Постанова № 57198044, 12.04.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2016 року справа № 813/6349/15

14 год. 14хв. зал судових засідань № 6

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Гулика А.Г.,

секретар судового засідання Щур В.Р.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представників позивача ОСОБА_2, ОСОБА_3,

представників відповідачів Пруса Ю.І., Дитюка С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління патрульної служби МВС у м.Львові, Департаменту патрульної поліції про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління патрульної служби МВС у м.Львові (надалі - УПС МВС у м.Львові), Департаменту патрульної поліції (надалі - ДПП), в якому із врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 14.01.2016р., просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №25 о/с від 29.10.2015р. в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ за власним бажанням;

- зобов'язати Управління патрульної поліції у м.Львові поновити позивача на посаді інспектора Управління патрульної поліції у м.Львові з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 28.03.2016р. за згодою позивача здійснено заміну первинного відповідача у справі Управління патрульної поліції у м.Львові на Департамент патрульної поліції в частині позовних вимог про поновлення на посаді.

Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ про звільнення позивача з органів внутрішніх справ (надалі - ОВС) є протиправним, оскільки заява про звільнення за власним бажанням через сімейні обставини написана позивачем під впливом психологічного тиску з боку його командування. Також посилається на те, що при його звільненні за п.64 «ж» «Положення про порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів МВС», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114 звільнення працівника ОВС за власним бажанням можливе лише при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків. Проте, перед його звільненням поважність причин, що перешкоджали виконанню службових обов'язків УПС МВС у м.Львові не перевірялись. Крім цього, позивач стверджує, що відповідно до п.68 вказаного Положення, особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням попереджають прямого начальника ОВС про прийняте рішення не пізніше як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. На думку позивача, до закінчення трьохмісячного строку попередження, у випадку, якщо сторони не домовились про звільнення у більш короткий строк, звільнення є неможливим. Позивачем подавався рапорт про звільнення без зазначення строку звільнення. З цих підстав, позивач вважає, що звільнення його до закінчення трьохмісячного строку є протиправним.

Відповідач ДПП подало до суду заперечення на адміністративний позов, в якому вважає позовні вимоги необґрунтованими та безпідставними. Просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову. Заперечення обґрунтовані тим, що оскільки позивач написав рапорт на звільнення за власним бажанням та не додав документів, що підтверджують поважність причини звільнення, його звільнено на підставі п.64 «ж» «Положення про порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів МВС», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114.

Відповідач УПС МВС у м.Львові заяви про визнання позову чи заперечення на позовну заяву не подало.

Позивач та його представники в судовому засіданні позов підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог. Просили позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав, викладених в запереченнях на позовну заяву. Просили суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, покази свідків, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Позивач - ОСОБА_1 відповідно до наказу УПС МВС у м.Львові №3о/с від 22.08.2015р. «По особовому складу» призначений на посаду інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові (а.с. 178).

28.10.2015р. позивачем на ім'я начальника УПС МВС у м.Львові ОСОБА_6 написано рапорт про звільнення з ОВС за власним бажанням через сімейні обставини (а.с11).

Наказом УПС МВС у м.Львові від 29.10.2015р. №25 о/с «По особовому складу» позивача відповідно до Положення про порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п.64 «ж» /за власним бажанням/ з посади інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові з 29.10.2015р. (а.с 15). З вказаним наказом позивач ознайомлений 09.11.2015р.

Позивачем 09.11.2015р. на ім'я начальника УПС МВС у м.Львові ОСОБА_6 написано рапорт про відкликання його рапорта від 28.10.2015р. про звільнення з ОВС, оскільки бажає продовжувати службу в ОВС (а.с 14). Вказаний рапорт отриманий УПС МВС у м.Львові 09.11.2015р.

Також позивачем 09.11.2015р. на ім'я начальника УПС МВС у м.Львові ОСОБА_6 написано рапорт про прийняття його у встановленому порядку на службу до Національної поліції на посаду інспектора патрульної служби Управління патрульної поліції м.Львова (а.с16). Вказаний рапорт отриманий УПС МВС у м.Львові 09.11.2015р.

Вважаючи звільнення з органів внутрішніх справ протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Суд, вирішуючи справу по суті, виходить з наступного.

Правову основу проходження служби громадянами в органах внутрішніх справ України становлять Конституція України, Закон України «Про міліцію» (чинний на момент виникнення спірних правовідносин), Закон України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 року (надалі - Положення).

Відповідно до пп. «а» п.62 Положення звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров'я придатні до військової служби.

Згідно з пп. «ж» п. 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Як передбачено пп. «и» п. 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України

Як вже встановлено судом позивач 28.10.2015р. подав рапорт про звільнення з ОВС за власним бажанням саме через сімейні обставини. При дослідженні судом оригіналу вказаного рапорта встановлено, що на ньому містяться резолюції командира 4 роти 3 батальйону рядового міліції ОСОБА_8 «Клопочу по суті рапорту» та в.о. командира 3 батальйону рядового міліції ОСОБА_9 «Клопочу по суті рапорту». Також на рапорті міститься резолюція від 29.10.2015р. з підписом невстановленої особи «ВКЗ до наказу».

Відповідно до наказу УПС МВС у м.Львові від 29.10.2015р. №25 о/с «По особовому складу» позивача відповідно до Положення про порядок проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п.64 «ж» /за власним бажанням/ з посади інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові з 29.10.2015р.

З аналізу вказаного наказу вбачається, що відповідачем звільнено позивача на підставі пп. «ж» п.64 Положення за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків, а не на підставі пп. «и» п.64 Положення - звільнення через сімейні обставини, про що просив позивач у своєму рапорті.

Щодо вказаної обставини представники відповідачів пояснили, що на момент прийняття оскарженого наказу в розпорядженні УПС МВС у м.Львові не було жодних документів для підтвердження поважності причин звільнення, тому поважність причин звільнення не з'ясовувалась, а звільнення вирішено провести у відповідності до пп. «ж» п.64 Положення.

З приводу цього суд встановив наступне.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413 затверджено «Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» (надалі - Перелік). Згідно з Переліком особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:

виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв'язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);

укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;

хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім'ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім'ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;

необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;

наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;

неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);

довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.

Аналіз Переліку і Положення дає підстави для висновку про те, що ними не визначено з чиєї ініціативи повинні надаватись документи на підтвердження поважності причин для звільнення з ОВС. Проте, оскільки наказ про звільнення з ОВС приймається начальником відповідного органу внутрішніх справ, а також те, що звільненню за такою підставою, передує обов'язкове з'ясування поважності причин, суд вважає, що саме на УПС МВС у м.Львові лежав обов'язок перевірити поважність причин звільнення, незалежно від подання чи неподання позивачем відповідних документів. При цьому, самовільна зміна УПС МВС у м.Львові в оскарженому наказі підстав звільнення з передбаченої пп. «и» п.64 Положення на пп. «ж» п.64 Положення є неприпустимим.

Пунктом 68 Положення передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Як вже встановлено судом позивач 28.10.2015р. подав рапорт про звільнення за власним бажанням, а 29.10.2015р. УПС МВС у м.Львові прийнято наказ про його звільнення. Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ними не погоджувався більш короткий строк звільнення. Як випливає із змісту п.68 Положення позивач до закінчення трьохмісячного строку попередження мав право відкликати свій рапорт, якщо сторони не домовились про звільнення у більш короткий строк.

Суд враховує, що позивач скористався таким правом та 09.11.2015р., тобто в день, коли ознайомився з наказом про звільнення, звернувся з відповідним рапортом про відкликання рапорта від 28.10.2015р. про звільнення з ОВС, оскільки бажав продовжувати службу в ОВС (а.с 14). Вказаний рапорт отриманий УПС МВС у м.Львові 09.11.2015р. Проте, незважаючи на це, УПС МВС у м.Львові не надало позивачу можливості для продовження служби, і жодної відповіді на такий рапорт у встановленому порядку також не надало.

З огляду на це, УПС МВС у м.Львові при прийнятті оскарженого наказу порушив вимоги п.68 Положення.

Вказана позиція суду відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладену в постановах від 05.12.2011р. та від 29.05.2012р. та є обов'язковою для суду у відповідності до положень ч.1 ст. 244-2 КАС України.

Щодо доводів позивача про те, що заява про звільнення з ОВС написана під психологічним тиском, суд зазначає таке.

Позивач вказує на те, що психологічний тиск на нього чинився у зв'язку з нібито - то вчиненим ним та іншими працівниками ОВС порушенням дисципліни, яке полягало в тому, що 28.10.2015р. перебуваючи на чергуванні під час перерви для відпочинку та прийняття їжі, зокрема, позивач заснув та втратив пильність. Цей факт зафіксувала моніторингова група про що доповіла керівництву. В подальшому коли, позивач повернувся до УПС МВС у м.Львові, його повідомили про те, що за такий вчинок він підлягає звільненню з ОВС. В подальшому начальник УПС МВС у м.Львові ОСОБА_6 наполіг на написанні позивачем рапорту на звільнення за власним бажанням. При цьому, повідомив, що в разі не написання такого рапорту, позивача звільнять з ОВС з інших підстав. Від написання рапорту позивач відмовився, але під тиском командира роти №4 батальйону №3 ОСОБА_8 змушений був написати такий рапорт. Вважає, що тиск на нього полягає в тому, що під впливом командування проти своєї волі, написав рапорт на звільнення з ОВС за власним бажанням.

В межах цього спору сторонами не оскаржується факт можливого порушення позивачем дисципліни, вчиненого 28.10.2015р. З огляду на це, вказані обставини не входять до предмета доказування у справі.

Судом з метою перевірки, викладених позивачем обставин, щодо вчинення на позивача при звільненні психологічного тиску, допитано ряд свідків.

Допитані в судовому засіданні 10.02.2016р. свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, та 22.02.2016р. свідок ОСОБА_13 (працівники ОВС, які перебували з позивачем в момент можливого вчинення порушення дисципліни та під час можливого вчинення психологічного тиску на позивача) повідомили, що на позивача чинився психологічний тиск, оскільки позивачу пропонувалось звільнення з ОВС за власним бажанням або за порушення дисципліни.

Допитаний в судовому засіданні 10.02.2016р. (на час виникнення спірних відносин займав посаду командира роти №4 батальйону №3 УПС МВС у м.Львові) ОСОБА_8 повідомив, що 28.10.2015р. жодний тиск на позивача не чинився, ніхто не вимагав його звільнення за власним бажанням, а лише пропонувалось звільнитись за власним бажанням. Причини звільнення позивача за власним бажанням з ОВС свідком не з'ясовувались.

Допитаний в судовому засіданні 10.03.2016р. ОСОБА_9 (на час виникнення спірних відносин займав посаду в.о. командира батальйону №3 УПС МВС у м.Львові) повідомив, що рапорт написаний позивачем добровільно, безпосередньо при його написанні присутній не був. Також повідомив, що позивачу лише пропонувалось написати рапорт на звільнення з ОВС за власним бажанням, причини, які спонукали позивача до цього, ним не з'ясовувались.

Викликаний на допит свідок ОСОБА_6 начальник управління патрульної поліції м.Києва (на момент виникнення спірних правовідносин займав посаду начальника УПС МВС у м.Львові) до суду не з'явився, хоча викликався належним чином.

Оцінивши в сукупності покази свідків, суд дійшов до висновку про те, що доводи позивача про вчинення на нього психологічного тиску, спрямованого на звільнення його з ОВС за власним бажанням, не підтвердились. Суб'єктивна оцінка позивачем пропозиції командування щодо звільнення з ОВС за власним бажанням не може вважатися психологічним тиском. Позивач, розцінюючи таку пропозицію командування як вчинення на нього психологічного тиску, мав право звернутися до правоохоронних органів з відповідною заявою, проте таким правом не скористався. Крім цього, суду не подано належних, достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували обставини щодо вчинення на позивача психологічного тиску при написанні ним рапорту на звільнення з ОВС за власним бажанням.

Зважаючи на викладене, із врахуванням встановлених у справі обставин та доказів, які ними підтверджуються, суд вважає, що наказ УПС МВС у м.Львові №25 о/с від 29.10.2015р. "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п.64 "ж" старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові з 29.10.2015р. є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Позивач просить поновити його на посаді інспектора патрульної служби Управління патрульної поліції у м.Львові.

З приводу цього суд встановив наступне.

Позивач прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України 11.09.2009р. (а.с 85).

Відповідно до наказу ГУ МВС України у Львівській області від 07.07.2015р. №478 о/с «По особовому складу» (а.с. 173) позивач призначений на посаду інспектора патрульної служби роти №1 батальйону патрульної служби ГУМВС.

У період з 07.07.2015р. по 21.08.2015р. позивач пройшов навчання на курсах первинної професійної підготовки (спеціалізації) працівників підрозділів патрульної служби у Львівському державному університеті внутрішніх справ, та отримав відповідний сертифікат (а.с. 174).

Згідно з характеристикою випускника курсів спеціалізації та підвищення кваліфікації інституту післядипломної освіти та заочного навчання Львівського державного університету внутрішніх справ від 21.08.2015р. позивач визнаний таким, що може бути допущений самостійної роботи (а.с. 175).

В матеріалах справи міститься рапорт позивача б/н та б/д на імя начальника УПС МВС у м.Львові ОСОБА_6 про призначення його на посаду інспектора патрульної служби УПС МВС у м.Львові (а.с. 176).

Згідно з наказом ГУ МВС України у Львівській області від 22.08.2015р. №592 о/с «По особовому складу» позивача відряджено у розпорядження патрульної служби МВС у м.Львові з 22.08.2015р., увільнивши його від посади інспектора патрульної служби роти №1 батальйону патрульної служби ГУ МВС (а.с. 177).

Відповідно до наказу начальника УПС МВС у м.Львові №3 о/с від 22.08.2015р. «По особовому складу» позивача призначено на посаду інспектора патрульної служби батальйону №3 роти №4 (а.с. 178).

Таким чином, позивач проходив службу в територіальному органі МВС України.

2 липня 2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (надалі - Закон України № 580-VIII). Пунктом 1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VIII передбачено набрання ним чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування. Щодо поліцейських підрозділів патрульної поліції в містах Одесі та Львові Закон України № 580-VIII набирає чинності з 20 серпня 2015 року.

Відповідно до п.8. Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Вказаний Закон опубліковано 06.08.2015р. в газеті «Голос України» № 141-142.

Згідно з п.п.9, 10 Закону України № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним вказаним законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування вказаного Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу зазначених положень випливає, що Законом України № 580-VIII передбачено звільнення всіх працівників ОВС через скорочення штатів та відповідно спеціальний порядок прийняття осіб в органи Національної поліції.

Згідно з Положенням про управління патрульної служби МВС у м.Львові (а.с. 90-94) вказане управління є територіальним органом МВС України. Державна реєстрація УПС МВС у м.Львові проведена реєстраційною службою Львівського міського управління юстиції 21.08.2015р.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців УПС МВС у м.Львові перебуває в стані припинення з 16.11.2015р.

07.11.2015р. проведено державну реєстрацію Департаменту патрульної поліції. Як передбачено в п.1 Положення про Департамент патрульної поліції (а.с. 97 - 103) він є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, який створюється, ліквідовується та реорганізовується Кабінетом Міністрів України за поданням Міністра внутрішніх справ у встановленому порядку. У своїй діяльності ДПС керується в тому числі Законом України № 580-VIII.

Згідно з положенням про Управління патрульної поліції у місті Львові Департаменту патрульної поліції, затверджений наказом Департаменту патрульної поліції від 07.11.2015р. №1/3 (а.с. 104-115) управління є структурним підрозділом ДПП, який утворюється, ліквідовується та реорганізовується ДПП. У своїй діяльності Управління патрульної поліції у місті Львові Департаменту патрульної поліції керується в тому числі Законом України №580-VIII.

Як передбачено ч.1 ст. 17 Закону України №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Суд за результатами дослідження особової справи позивача №3/518 встановив, що позивач присяги поліцейського не складав, службу на відповідних посадах у поліції не проходив та немає спеціального звання поліції. Натомість, як вже встановлено судом, позивач проходив службу в територіальному органі МВС України - УПС МВС у м.Львові, а не в поліцейському підрозділі.

Вказані обставини підтвердив, допитаний 06.04.2016р. в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 старший інспектор КЗ ГУ МВС України у Львівській області.

З врахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновляти позивача на службі в Управлінні патрульної поліції у місті Львові Департаменту патрульної поліції немає достатніх правових підстав.

Проте, оскільки протиправне звільнення позивача з ОВС допущене саме УПС МВС у м.Львові, суд вважає за необхідне поновити його на посаді, з якої він звільнений - інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові. При цьому, позивач підлягає поновленню з 30.10.2015р., так як день звільнення 29.10.2015р. вважається останнім робочим днем.

З огляду на це, позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді підлягають задоволенню частково.

Суд також зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню.

Щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає виплаті позивачу, суд зазначає таке.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

У п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до п. 8 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до ч. 2 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Враховуючи те, що суд визнав протиправним та скасував наказ УПС МВС у м.Львові №25 о/с від 29.10.2015р. "По особовому складу" в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п.64 "ж", тому позовні вимоги позивача про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30.10.2015р. по 12.04.2016р. необхідно задовольнити повністю.

При цьому, час вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу УПС МВС у м.Львові, необхідно обраховувати, починаючи з наступного робочого дня після звільнення, так як 29.10.2015р. вважається останнім робочим днем, тобто з 30.10.2015 року по 12.04.2016 року. Відповідно час вимушеного прогулу становить 115 робочих днів (у 2015р.: жовтень - 1 день, листопад - 21 день, грудень - 23 дні; у 2016р.: січень - 19 днів, лютий - 21 день, березень - 22 дні, квітень - 8 днів).

Згідно з довідкою УПС МВС у м.Львові б/д та б/н (а.с. 73) середньоденний заробіток позивача за період з 22.08.2015р. по 29.10.2015р. становить 273 грн. 00 коп. Згідно з довідкою УПС МВС у м.Львові б/д і б/н (а.с. 135) середньоденний заробіток позивача за період роботи з 22.08.2015р. по 29.10.2015р. становить 273 грн. 00коп., середньомісячний заробіток становить 8190 грн. 00 коп. Згідно з довідкою УПС МВС у м.Львові від 09.03.2016р. (а.с. 136) середньоденна заробітна плата позивача з 22.08.2015р. по 29.10.2015р. становить 273 грн., а середньомісячна заробітна плата становить 6278 грн. 94 коп. Таким чином, в довідках, виданих УПС МВС у м.Львові, зазначена різна сума середньомісячної заробітної плати позивача.

Як вже вказувалось судом середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Тому, середньомісячний заробіток позивача має становити 8072 грн. 92коп. (8342,02 грн.+ 7803,82 грн./2).

Суд також звертає увагу на те, що в довідках УПС МВС у м.Львові про середній заробіток позивача, наведена кількість робочих днів, яка дорівнює кількості календарних днів. Судом вже зазначалось, що за загальним правилом при обчисленні середнього заробітку беруться до уваги робочі дні, а у випадках передбаченим законодавством, календарні дні. Проте, представники відповідачів в судовому засіданні не змогли обґрунтувати проведення розрахунку середнього заробітку, виходячи з кількості календарних днів, а не робочих. Крім цього, представники відповідачів надали графік роботи позивача лише за вересень 2015 року, при цьому робочі графіки позивача за серпень і жовтень 2015 року у відповідачів відсутні.

З огляду на це, судом при обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу беруться робочі дні.

Таким чином, із УПС МВС у м.Львові на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2015 року по 12.04.2016року у розмірі 31 395 (тридцять одна тисяча триста дев'яносто п'ять) грн. 00 коп. (273 грн. 00 коп.* 115 роб.дн.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України рішення суду в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до положень, закріплених ст. 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 вказаного Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Положення ст. 19 Конституції України закріплене у ст. 9 КАС України, яка передбачає, що суди при вирішенні справи керуються принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 3 ст. 9 КАС України, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зважаючи на викладене вище, виходячи із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов до висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до ст. 94 КАС України судові витрати стягненню із сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст. 7-11, 14, 69-71, 86, 87, 94, 159, 160-163 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління патрульної служби МВС у м.Львові №25 о/с від 29.10.2015р. "По особовому складу" в частині звільнення з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за п.64 "ж" старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові з 29.10.2015р.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора патрульної служби роти №4 батальйону №3 Управління патрульної служби МВС у м.Львові з 30 жовтня 2015 року. Постанову суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 допустити до негайного виконання.

Стягнути з Управління патрульної служби МВС у м.Львові на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2015р. по 12.04.2016р. в розмірі 31 395 (тридцять одна тисяча триста дев'яносто п'ять) грн. 00 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства. Постанову суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 8072 (вісім тисяч сімдесят дві)грн. 92 коп. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства допустити до негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складений та підписаний 15 квітня 2016 року.

Суддя А.Г. Гулик