Постанова № 57196264, 13.04.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

13 квітня 2016 року 08:15 справа №826/594/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ"доНаціональної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугтреті особи1. Універсальна торгова біржа "Контрактовий дім "УМВБ" 2. Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"провизнання дій протиправними, зобов'язання вчинити діїОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ" (далі по тексту - позивач, ТОВ "Група УМВБ") звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - відповідач, НКРЕКП), за участю третіх осіб Універсальної торгової біржі "Контрактовий дім "УМВБ" (далі по тексту - третя особа 1) та Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі по тексту - третя особа 2, ПАТ "Укртрансгаз"), в якому, з урахуванням подальшої зміни позовних вимог, просить: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідача, що спричинила перешкоди у проведенні електронних біржових торгів форвардними контрактами на природний газ, їх повне блокування; 2) зобов'язати відповідача утриматись від вчинення дій, пов'язаних зі встановленням перешкод у проведенні електронних біржових торгів форвардними контрактами на природний газ, їх блокуванням, вчиненням дискримінаційних дій; 3) зобов'язати відповідача внести зміни і доопрацювання до Кодексу газотранспортної системи України у частині визначення прав, обов'язків, правового статусу, порядку діяльності бірж і суб'єктів господарювання, які здійснюють функції центрального контрагента на товарній біржі, і не є постачальниками природного газу в світлі Закону України "Про ринок природного газу", оскільки виконують форвардні контракти (деривативи), а не здійснюють реалізацію природного газу споживачам на підставі ліцензій, зокрема передбачивши у Кодексі газотранспортної системи: 1) необхідність формування фінансового забезпечення на один і той самий ресурс природного газу тільки одним із замовників послуг транспортування, а саме замовником послу транспортування, який є першою або останньою ланкою ланцюга передачі природного газу; 2) центральний контрагент не зобов'язаний формувати фінансове забезпечення послуг балансування; 3) центральний контрагент має право надати фінансове забезпечення послуг балансування за рахунок грошових засобів, переданих учасниками біржових торгів в якості гарантійних внесків; 4) центральний контрагент не зобов'язаний створювати страховий запас газу; 4) визнати дії відповідача щодо встановлення вимоги надання фінансового забезпечення та страхового запасу газу протиправними та такими, що порушують права позивача на доступ до ринку природного газу; 5) зобов'язати відповідача доповнити пункт 3 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи України словами: "Фінансове забезпечення замовником послуг балансування надається тільки із замовником послуг балансування на один об'єм природного газу, що транспортується".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 січня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/594/16, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 15 березня 2016 року представник позивача та представник третьої особи 1 позовні вимоги підтримали, представники відповідача та третьої особи 2 проти задоволення позовних вимог заперечили; за спільним клопотанням на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив перейти до розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з Протоколом про приєднання України до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна приєдналася до Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна, який набрав чинності для України 11 лютого 2011 року.

Відповідно до статті 2 Договору завдання Енергетичного Співтовариства полягає в організації зв'язків між Сторонами й створенні правової та економічної бази стосовно енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, зокрема для: створення стабільної регуляторної та ринкової структури, здатної залучати інвестиції в газові мережі, генерувальні потужності, мережі передачі та розподілу таким чином, щоб усі Сторони мали доступ до стабільного та постійного енергопостачання, що є істотним для економічного розвитку та соціальної стабільності; створення єдиного регуляторного простору енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, що є необхідним для відповідності географічним розмірам товарних ринків, яких це стосується; розвитку конкуренції на ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, у більш широких географічних масштабах та використання ефекту економії завдяки масштабам.

Згідно зі статтею 3 Договору для досягнення вказаних вище цілей діяльність Енергетичного Співтовариства охоплює: a) запровадження Договірними Сторонами нормативно-правової бази Європейського Співтовариства з енергетики, навколишнього середовища, конкурентної політики та відновлюваних джерел енергії, як описано у викладеному нижче розділі II, що враховує як інституційну структуру Енергетичного Співтовариства, так і конкретну ситуацію в кожній з Договірних Сторін (далі - розширення дії нормативно-правової бази Європейського Співтовариства), як далі описано в розділі II; b) установлення певної регуляторної системи, що дозволяє ефективне функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, на територіях Договірних Сторін і частині території Європейського Співтовариства та охоплює створення єдиного механізму транскордонної передачі та (або) транспортування енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, й здійснення нагляду за одностороннім дотриманням заходів з безпеки (далі - механізм функціонування ринків енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі), як далі описано в розділі III; c) створення Сторонами ринку енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, без внутрішніх кордонів, у тому числі координацію взаємодопомоги у разі серйозних порушень у функціонуванні енергетичних мереж або зовнішніх пошкоджень, яка може охоплювати досягнення спільної енергетичної зовнішньоторговельної політики.

У відповідності до взятих Україною зобов'язань за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства запроваджено реформи ринку природного газу шляхом створення правових, економічних та організаційних засад функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту споживачів та безпеки постачання природного газу, а також інтеграції із ринками природного газу сторін Енергетичного Співтовариства, шляхом створення регіонального ринку природного газу.

Новий Закон України "Про ринок природного газу" визначив правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

Позивач зазначає, що, у зв'язку із реформою у галузі постачання і торгівлі природним газом, лібералізації ринку та адаптації законодавства України до вимог, стандартів Європейського Співтовариства, Універсальною товарною біржею "Контрактовий дім УМВБ" з 18 грудня 2014 року в Україні запроваджено тестову електрону біржову торгівлю природним газом в Україні на основі сучасного європейського і світового досвіду організованого ринку природного газу.

ТОВ "Група УМВБ" є суб'єктом ринку природного газу в Україні, на якого поширюється вимоги Закону України "Про ринок природного газу", та виступає площадкою (центральним контрагентом) для проведення біржових торгів природним газом між покупцями і продавцями шляхом укладення форвардних контрактів на передачу природного газу.

Позивач зазначає, що НКРЕКП всупереч принципам державної політики у нафтогазовій галузі та цілям і завданням Договору про заснування Енергетичного Співтовариства на ТОВ "Група УМВБ" при організації біржової торгівлі форвардними контрактами покладено обов'язки, не притаманні біржам у жодній крані світу, що блокує організацію та проведення біржової торгівлі, і має ознаки дискримінаційних дій, а саме: відповідачем затверджено Кодекс газотранспортної системи, який не містить положень щодо діяльності бірж на ринку природного газу та не встановлює специфічних рис їх діяльності; фактично відповідач прирівняв біржі до газовидобувних підприємств, що здійснюють постачання природного газу, і покладено обов'язки щодо формування і створення страхового запасу шляхом закачування природного газу постачальника до сховищ природного газу та здійснення обтяжливого не притаманного біржам фінансового забезпечення; біржа чи центральний контрагент біржі не є постачальником природного газу у розумінні Закону України "Про ринок природного газу", а біржова діяльність не потребує наявності ліцензії.

Відповідач проти задоволення позову заперечив, зазначивши, що постанова НКРЕКП про затвердження Кодексу газотранспортної системи прийнята у спосіб та у межах повноважень, визначених законом.

Третя особа 1 підтримала мотиви адміністративного позову; третя особа 2 проти задоволення позовних вимог заперечила.

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Стаття 2 Закону України "Про ринок природного газу" встановлює, що на виконання зобов'язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.

Суб'єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у частині першій цієї статті.

Рішення (заходи) суб'єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.

Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб'єктів владних повноважень не можуть призводити:

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов'язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов'язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу;

до юридичного або фактичного обсягу прав та обов'язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов'язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу.

Дія принципів, зазначених у цій частині, поширюється також на суб'єктів ринку природного газу у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до положень статті 3 Закону України "Про ринок природного газу" ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та зокрема за принципом вільної торгівлі природним газом та рівності суб'єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені.

Згідно з частиною першої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" державне регулювання ринку природного газу здійснює регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

У свою чергу за визначенням статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" регулятором є національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать, у тому числі:

1) сприяння у співпраці з Радою регуляторних органів Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами у сфері енергетики інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства становленню конкурентоспроможного єдиного ринку природного газу в рамках Енергетичного Співтовариства з урахуванням інтересів безпеки постачання природного газу та сталості навколишнього природного середовища, ефективному відкриттю ринку природного газу для всіх споживачів та постачальників, оптових покупців і оптових продавців Енергетичного Співтовариства, а також забезпечення належних умов для ефективного та надійного функціонування газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ і установки LNG з огляду на довгострокові цілі розвитку;

2) розвиток конкуренції та належне функціонування регіональних (міжнародних) ринків у рамках Енергетичного Співтовариства, зокрема єдиного ринку Енергетичного Співтовариства, з метою досягнення цілей, зазначених у пункті 1 цієї частини;

3) усунення перешкод та обмежень для торгівлі природним газом між державами - сторонами Енергетичного Співтовариства, зокрема забезпечення належного рівня транскордонного сполучення для задоволення попиту і посилення інтеграції ринків природного газу окремих держав - сторін Енергетичного Співтовариства, яка сприятиме транскордонній торгівлі природним газом у рамках Енергетичного Співтовариства;

4) сприяння безпечному, надійному та економному функціонуванню газової інфраструктури (газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG), що дасть змогу забезпечити недискримінаційний доступ до неї для всіх замовників, орієнтованість на потреби замовників, достатність потужності для потреб ринку природного газу та енергоефективність, а також можливості для виходу на ринок природного газу виробників газу з альтернативних джерел незалежно від обсягів виробництва;

5) забезпечення простих і необтяжливих умов приєднання до газотранспортних і газорозподільних систем для нових об'єктів замовників, забезпечення простих і необтяжливих умов доступу до газотранспортних і газорозподільних систем, газосховищ та установки LNG для нових замовників, зокрема усунення бар'єрів, що можуть перешкодити такому доступу для нових оптових продавців або постачальників, а також для оптових продавців або постачальників газу з альтернативних джерел;

6) стимулювання суб'єктів ринку природного газу до підвищення ефективності газової інфраструктури та інтеграції ринку природного газу.

Частина третя статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" передбачає, що до компетенції Регулятора на ринку природного газу належать зокрема: затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG; затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи (у тому числі методології визначення платежів, пов'язаних із балансуванням), що мають бути справедливими, недискримінаційними, обумовленими об'єктивними чинниками та такими, що створюють економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Із наведених норм Закону України "Про ринок природного газу" слідує, що НКРЕКП, як регулятор ринку природного газу, покликаний забезпечувати ефективну реалізацію державної політики на ринку природного газу у відповідності до встановлених законом завдань та принципів, зокрема в частині сприяння становленню конкурентоспроможного єдиного ринку природного газу, усунення перешкод та обмежень для торгівлі природним газом між державами - сторонами Енергетичного Співтовариства, забезпечення простих і необтяжливих умов приєднання до газотранспортних і газорозподільних систем для нових об'єктів замовників, забезпечення простих і необтяжливих умов доступу до газотранспортних і газорозподільних систем, усунення бар'єрів, що можуть перешкодити такому доступу для нових оптових продавців або постачальників.

У відповідності до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" ринок природного газу являє собою сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG.

Як встановлено вище, ТОВ "Група УМВБ" є суб'єктом ринку природного газу в Україні, на якого поширюється вимоги Закону України "Про ринок природного газу", та виступає площадкою (центральним контрагентом) для проведення біржових торгів природним газом між покупцями і продавцями шляхом укладення форвардних контрактів на передачу природного газу.

Позивач зазначає, що 27 липня 2015 року організовано і розпочато електронні біржові торги форвардними контрактами на природний газ за сучасними світовими стандартами, біржові торги відбуваються за участі центрального контрагента, яким виступає член біржі - ТОВ "Група УМВБ", що виступає продавцем для кожного покупця, та покупцем для кожного продавця.

Біржові торги відбувались регулярно, а кількість учасників, що проходили акредитацію та залучались до біржової торгівлі збільшилась, включаючи великих європейських постачальників газу.

Між тим, на думку позивача, у зв'язку із затвердженням НКРЕКП Кодексу газотранспортної системи та Типового договору транспортування природного газу, виникли не передбачені законодавством, дискримінаційні перешкоди і анти конкурентні обмеження доступу до ринку природного газу, зокрема товарним біржам.

Вирішуючи спір про можливу бездіяльність відповідача, що причинила перешкоди у проведенні електронних біржових торгів форвардними контрактами на природний газ, їх повне блокування та вчинення дискримінаційних дій, суд виходить з наступних міркувань.

У відповідності до норм статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Правила постачання природного газу затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства і є обов'язковими для виконання всіма постачальниками та споживачами.

Постачальники зобов'язані створювати страховий запас природного газу в обсягах та порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України, з урахуванням недопущення надмірних фінансових витрат постачальників та відповідно до статті 11 цього Закону.

Водночас статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначає, що постачальник природного газу (далі - постачальник) - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Проте, на думку суду, біржа і центральний контрагент біржі є особливими суб'єктами ринку природного газу, не є постачальниками природного газу та не здійснюють постачання природного газу у буквальному розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу".

Так, відповідно до статті 1 Закону України "Про товарну біржу" товарна біржа є організацією, що об'єднує юридичних і фізичних осіб, які здійснюють виробничу і комерційну діяльність, і має за мету надання послуг в укладенні біржових угод, виявлення товарних цін, попиту і пропозицій на товари, вивчення, упорядкування і полегшення товарообігу і пов'язаних з ним торговельних операцій.

За приписами статті 9 Закону України "Про товарну біржу" член товарної біржі має право сам або через свого представника зокрема здійснювати біржові операції на біржі та одержувати за це винагороду.

Суд встановив, що відповідно до визначень пунктів 1.2 та 1.14 Правил біржової торгівлі, затверджених рішенням Біржового комітету Універсальної товарної біржі "Контрактовий дім УМВБ" від 24 липня 2015 року №5, біржові торги - торги, аукціон або редукціон на продаж або купівлю відповідно до Пропозиції по організації Біржових торгів, безперервний двосторонній аукціон що проводяться в системі електронних торгів УМВБ; система електронних біржових торгів УМВБ (надалі - СЕТ) - це інформаційно-торгова система "УМВБ-онлайн", що існує у вигляді сукупності обчислювальних засобів, програмного забезпечення, баз даних, телекомунікаційних засобів та іншого обладнання, що забезпечує можливість укладення Біржових угод, підтримку, зберігання, обробки та розкриття інформації, необхідної для укладення Біржових угод в процесі участі в Біржових торгах в браузері комп'ютера, приєднаного до мережі Інтернет.

Відповідно до пункту 2.6 Правил біржових торгів Біржа є організатором біржової торгівлі. Біржа не виконує торгову, торгово-посередницьку чи іншу діяльність, безпосередньо не пов'язану з організацією біржової торгівлі. Біржа формує ринки шляхом організації та регулювання біржової торгівлі за допущеними нею до обігу відповідними Товарами. Ці Правила є обов'язковими для виконання усіма Членами Біржі, Учасниками, Брокерами та іншими особами, які приймають участь з здійсненні біржової торгівлі.

Згідно із пунктом 1.22 Правил біржової торгівлі у секції строкового ринку, затверджених рішенням Біржового комітету Універсальної товарної біржі "Контрактовий дім УМВБ" від 24 липня 2015 року №5, Центральний контрагент - це Учасник, що виступає в якості Продавця для Учасника, який уклав Форвардний контракт в якості Покупця, і одночасно в якості Покупця для Учасника, який уклав Форвардний контракт в якості Продавця.

Згідно зі статтею 9 Закону України "Про ринок природного газу" господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Ліцензія на провадження господарської діяльності на ринку природного газу, пов'язаної з його транспортуванням, розподілом, зберіганням, наданням послуг установки LNG, постачанням природного газу, видається Регулятором у встановленому законодавством порядку.

Поряд із цим, відповідно до статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", який регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності та визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, господарська діяльність з постачання природного газу за нерегульованим тарифом не передбачає отримання ліцензії.

З вищезазначеного вбачається наявність колізії між положеннями Закону України "Про ринок природного газу" та положеннями Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності".

Оскільки, Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" є спеціальним Законом з питань ліцензування господарської діяльності, то його норми, що визначають виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, є пріоритетними по відношенню до норм Закону України "Про ринок природного газу" щодо отримання ліцензій для здійснення господарської діяльності з постачання природного газу.

Враховуючи викладене та те, що ТОВ "Група УМВБ" укладає форвардні контракти на передачу природного газу без застосування регульованих цін або тарифів, тобто, на засадах вільного ціноутворення, що визначається попитом та пропозицією на біржових торгах, обґрунтованим є висновок, що діяльність центрального контрагента на біржі з укладання форвардних контрактів на передачу природного газу не потребує наявності ліцензії та не вважається постачанням природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу".

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2493 затверджено Кодекс газотранспортної системи, який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України, та поширює свою дію на всіх суб'єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Відповідно до пункту 3 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб'єктам ринку природного газу:

право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій;

послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи доступ суб'єктів ринку природного газу до газотранспортної системи здійснюється на принципах: рівного права доступу та приєднання для всіх суб'єктів ринку природного газу; збереження цілісності, безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи; надання оператором газотранспортної системи послуг доступу та приєднання виключно на договірних засадах; надання оператором газотранспортної системи послуг належної якості; своєчасної та повної оплати послуг, наданих оператором газотранспортної системи.

Згідно з пунктами 1, 2 глави 1 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної точки, на якій відбувається передача природного газу.

Для укладення договору транспортування замовник послуг транспортування надає оператору газотранспортної системи:

заяву на укладення договору транспортування, за формою оператора газотранспортної системи, є публічною інформацією та оприлюднюється на його веб-сайті;

у випадку, якщо замовником послуг транспортування є нерезидент України, додатково надається документ, що підтверджує його реєстрацію в якості суб'єкта господарювання в країні його постійного місцезнаходження;

документи, що підтверджують повноваження осіб представляти, у тому числі вчиняти правочини, замовника послуг транспортування.

Згідно з пунктами 1, 3 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи фінансове забезпечення надається оператору газотранспортної системи не пізніше ніж за 5 робочих днів до початку надання послуг із транспортування природного газу, у випадку отримання послуг із транспортування природного газу протягом однієї газової доби - не пізніше ніж за день до початку надання послуг.

Розмір фінансового забезпечення замовника послуг транспортування щодо послуг балансування системи має бути не меншим 20 % вартості природного газу, який планується до транспортування у певному місяці на підставі заявлених планових обсягів транспортування природного газу, та розрахункової вартості базової ціни газу, що визначається відповідно до умов цього Кодексу.

Фінансове забезпечення щодо послуг балансування системи надається у формах:

безвідкличної, безумовної банківської гарантії в розмірі фінансового забезпечення, виданої відповідно до вимог чинного законодавства України, на користь оператора газотранспортної системи, що підлягає виплаті на його першу вимогу;

попередньої оплати послуг балансування в розмірі фінансового забезпечення;

передачі обсягу природного газу оператору газотранспортної системи, який знаходиться в газосховищах та на момент його передачі є власністю замовника послуги балансування, в розмірі фінансового забезпечення.

Тобто, з метою балансування газотранспортної системи замовник послуг транспортування повинен надати оператору фінансове забезпечення у вигляді безвідкличної, безумовної банківської гарантії або попередньої оплати послуг балансування в розмірі фінансового забезпечення або передачі обсягу природного газу.

Як проілюстровано позивачем у заяві про зміну предмету позову, в умовах біржових торгів природним газом спрацьовує механізм багатократного фінансового забезпечення для залучених до торгів суб'єктів ринку природного газу, у тому числі для біржі, продавців газу, трейдерів, постачальників, на один і той самий обсяг природного газу.

Відповідно до частини шостої статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №795 затверджено Порядок створення страхового запасу природного газу (далі по тексту - Порядок), дія якого поширюється на постачальників природного газу (крім газовидобувних підприємств, що здійснюють постачання природного газу) - з 01 січня 2016 року; газовидобувні підприємства, що здійснюють постачання природного газу, - з 1 січня 2016 року.

Як передбачають пункти 2-4 Порядку, страховий запас створюється постачальником природного газу (далі - постачальник) за рахунок власних або залучених коштів.

Створення страхового запасу здійснюється шляхом закачування природного газу постачальника до сховищ природного газу (далі - газосховище) та/або закупівлі постачальником природного газу в інших власників, які зберігають відповідні ресурси газу у газосховищах.

Страховий запас створюється постачальником у розмірі 50 відсотків запланованих місячних обсягів поставки постачальником природного газу споживачам на наступний місяць.

Норми пунктів 8, 9 вказують, що постачальники мають право реалізовувати природний газ лише за наявності у них страхового запасу в обсягах, зазначених у пункті 4 цього Порядку.

Постачальник, у якого виник негативний дисбаланс (небаланс) природного газу, зобов'язаний до 7 числа наступного за звітним місяця покрити такий дисбаланс шляхом відбору необхідного обсягу природного газу із страхового запасу, створеного відповідно до вимог пункту 4 цього Порядку.

Відповідно до умов Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2497, а саме розділу ІХ, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов'язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу.

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х Q БГ,

де

БЦГ - базова ціна газу;

Q БГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті.

Наведене свідчить, що доступ до постачання природного газу забезпечується укладенням договору транспортування природного газу із оператором, яким виступає ПАТ "Укртрансгаз", на умовах формування фінансового забезпечення та страхового запасу.

При цьому, як зазначає позивач, ПАТ "Укртрансгаз", згідно з Кодексом газотранспортної системи та Типовим договором транспортування природного газу, укладає і виконує договір, що забезпечує доступ до ринку, виключно, якщо суб'єктом ринку природного газу в Україні здійснено обтяжливе, не співвісне, кратне фінансове забезпечення на користь оператора.

На думку позивача, такий механізм формування фінансового забезпечення зумовлює вилучення обігових коштів у підприємств учасників ринку природного газу, внаслідок чого, ці спірні положення покладають обов'язок з формування фінансового забезпечення на один і той самий обсяг природного газу, одночасно на продавця природного газу, оптового покупця, постачальника, біржу, а ПАТ "Укртрансгаз" отримує у кратному розмірі фінансове забезпечення.

З наявних у справі доказів вбачається, що позивач звернувся 16 січня 2016 року до ПАТ "Укртрансгаз" з метою доступу до ринку природного газу і здійснення біржової торгівлі форвардними контрактами, однак, у листі від 19 січня 2016 року ПАТ "Укртрансгаз" повідомило про відхилення коригування підтверджених місячних номінацій від 16 січня 2016 року №9, та, відповідно, у фізичному транспортуванні природного газу газотранспортною системою, у зв'язку із відсутністю необхідного рівня фінансового забезпечення, визначеного згідно з положеннями глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи та невиконанням законодавства щодо наявності страхового запасу природного газу.

Оскільки без коригування підтверджених місячних номінацій ТОВ "Група УМВБ" не має можливості здійснювати біржові торги природним газом, суд погоджується із доводами позивача про те, що діяльність біржі із організації та проведення електронних біржових торгів природним газом фактично заблокована.

Водночас згідно з частиною шостою статті 22 Закону України "Про ринок природного газу" на оператора газотранспортної системи покладено обов'язок співпрацювати з іншими операторами газотранспортних систем України, а також з операторами газотранспортних систем інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства з метою гармонізації правил балансування та усунення перешкод для транскордонної торгівлі природним газом, а також створення передумов для проведення біржових торгів природним газом.

Така ситуація, на думку суду, спричинена не виконанням НКРЕКП завдань регулятора ринку природного газу, що виявляється зокрема у відсутності правового регулювання статусу біржі як особливого суб'єкта ринку природного газу, а саме: у Кодексі газотранспортної системи, що затверджений відповідачем на виконання вимог Закону України "Про ринок природного газу", не визначено особливостей функціонування біржі природного газу та проведення біржових торгів.

Узагальнюючи викладене вище, та, дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до наступних висновків:

- створення і функціонування газових бірж, а також умов для проведення біржових торгів природним газом прямо передбачено в Законі України "Про ринок природного газу" та спрямоване на виконання зобов'язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію;

- вимоги щодо фінансового забезпечення, передбачені у затверджених НКРЕКП Кодексі газотранспортної системи та Типовому договорі на транспортування газу не передбачені Законом України "Про ринок природного газу", не відповідають актам законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики та встановлюють додаткові механізми, що обтяжують умови доступу до ринку природного газу;

- на біржу, як особливого суб'єкта ринку природного газу, не поширюється вимога про формування страхового запасу газу та, відповідно, норми Порядку створення страхового запасу природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2015 року №795, оскільки біржова діяльність не є постачанням природного газу в контексті Закону України "Про ринок природного газу";

- бездіяльність відповідача створила перешкоди у рівному доступі до ринку природного газу усіх суб'єктів, що блокування проведення електронної біржової торгівлі форвардними контрактами на природний газ, що не відповідає завданням регулятора ринку природного газу та вимогам Закону України "Про ринок природного газу", а тому має протиправний характер.

Таким чином, суд вважає, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не визначення прав, обов'язків, правового статусу, порядку діяльності бірж і суб'єктів господарювання, які здійснюють функції центрального контрагента на товарній біржі, яка спричинила перешкоди у проведенні електронних біржових торгів форвардними контрактами на природний газ, підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання НКРЕКП внести зміни і доопрацювання до Кодексу газотранспортної системи, та доповнити пункт 3 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи, то їх належить задовольнити частково, оскільки зазначене відноситься до дискреційних повноважень НКРЕКП, а тому НКРЕКП належить зобов'язати розглянути питання щодо внесення змін і доповнень до Кодексу газотранспортної системи в частині визначення прав, обов'язків, правового статусу, порядку діяльності бірж і суб'єктів господарювання, які здійснюють функції центрального контрагента на товарній біржі, і не є постачальниками природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу", зокрема передбачивши у Кодексі газотранспортної системи положення про: 1) необхідність формування фінансового забезпечення на один і той самий ресурс природного газу тільки одним із замовників послуг транспортування, а саме замовником послуг транспортування, який є першою або останньою ланкою ланцюга передачі природного газу; 2) центральний контрагент не зобов'язаний формувати фінансове забезпечення послуг балансування; 3) центральний контрагент має право надати фінансове забезпечення послуг балансування за рахунок грошових засобів, переданих учасниками біржових торгів в якості гарантійних внесків; 4) центральний контрагент не зобов'язаний створювати страховий запас газу; та розглянути питання про доповнення пункт 3 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи України словами: "Фінансове забезпечення замовником послуг балансування надається тільки із замовником послуг балансування на один об'єм природного газу, що транспортується".

При цьому суд відхиляє доводи відповідача про те, що Законом не передбачено вимог щодо наявності у Кодексі газотранспортної системи положень про функціонування біржі, виходячи з того, що відповідно до пункту 2 частини другої статті 33 Закону України "Про ринок природного газу" Кодекс газотранспортної системи повинен містити положення про умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газотранспортної системи; у свою чергу позивач вказує на необхідність внесення до Кодексу саме особливих умов доступу до газотранспортної системи учасників біржових торгів природним газом.

Поряд із зазначеним суд не погоджується із позовними вимогами, що стосуються вчинення відповідачем дискримінаційних дій, оскільки зазначені обставини не знайшли свого підтвердження.

Так само не підлягають задоволенню вимоги про зобов'язання відповідача утриматись від вчинення дій, пов'язаних зі встановленням перешкод у проведенні електронних біржових торгів форвардними контрактами на природний газ, їх блокуванням, вчиненням дискримінаційних дій, так як судом не встановлено, що НКРЕКП вчиняє дії, спрямовані на встановлення перешкод у проведенні електронних біржових торгів або дискримінацію суб'єктів ринку природного газу, а такі вимоги спрямовані на майбутнє.

В частині позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача щодо встановлення вимоги надання фінансового забезпечення та страхового запасу газу суд дійшов висновку про їх безпідставність, оскільки у межах спірних правовідносин НКРЕКП не вимагала від ТОВ "Група УМВБ" надання фінансового забезпечення та страхового запасу газу.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, НКРЕКП не доведено вжиття передбачених законом заходів по забезпеченню рівного доступу до ринку природного газу, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ТОВ "Група УМВБ" підлягає частковому задоволенню.

Частина перша статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Водночас згідно з частиною третьою статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Таким чином, з огляду на часткове задоволення позовних вимог, на користь позивача належить присудити здійснені ним витрати по сплаті судового збору відповідно до частини задоволених вимог за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ" задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в частині не визначення прав, обов'язків, правового статусу, порядку діяльності бірж і суб'єктів господарювання, які здійснюють функції центрального контрагента на товарній біржі.

3. Зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання щодо внесення змін і доповнень до Кодексу газотранспортної системи в частині визначення прав, обов'язків, правового статусу, порядку діяльності бірж і суб'єктів господарювання, які здійснюють функції центрального контрагента на товарній біржі, і не є постачальниками природного газу в розумінні Закону України "Про ринок природного газу", зокрема передбачивши у Кодексі газотранспортної системи положення про: 1) необхідність формування фінансового забезпечення на один і той самий ресурс природного газу тільки одним із замовників послуг транспортування, а саме замовником послу транспортування, який є першою або останньою ланкою ланцюга передачі природного газу; 2) центральний контрагент не зобов'язаний формувати фінансове забезпечення послуг балансування; 3) центральний контрагент має право надати фінансове забезпечення послуг балансування за рахунок грошових засобів, переданих учасниками біржових торгів в якості гарантійних внесків; 4) центральний контрагент не зобов'язаний створювати страховий запас газу.

4. Зобов'язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розглянути питання про доповнення пункту 3 глави 2 розділу VIII Кодексу газотранспортної системи словами: "Фінансове забезпечення замовником послуг балансування надається тільки із замовником послуг балансування на один об'єм природного газу, що транспортується".

5. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

6. Присудити з Державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Група УМВБ" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 756,00 грн. (дві тисячі сімсот п'ятдесят шість гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко