиту, про дату, час і місце його проведення не пізніше ніж за сім днів до визначеної дати. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів проводить кваліфікаційний іспит у спеціально відведеному для цього приміщенні. Перебіг кваліфікаційного іспиту фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису. Після кваліфікаційного іспиту Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів забезпечує перевірку робіт, визначає кількість балів, набраних кандидатами на посаду прокурора. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів після отримання результатів кваліфікаційних іспитів визначає прохідний бал, який не може бути нижчим 60 відсотків максимально можливого бала. Положення про порядок складання кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання затверджуються Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів. Результати кваліфікаційного іспиту дійсні протягом трьох років. Особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, може бути допущена до складання такого іспиту повторно не раніше ніж через рік. Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів визначає рейтинг кандидатів на посаду прокурора відповідно до кількості балів, набраних кандидатами за результатами складання кваліфікаційного іспиту. Інформація про результати кваліфікаційного іспиту та місце кандидата на посаду прокурора в рейтингу є загальнодоступною і розміщується на офіційному веб - сайті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Згідно п. 5-1 "Перехідних положень" Закону України "Про прокуратуру" (далі Закон) прокурорами місцевих прокуратур, зокрема, призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку затвердженому Генеральним прокурором України.

На виконання вищевказаної норми Закону Генеральним прокурором України наказом № 98 від 20.07.2015 року затверджено Порядок проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, що визначає порядок та умови проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур, зареєстрованого Міністерством юстиції України 31.07.2015 року за № 928/27373 (надалі Порядок).

З фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_2 до моменту звільнення обіймала посаду прокурора прокуратури Калинівського району Вінницької області, а відтак, з урахуванням вимог п.5-1 "Перехідних положень"Закону, мала б успішно пройти тестування для призначення на посаду прокурора місцевої прокуратури. Добір кандидатів на посаду прокурора у місцеві прокуратури здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб,які відповідають вимогам, встановленим ч.1,ч.5 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону (ст. 28 Закону України "Про прокуратуру").

Основними етапами відбору кандидатів на посаду прокурорів місцевої прокуратури є : прийом документів;тестування на знання законодавчої бази (професійні тести) тестування на загальні здібності; формування рейтингу кандидатів (п.4.1 Порядку).

На посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами лише успішного проходження ними тестування (п.1.2 Порядку).

Відповідно до п.9.5 Порядку керівник регіональної прокуратури після отримання рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів конкретної місцевої прокуратури та рапорту працівника прокуратури (заяви для непрацюючих в прокуратурі), який успішно пройшов тестування, видає наказ про його призначення на посаду, враховуючи підсумковий бал кандидата (від вищого до нижчого) та відповідно до кількості штатних одиниць у відповідній місцевій прокуратурі.

Судом апеляційної інстанції з метою повного та всебічного розгляду справи було витребувано від сторін докази та додаткові документи, з яких вбачається, що ОСОБА_2 за результатами тестування на заміщення посад прокурорів у Калинівській місцевій прокуратурі зайняла 35 місце рейтингового списку кандидатів на посади прокурорів вказаної прокуратури, із 23 визначених штатним розписом посад прокурорів місцевої прокуратури.

Штатна чисельність працівників Калинівської місцевої прокуратури становить 36,5 одиниць, у тому числі 23 прокурора місцевої прокуратури.

Тобто призначення на посади прокурорів Калинівської місцевої прокуратури здійснювалось в межах визначеної штатної чисельності (23 посади) за результатами проходження кандидатами успішного тестування, відповідно до сформованого рейтингу, як те передбачено чинним законодавством та нормативно правовими актами, які регламентують вказані питання.

Зважаючи на вищевикладене суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено той факт, що за наслідками кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2 набрала 79,7 балів, однак не вірно застосовано норми Закону при поновленні останньої на роботі, оскільки порядок проведення добору кандидатів та їх призначення на посаду визначається ст. 29 Закону та передбачає обов'язковість успішного складення кандидатом на посаду кваліфікаційного іспиту, проведення якого врегульовано ст. 31 Закону.

В призмі наведених правових норм та при дослідженні матеріалів справи суд апеляційної інстанції приходить до твердження, що прохідний бал рейтингового списку, складеного конкурсною комісією прокурорів за результатом проведеного кваліфікаційного іспиту ОСОБА_2, не дозволяв їй обіймати вищевказану посаду прокурора місцевої прокуратури.

Крім того, судом апеляційної інстанції при дослідженні доказів по справі та законодавства, яке регламентує порядок призначення та звільнення з займаних посад в органах прокуратури України (із відповідними змінами) встановлено, що судом першої інстанції при постановленні рішення про поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури, не враховано, що позивач згідно рейтингового списку після здачі тестування не могла бути прийнята на роботу, як особа, що не пройшла успішного кваліфікаційного іспиту. Приймаючи рішення про поновлення ОСОБА_2 саме на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури, суд першої інстанції підмінив орган, який законодавством має повноваження для прийняття такого рішення, при цьому судом першої інстанції не було враховано особливості прийняття на посади в місцеві прокуратури після проведення реорганізації та зміни структури та штатного розпису прокуратури Вінницької області, як те передбачено змінами до Закону України "Про прокуратуру" та наказом Генерального прокурора України № 74 ш від 23.09.2015 року.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_2 24.09.2015 року була попереджна про можливе її звільнення з 14.12.2015 року у відповідності вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п.5 Перехідних положень Закону України " Про прокуратуру", п.9 ч.1 ст. 51 цього Закону, у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції мав би вжити заходів для поновлення особи на посаді, як незаконно звільнену, про що було зазначено вище, однак в інший спосіб, оскільки існує певний порядок прийняття на роботу в органи прокуратури, а ОСОБА_2 по рейтинговим спискам не пройшла успішного тестування і не може бути поновлена саме на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при розгляді вказаної справи суд міг би вирішити питання щодо зміни запису в трудовій книжці щодо підстав звільнення ОСОБА_2 з органів прокуратури. Однак, суд апеляційної інстанції враховуючи та керуючись нормами КАС України, не може вийти за межі позову та апеляційної скарги, а питання змін позовних вимог, в тому числі клопотань до суду не надходило.

Зважаючи на вищевикладене суд зазначає, що правильним захистом порушених прав позивача по справі- є саме скасування наказу у спосіб, який мотивований судом в даній справі.

Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання менш оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку щодо поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури, то рішення суду в частині стягнення з прокуратури Вінницької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допущення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області та стягнення на користь ОСОБА_6 заробітної плати за час вимушенного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, не підлягає задоволенню.

Згідно зі статтею 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Колегія суддів Вінницького апеляційного адміністративного суду вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував усі обставини справи та порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим оскаржуване рішення необхідно скасувати в частині поновлення на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_2 та стягнення з прокуратури Вінницької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В іншій частині постанова Вінницького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2015 року є законною та обґрунтованою, відповідає вимогам статті 159 КАС України, відтак має бути залишеною без змін, у відповідності до вимог статті 200 КАС України.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що по даній адміністративній справі висловлена окрема думка судді Вінницького апеляційного адміністративного суду.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити частково.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Вінницької області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі - скасувати, в частині:

- поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області з 05.11.2015 року ;

- стягнення з прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ 02909909) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 05.11.2015 року по 02.02.2016 року в сумі 16141 грн. 44 коп. (шістнадцять тисяч сто сорок одну грн., сорок чотири коп.);

- допущення до негайного виконання постанови Вінницького окружного адміністративного суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Калинівської місцевої прокуратури Вінницької області з 05.11.2015 року та стягнення із прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ 02909909) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 4355 грн. 50 коп. (чотири тисячі триста пятдесят грн., пятдесят копійок).

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. ст. 212, 254 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 18 квітня 2016 року.

Головуючий Гонтарук В. М. Судді Граб Л.С. Біла Л.М.