Рішення № 57166456, 25.01.2016, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2016Справа №910/22753/15

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Суматра-ЛТД»

До товариства з обмеженою відповідальністю «ІБМ Україна»

Про розірвання договору № UI2002 від 13.08.2012, стягнення 20317145,07 грн. та 144856,06 доларів США

Суддя Ковтун С.А.

Представники сторін:

від позивача Омельченко С.Г. (за дов.), Войтенко О.В. (за дов.)

від відповідача Мартиненко О.П. (за дов.), Шенк О.Ю. (за дов.)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося з позовом товариство з обмеженою відповідальністю «Суматра-ЛТД» до товариства з обмеженою відповідальністю «ІБМ Україна» про розірвання договору № UI2002 від 13.08.2012; стягнення 20317145,07 грн. та 144856,06 доларів США.

Суд своєю ухвалою від 03.09.2015 порушив провадження у справі № 910/22753/15.

Позовні вимоги мотивовані безпідставним, одностороннім зупиненням виконанням робіт за договором про надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 (далі - Договір), зокрема робіт, які передбачені додатком № 2 до Договору. На думку позивача, правовідносини, що виникли між сторонами в ході виконання зобов'язань за додатком № 2 до Договору, є відносинами підряду, оскільки результатом виконання відповідачем своїх обов'язків за Договором має стати успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачам, та успішне проведення тестування Oracle ERP як повного продукту, що виключає можливість споживання замовником послуг, які надаються виконавцем, в своїй діяльності до завершення виконавцем своїх робіт та проведення успішного інтеграційного тестування. Як стверджує позивач, безпідставне, одностороннє зупинення виконанням робіт за Договором призвело до суттєвого прострочення відповідача в частині терміну завершення робіт, який угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2 до Договору визначений як 28.02.2015. Зокрема, відповідач не приступив до виконання етапу проекту № 3 «Інтеграція», і вказана неповнота виконання своїх обов'язків відповідачем призводить до того, що позивач повною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні Договору. Дане прострочення, на думку позивача, є істотним порушенням, яке дає підстави для застосування правових наслідків, передбачених ч. 2 ст. 651 ЦК України - розірвання договору за рішенням суду. Наслідком розірвання Договору, як вважає позивач, є виникнення у відповідача обов'язку повернення сплачених позивачем коштів у розмірі 14360872,3 грн., з яких 10102087,84 грн. перераховані за виконані роботи, передбачені додатком № 2 до Договору, та 4258784,46 грн. - за надані послуги, відповідно до додатку № 1 до Договору, з технічної інфраструктури, що передбачена для програмного забезпечення позивача.

Також до ціни позову позивач включив витрати, які ним кваліфіковані як збитки, які він поніс для створення технічної інфраструктури, що підлягають відшкодуванню відповідачем у зв'язку з порушенням Договору. До них відносяться:

послуги технічної підтримки програмного продукту Oracle, сплачені компанії-розробнику Oracle Nederland BV у розмірі 144856,06 доларів США;

придбавання позивачем ліцензії на право користування програмними продуктами компанії Oracle, включаючи забезпечення організаційною підтримкою замовника щодо надання компанією Oracle технічної підтримки під час першого року експлуатації програмних продуктів Oracle. Вказані витрати були понесені за договором № 227, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Айкюжн», і їх розмір становить 5472129,77 грн.;

понесені витрати на послуги з отримання під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle технічного обслуговування цих продуктів за договором № 764, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю «Айкюжн», у розмірі 484143 грн..

Відповідач позовні вимоги відхилив повністю, виклавши свої заперечення у поданому суду відзиві. За твердженням відповідача, первісно правовідносини між сторони існували виключно в рамках додатку № 1 до Договору, який передбачав надання ним послуг позивачу з надання технічної інфраструктури для програмного забезпечення позивача. Як зазначає відповідач, станом на час укладення додатку № 1 до Договору (20.08.2012), послуги з впровадження модулів Oracle для позивача надавались компанією СЕОС. Оскільки відносини між компанією СЕОС та позивачем були припиненими, останній звернувся до відповідача з пропозицією надати послуги з впровадження модулів Oracle, у зв'язку з чим було укладено додаток № 2 до Договору. Послуги з надання технічної інфраструктури, які є предметом регулювання додатку № 1 до договору, з моменту укладення додатку № 1 та до 22.12.2014 приймались позивачем у повному обсязі без заперечень щодо якості та строків надання. Аналогічним чином з березня 2013 року по лютий 2015 року позивачем були прийняті перші 7 періодів надання послуг, що є предметом регулювання додатку № 2 до Договору. Однак, в подальшому, позивач, всупереч взятим на себе зобов'язанням (п.п.2.2.2, п.3.2 додатку № 2 до Договору), відмовився надавати проекти сценаріїв інтеграційних тестувань, у зв'язку з чим подальше надання послуг за звітним періодам № 8 виявилось неможливим. Відповідач неодноразово надавав позивачу детальний та обґрунтований виклад умов, невиконання яких позивачем унеможливлює продовження виконання відповідачем своїх зобов'язань за додатком № 2 до Договору та Договору в цілому, а саме: передача відповідачеві розроблених позивачем сценаріїв інтеграційного тестування та погодження проектного плану, що, на думку відповідача, спростовує доводи позивача про ухилення відповідача від договірних зобов'язань.

Сценарії інтеграційного тестування мають бути розроблені та надані позивачем до проведення інтеграційного тестування, оскільки вони необхідні для того, щоб вони були переглянуті та узгоджені сторонами перед тестуванням. На стадії інтеграції відбувається перевірка працездатності попередньо перевірених та інтегрованих модулів з внутрішніми системами позивача. На думку відповідача, додатком 2 до Договору передбачений такий порядок проведення інтеграційного тестування: позивач надає сценарії інтеграційного тестування; відповідач переглядає сценарії на предмет наявності неузгодженостей; сторони узгоджують фінальні версії сценаріїв інтеграційного тестування; сторони разом проводять інтеграційне тестування; виправлення неузгодженостей стороною, до сфери відповідальності якої вона належить; сторони переходять до наступної фази. Вказаний порядок не був реалізований, оскільки позивач відмовився надати відповідачем сценарії інтеграційного тестування.

Отже, неможливість продовження надання послуг з впровадження модулів Oracle виникла у зв'язку з невиконанням позивачем власних зобов'язань щодо надання проектів сценаріїв інтеграційного тестування, а тому в даному випадку має місце прострочення кредитора, що виключає прострочення боржника.

Не погодився відповідач з юридичною кваліфікацією позивачем правовідносин, що врегульовані додатком № 2 до Договору, як відносин підряду. На погляд відповідача, відносини, що виникли за Договором, у тому числі і за додатком № 2 до Договору, є відносинами послуги, про що свідчить як буквальне тлумачення змісту Договору до додатку № 2, так і акти здачі-приймання послуг згідно з додатком № 2, які містять посилання про надання послуг.

Ще одним аргументом, який використав відповідач для засвідчення правомірності своєї позиції щодо кваліфікації Договору як договору про надання послуг, є відсутність створення об'єкту права інтелектуальної власності в результаті виконання ним своїх обов'язків, оскільки надання послуг не має наслідком створення окремого об'єкту інтелектуальної власності - похідного товару. Налаштування модулів Oracle з іншими програмними продуктами, які використовуються позивачем, не тягне за собою створення самостійного об'єкту цивільних правовідносин, що підпадає під визначення такого об'єкту самостійних об'єктів цивільних прав, які «річ».

З огляду на це відповідач заперечує факт порушення ним умов Договору а також заподіяння позивачу збитків. Крім того, додаток № 1 до Договору та договір про придбання ліцензії були укладені задовго до укладення додатку № 2 до Договору, порушенням умов якого обґрунтовані позовні вимоги, що, як вважає відповідач, свідчить про те, що вони укладався для виконання проекту компанією СЕОС. Кошти, сплачені в рамках додатку № 2 до Договору, є вартістю наданих відповідачем послуг, прийнятих позивачем без будь-яких зауважень.

В свою чергу, обґрунтовуючи нерозривну пов'язаність витрат позивача на придбання ліцензії з співпрацею з відповідачем в рамках Договору, позивач вказав на те, що, враховуючи специфічний та складний вузькопрофільний характер робіт з впровадження Oracle ERP, рішення про придбання ліцензії на право користування програмними продуктами компанії Oracle було прийняте виключно з урахуванням іміджу відповідача як компанії зі світовим ім'ям, що здатна виконати проект з впровадження Oracle ERP. Жодних договорів з третіми особами, зокрема з компанією «СЕОС», позивач не укладав. Оскільки необхідною передумовою придбання ліцензії Oracle було створення технічної інфраструктури, 13.08.2012 було укладено Договір з відповідачем та цією ж датою підписано додаток № 1 до Договору, предметом якого була підготовка, модернізація та надання послуг з технічної інфраструктури. Наступним кроком було придбання ліцензії на підставі договору № 227 від 20.08.2012. Після завершення дій, передбачений додатком № 1 до Договору, було підписано додаток № 2 до Договору, предметом якого були роботи відповідача з впровадження Oracle ERP. У зв'язку з цим, за твердженням позивача, істотне порушення відповідачем умов додатку № 2 до Договору призвело до не впровадження Oracle ERP, неможливості використання придбаного програмного продукту Oracle, унеможливлення залучення третіх осіб для виправлення помилок відповідача та завершення впровадження програмного продукту Oracle ERP, що свідчить про пов'язаність всіх понесених витрат і правомірності їх кваліфікації як збитки внаслідок істотного порушення відповідачем умов додатку № 2 до Договору.

Про правову природу відносин, які склались між сторонами, як відносин підряду, за твердженням позивача, свідчить положення п.п. 1.1 додатку 2 до Договору, який визначає критерій завершеності робіт, що повинен був виконати відповідач, як впровадження Oracle ERP. Отже, результатом виконання відповідачем своїх обов'язків за Договором є впровадження Oracle ERP як повного продукту, що виключає можливість споживання замовником послуг до завершення виконання виконавцем своїх робіт, а тому він не може бути кваліфікований як договір про надання послуг. В результаті виконання робіт за Договором створювався новий (похідний) товар у вигляді комп'ютерної програми Oracle ERP, який підпадає під правове регулювання законодавства України в галузі інтелектуальної власності.

Заперечуючи проти доводів відповідача про те, що порушення Договору мало місце зі сторони позивача (не передача відповідачеві розроблених позивачем сценаріїв інтеграційного тестування та не погодження проектного плану), останній зазначив, що додатком 2 до Договору не встановлено будь-яких вимог або обмежень щодо обрання форми сценаріїв інтеграційного тестування, а тому він є вільним у їх обранні, та жодне з положень додатку 2 до Договору не передбачає обв'язку позивача ознайомлювати відповідача зі сценарієм інтеграційного тестування.

Звертаючись до суду з позовом позивач подав клопотання про забезпечення позову шляхом накладення арешту на кошти в розмірі, що є ціною позову. Клопотання судом було відхилено за відсутності обставин, визначених ст. 66 ГПК України як підстави забезпечення позову, які би давали можливість дійти до висновку, що невжиття заходу забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Також під час розгляду справи відповідачем було заявлено клопотання про призначення комп'ютерно-технічної експертизи та ряд клопотань про витребування доказів.

Заявляючи клопотання про проведення комп'ютерно-технічної експертизи відповідач просив на її вирішення поставити такі запитання:

чи мав позивач технічну можливість розробити сценарій інтеграційного тестування самостійно, без участі відповідача?

чи мав позивач технічну можливість провести інтеграційне тестування самостійно в рамках періоду № 8, без участі відповідача?

чи є участь позивача обов'язковою при складанні сценаріїв інтеграційного тестування для формування кінцевого проекту з технічної точки зору? Чи є участь позивача обов'язковою для успішного виконання і завершення періоду № 8 з технічної точки зору? Якщо так, то до якої міри?

чи було необхідним здійснення будь-яких додаткових дій з боку відповідача у звітному періоді № 8 для того, щоб позивач міг розробити сценарій інтеграційного тестування послуг, наданих на етапі № 1-7?

чи мали місце будь-які причини, які роблять неможливим чи такі, які могли зробити вкрай важкою розробку сценаріїв інтеграційного тестування з технічної точки зору?

які з зазначених дій, з технічної точки зору, є залежними від інших дій, тобто вчинення яких дій періоду № 8 є передумовою для вчинення кардинально інших дій періоду № 8 чи подальших періодів Договору?

які з дій періоду № 8 є такими, не вчинення яких з технічної точки зору спричиняє неможливість вчинення будь-яких окремих дій періоду № 8 чи подальших періодів?

виходячи з технічної документації, яка створена сторонами Договору до періоду № 8, які елементи/які дії є результатом чи повинні бути результатом виконання Договору в рамках періоду № 8?

В клопотаннях про витребування доказів відповідач просив:

витребувати у постійного представництва компанії Oracle Netherlands B.V. в Україні інформацію та докази на підтвердження правової природи впровадження/налаштування модулів RMA, RESA, RPM, MFP, RMA, RW MS Oraclen для роздрібної торгівлі, а саме: чи внаслідок впровадження/налаштування таких модулів відбувається створення нового об'єкту авторського права (клопотання мотивовано необхідністю встановлення тієї обставини, чи було створено самостійний об'єкт інтелектуальної власності внаслідок надання послуг відповідачем за додатком № 2 до Договору);

витребувати у позивача докази на підтвердження того, що за наслідками надання відповідачем послуг згідно з додатком № 2 до Договору відбувається створення об'єкту права інтелектуальної власності (авторського права);

договір про ліцензування та послуги Oracle, укладений між Oracle та позивачем на виконання договору № 227 та замовлення на придбання ліцензій.

Клопотання відповідача про призначення комп'ютерно-технічної експертизи та вказані клопотання про витребування доказів судом відхилені з підстав, які наведені судом у мотивувальній частині рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив:

13.08.2012 товариство з обмеженою відповідальністю «Суматра-ЛТД» та товариство з обмеженою відповідальністю «ІБМ Україна» (далі - ІБМ) уклали договір про надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 (далі - Договір).

Даний Договір, як зазначено у його преамбулі, регулює операції (транзакції), у ході яких замовник отримує послуги (включаючи, але не обмежуючись, розробку та технічну підтримку з урахуванням вимог замовника, комерційні консультації та технічне забезпечення послуг) у товариства з обмеженою відповідальністю «ІБМ Україна».

Сам Договір не визначає суть і характер операцій, які є предметом його регулювання, тобто не встановлює конкретне зобов'язання, що виникає за ним. Фактично, Договором визначаються загальні положення співпраці між сторонами, тобто базові умови (принципи), на яких повинні ґрунтуватись конкретні зобов'язання, що виникають на підставі додаткових угод, укладених в рамках Договору. Виходячи з розділу 9 Договору «Опис послуг», ці правила підлягають застосуванню до послуг зі створення та обслуговування технічної інфраструктури, які є предметом регулювання додатку 1 до Договору, до послуг з обслуговування машин (в розумінні Договору ними є апаратні пристрої, додаткове обладнання, модифікації, апгрейдери, елементи чи аксесуари або будь-яка їх комбінація), якщо такі будуть надаватись на підставі окремого документу, а також до інших правовідносин, що виникнуть в рамках виконання Договору.

Даний висновок слідує як з преамбули Договору, відповідно до якої предмет його регулювання не обмежується операціями зі створенням, підтримкою технічної інфраструктури, технічним обслуговуванням, так і з положень розділу 1 Договору «Структура договору». Зокрема, згідно з п. 1.1, додаткові умови надання послуг включені до документів, що називаються додатками та документами транзакції, які узгоджуються між сторонами. Загалом додатки містять умови, які можуть застосовуватися більш ніж до однієї транзакції з надання послуги, тоді як документи транзакції (такі як технічне завдання, додатковий документ, графік, дозвіл на зміну або додаток) містять конкретні деталі та умови, пов'язані з кожною окремою транзакцією. Замовник може отримати один або більше документів транзакції для однієї транзакції. Додатки та документи транзакції є частиною цього Договору лише стосовно тих транзакцій, до яких вони застосовуються. Кожна транзакція є окремою та незалежною від інших транзакцій.

У разі наявності розбіжностей між умовами цього Договору, додатками та документами транзакції, умови додатку мають переважну силу над умовами цього Договору, а умови документу транзакції мають переважну силу як над умовами цього Договору, так і над умовами додатку (п. 1.2 Договору).

Отже, виходячи з викладеного, додатки до Договору є самостійними правочинами, які врегульовують окремі зобов'язання і характеризуються самостійним предметом, правами, обов'язками тощо. Водночас, оскільки вони укладаються в рамках Договору, вони повинні бути пов'язані єдиною метою, спрямованою на досягнення того матеріального результату, що сторони переслідували при укладенні Договору.

Операції зі створення, підтримки технічної інфраструктури врегульовані додатком № 1 до Договору (далі - додаток № 1), який також укладено сторонами 13.08.2012.

Визначаючи послуги, які є предметом його регулювання, сторони у п. 1.1 вказали, що виконавець (відповідач) здійснює модернізацію та надання послуг з технічної інфраструктури. Дана технічна інфраструктура передбачена для використання програмного забезпечення позивача.

Технічна інфраструктура складається з двох частин: «А» і «В».

Частина «А» складається з двох серверів, консолі управління апаратним забезпеченням, системи зберігання даних, стрічкової бібліотеки, двох комутаторів, стійки для вказаного обладнання. Параметри даного обладнання наведені у доповненні 1 до додатку № 1, і воно призначено для роботи інформаційної системи позивача, а саме: програм в рамках проекту «Oracle Retek», з середовищами Test-Devolopment та Production. Основними продуктами Oracle є: Oracle Detabase Enterprise Edition (DBMS), Oracle Retail Marchandise System (RMS), Retail Sales (ReSA), Retail Predictive Application Server (RPAS), Warehouse Management System (WMS), Retail Marchandising Analytics (RMA), та їхнє відповідне між платформне програмне забезпечення Retail Integration Bus (RIB).

Частина «В» складається з монтажного простору розміром 6U в стійці ІВМ для встановлення мережевого обладнання замовника із забезпеченням електроживлення від двох джерел живлення.

Аналіз умов додатку № 1 свідчить, що його предметом є використання позивачем технічної інфраструктури відповідача, яку той створює та обслуговує саме для роботи програмного забезпечення замовника, яким є програми в рамках проекту «Oracle Retek». При цьому відповідач зобов'язався підготувати технічну інфраструктуру, у тому числі і розробити певні інструктивні матеріали (п. 2.2 додатку № 1), розмістити обладнання у належному йому центрі обробки, забезпечивши обладнання живленням, необхідним температурним режимом, вологістю, засобами контролю, сигналізації та іншими умовами функціонування обладнання (п. 2.3 додатку № 1), управління обладнанням, технічною підтримкою його працездатності, моніторинг його параметрів тощо. Детальний опис цих зобов'язань наведено у доповненнях 2, 3 до додатку № 1.

Надання послуг відповідачем носить платний характер, розмір та порядок здійснення якої врегульовано у розділах 5 та 6 додатку № 1, і період надання послуг сторони визначили 60 місяців, який потім шляхом підписання додаткової угоди № 2 до додатку № 1 було збільшено до 69 місяців.

За своєю правовою природою зобов'язання, що виникли між сторонами на підставі додатку № 1, є зобов'язаннями з надання послуг (ст. 901 Цивільного кодексу України), оскільки використання позивачем технічної інфраструктури є тим результатом, який споживається в момент вчинення, і досягнення саме даного результату сторони мали на меті при укладенні додатку № 1.

З моменту укладення додатку № 1 відповідачем були надані послуги позивачу на суму 4258784,46 грн., які прийняті останнім та оплачені. Якість наданих послуг в рамках додатку № 1 сторонами не оспорюється.

Програмний продукт Oracle позивачем було придбано у товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Айкюжн» на підставі договору № 227. Даний договір укладено 20.08.2012, предметом якого є надання ТОВ «Айкюжн» позивачу за плату ліцензії на право користування програмними продуктами компанії Oracle, перелік, найменування, кількість та ціна яких зазначені в додатку № 1. Також за вказаним договором ТОВ «Айкюжн» зобов'язалось забезпечити організацій підтримку (технічне обслуговування) програмних продуктів компанії Oracle під час першого року їх експлуатації.

Ціна договору № 227 від 20.08.2012 визначена у розмірі 5472129,77 грн., які позивачем були сплачені. Факт понесення витрат за договором № 227 сторонами визнається.

28.03.2013 між позивачем та відповідачем було підписано додаток № 2 до Договору (далі - додаток № 2).

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 «Обсяг послуг», за цим додатком відповідач зобов'язався надати позивачу послуги з впровадження модулів Oracle для роздрібної торгівлі (RMS, RЕSA, RPM, MFP, RMA, RW MS). Даним послугам з впровадження модулів у додатку № 2 сторонам присвоєна назва як Oracle ERP або Oracle Retail.

Оскільки спір між сторонами виник саме щодо стану виконання зобов'язань за додатком № 2, що є підставою позову, характер зобов'язань за ним, їх правова (юридична) природа та кваліфікація, рівень виконання сторонами обов'язків та їх ступінь вини буде досліджено судом нижче, після викладення хронології подій, на яких ґрунтуються обставини позову.

Під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle надання послуг позивачу з їх технічного обслуговування здійснювалось на підставі договору № 763, укладеного ним 17.09.2013 з ТОВ «Айкюжн». Вартість даних послуг, з урахуванням зміни ціни договору, яке мало місце на підставі додаткової угоди № 1 від 21.02.2014, склала 484143 грн., які були понесені (сплачені) позивачем на користь ТОВ «Айкюжн». Дані обставини не є спірними, а тому, в силу ч. 1 ст. 35 ГПК України, вони звільнені від доказування.

Під час третього року експлуатації програмних продуктів Oracle їх технічну підтримку здійснювала компанія Oracle Nederland BV, з якою були укладені договір на технічну підтримку (26.03.2014) шляхом розміщення на електронному ресурсі замовлення на покупку ліцензії кінцевого користувача № 5645684/S1 та договір про продовження послуг технічної підтримки (25.07.2014).

В рамках даних договорів позивачем були сплачені компанії Oracle Nederland BV 144856,06 доларів США. Отримання послуг від компанії Oracle Nederland BV та понесення витрат у вказаному розмірі, як і витрат зазначених вище, визнається сторонами.

Як зазначено вище, спір між сторонами виник саме щодо стану виконання зобов'язань за додатком № 2, що є підставою позову. Вирішуючи питання щодо правової природи даного правочину та юридичної кваліфікації зобов'язань за ним суд виходить з такого.

Загальні положення щодо договорів про надання послуг закріпленні у главі 63 Цивільного кодексу України (статті 901-907). Відповідно до статті 177 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) послуги розглядаються як окремий вид об'єктів цивільних прав, які відрізняються від інших об'єктів (речей, майнових прав, результатів робіт тощо).

За змістом ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Отже, відповідно до закону, послуга не зводиться до самої дії або діяльності, а розглядається як окреме явище. З огляду на це, для послуг характерним є те, що вони:

- мають нематеріальний характер, а їх результат не набуває уречевлювального вигляду;

- тісно пов'язані з особою виконавця та процесом вчинення ним дій, здійснення діяльності;

- не збігаються із самими діями, здійсненням діяльністю виконавця, а існують як окреме явище.

Для замовника за договором послуга, незважаючи на її нематеріальну сутність, виступає як певне матеріальне благо, заради якого він і вступає у договірні відносини.

Підсумовуючи викладене, послугою є певне нематеріальне благо, яке надається виконавцем і споживається замовником у процесі вчинення певних дій або здійснення певної діяльності.

Легальне визначення договору підряду містить ч. 1 ст. 837 ЦК України, відповідно до якої за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Частина 2 ст. 837 ЦК України доповнює характеристику договору підряду, вказуючи на те, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Отже, чітко визначеною метою договору підряду є виконання певної роботи. Це дозволяє провести розмежування між договорами підрядного типу та іншими типами цивільно-правових договорів, зокрема, договорами про надання послуг.

Аналіз наведених положень закону та доводів, які визначають суть підряду та послуги, свідчить про те, що договір підряду відрізняється від договору про надання послуг своїм предметом.

Зокрема, послугам притаманні ознаки, які відрізняють їх від результату робіт, а сама послуга хоч, як і підряд, і тісно пов'язана з особою виконавця та процесом вчинення ним певних дій (здійснення певної діяльності), але не збігається із самими діями, здійсненням діяльності виконавця, а існує як окреме явище - певне нематеріальне благо, споживається в процесі вчинення певної діяльності або здійснення певної діяльності, не набуваючи матеріального вигляду.

В свою чергу, результат виконання підрядником роботи - це матеріалізований об'єкт, що знаходить своє втілення в індивідуально-визначених речах, бо робота виконується за завданням замовника, який має право у будь-який момент перевірити хід і якість роботи підрядника, не втручаючись в його діяльність. Даний матеріалізований результат знаходить своє відображення і в створенні нової речі, і в поліпшенні якості або інших споживчих властивостях вже існуючої речі.

Якщо за договором про надання послуги дії виконавця не мають вирішального значення, оскільки це спосіб надання послуги, то для договору підряду процес виконання роботи є важливим, порушення якого надає замовнику певні права (ст. 849 ЦК України).

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 «Обсяг послуг» додатку № 2, відповідач зобов'язався надати позивачу послуги з впровадження модулів Oracle для роздрібної торгівлі (RMS, RЕSA, RPM, MFP, RMA, RW MS). Даним послугам з впровадження модулів у додатку № 2 сторонами присвоєна назва як Oracle ERP або Oracle Retail.

Впровадження модулів повинно було бути здійснено протягом п'яти етапів:

- Етап № 1. Аналіз.

- Етап № 2. Проектування та компонування.

- Етап № 3. Інтеграція.

- Етап № 4. Впровадження.

- Етап № 5. Запуск і підтримка.

Наслідком завершення кожного з етапів є досягнення певних результатів, а саме:

Етапу № 1:

- дизайн процесів високого рівня;

- модель майбутніх процесів;

- бізнес-вимоги;

- CRP-сценарії;

- списки недоліків;

- стратегія впровадження;

- стратегія міграції даних;

- стратегія навчання;

- список доопрацювань;

- статут проекту;

- розгорнуте тестове середовище Oracle Retail;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для тестового середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для тестового середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для тестового середовища.

Етапу № 2:

- підготовлені документи по налаштуванню програмного забезпечення;

- профілі безпеки;

- функціональний дизайн доопрацювання;

- технічний дизайн доопрацювань, які містять: інструкції по інсталяції пакетів, опис рішень доопрацювань та програмний код в окремих файлах;

- доопрацювання, які вказані вище, розгорнені у тестовому середовищі;

- розроблені сценарії юніт-тестів;

- розроблені сценарії інтеграційного тестування;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для середовища для розробки;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для середовища для розробки;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для середовища для розробки;

- розгорнене середовище Oracle Retail призначене для розробки.

Етапу № 3:

- складено посібник для користувача;

- складено керівництво по управлінню системою;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища;

- налаштовано необхідну функціональність у тестовому середовищі;

- успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачем. Сценарій тестування розробляється позивачем за сприяння відповідача. Тестування проводиться без втручань, які не передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- документ про успішне проведення інтеграційного тестування, який включає в себе підписання обома сторонами протоколів тестування для кожного з міграційних інтерфейсів;

- розгорнуто екземпляр функціонального середовища Oracle Retail, який отримує статус продуктивного.

Етапу № 4:

- успішне проведення тестування Oracle Retail за розробленим відповідачем сценарієм;

- документ про успішне проведення тестування Oracle Retail за сценарієм позивача з метою прийняття робіт, яке включає в себе підписання сторонами протоколу тестування.

Етапу № 5:

- надання рекомендацій по подальшому вдосконаленню бізнесу та розвитку системи.

Опис даних результатів містить розділ 2 додатку № 2, який визначає обов'язки відповідача. Також даним розділом визначені конкретні дії, які виконавець зобов'язаний виконати у кожному з етапів для досягнення наведених вище результатів.

Результатом процесу управління проектом та забезпечення контрою якості та критеріями завершення процесу є впровадження Oracle ERP на підприємстві позивача (абз. 2 п. 2.1 розділу 2 додатку № 2).

Отже, предметом додатку № 2 є саме досягнення результату, яким є впровадження Oracle ERP з метою забезпечення керування роздрібною торгівлею позивача у центрі дистрибуції, центральному офісі та у магазинах з продажу товарів для здоров'я та краси. Даний результат є матеріалізованим результатом і знаходить своє відображення в створенні певних процесів, внаслідок яких властивості програмних продуктів компанії Oracle здатні будуть виконувати операції роздрібної торгівлі саме у позивача.

Крім того, за змістом додатку № 2 процес впровадження Oracle ERP здійснюється під контролем замовника, що передбачено як загальними положеннями, так і умовами щодо обов'язків замовника на кожному з етапів проекту (п. 2.1 - обмін інформацією сторін щодо проекту; спільне визначення ступеню та оцінка перебігу робіт відповідно до проектного плану ІБМ; обговорення ступеню виконання робіт; спільне проведення процедури контролю зміни до проекту; п. 3.1 - здійснення керівником проекту від замовника процедури моніторингу змін до проекту; п.п. «f» п. 3.3 - замовнику надано право звертатись до ІБМ з обґрунтованим та мотивованим зверненням щодо заміни будь-кого із членів команди ІБМ, і керівництво ІБМ зобов'язується замінити такого члена команди протягом 30 робочих днів з моменту отримання обґрунтованого та мотивованого звернення замовника).

Таким чином, на відміну від договору про надання послуги, для якого спосіб її надання не має вирішального значення, за умовами додатку № 2 процес впровадження Oracle ERP є важливою процедурою, і в процесі даної процедури не споживається те нематеріальне благо, заради якого сторони вступили у договірні відносини, а створюється кінцевий матеріалізований результат, використання якого може мати місце тільки після виконання відповідачем повного комплексу робіт, визначених додатком № 2.

З урахуванням викладено, незважаючи на те, що по тексту додатку № 2 предметом обов'язків відповідача визначено «послуги з впровадження», правовідносини, що виникли між сторонами на підставі додатку № 2 та ним врегульовані, є підрядними зобов'язаннями, і, відповідно, даний правочин за своєю правою природою є договором підряду.

Виконання всіх етапів проекту розділом 4 додатку № 2 було визначено 31.10.2013. Також сторони домовились, що положення додатку № 2 застосовуються до відносин, які виникли між ним до його укладення, а саме: з 04.03.2013.

В подальшому шляхом підписання угод про внесення змін до додатку № 2 сторони неодноразово змінювали строк виконання проекту в цілому та строки виконання кожного етапу конкретно. Остаточні строки встановленні угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2, які є такими:

- Етап № 1. Аналіз - 15.05.2013;

- Етап № 2. Дизайн та розробка - 31.10.2014;

- Етап № 3. Інтеграція - 30.11.2014;

- Етап № 4. Впровадження - 02.02.2015;

- Етап № 5. Підтримка - 28.02.2015.

Кінцева дата проекту визначена 28.02.2015.

Також додатком № 2 визначено, що кожен результат послуг проекту буде надано замовникові у відповідний період (п. 4.2 розділу 4 додатку № 2). З урахуванням угоди про внесення змін № 1 до додатку № 2, укладеної 28.08.2013, та угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014, надання результатів повинно було бути здійснено в 10 періодів.

Додатком № 2 (в редакції угод про внесення змін № 1 та № 3) для кожного періоду надання результатів був визначений початок та кінець строку його виконання, опис результату та критерії завершеності періоду.

В рамках виконання своїх обов'язків за додатком № 2 відповідачем виконанні роботи по семи періодах, які прийняті позивачем. Сторони визнають, що виконані роботи в рамках семи періодів становлять собою виконання в цілому етапу № 1 та етапу № 2 проекту. Обставини щодо визнання позивачем та відповідачем факту виконання робіт по семи періодах та завершення етапу № 1 та етапу № 2 є тими обставинами, що не підлягають доказуванню, оскільки вони добровільно визнаються сторонами і у суду не виникає сумнівів щодо їх достовірності (ч. 1 ст. 35 ГПК України).

Якість виконаних робіт в межах етапу № 1 та етапу № 2 не пов'язана з підставами позову і не є спірною обставиною, а тому вона також не досліджується судом.

Порядок і строки оплати врегульовані розділом 5 (з урахуванням змін, внесених угодою про внесення змін № 1 до додатку № 2, укладеного 28.08.2013, та угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеного 21.10.2014) та розділом 6 додатку № 2, розмір яких залежав від обраного замовником варіанту впроваджувального ІБМ функціоналу (п. 5.1 додатку № 2).

Відповідно до п. 5.1 додатку № 2 сторони 15.05.2013 підписали доповнення В до датку № 2 (про вибір варіанта впровадження модулів роздрібної торгівлі Oracle Retail), яким узгодили обрання варіанту 2, опис якого наведено у пунктах 1.1, 2.1, 2.2, 2.4 додатку № 2.

Вартість варіанту 2, відповідно до п. 5.1 додатку № 2, в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014, становила 13847766,92 грн.. Підпунктом 5.1.2 пункту 5.1 додатку № 2 було передбачено поетапну оплату визначеної вартості робіт після завершення кожного періоду їх виконання. Даним підпунктом встановлено фіксовані суми, які підлягали сплаті після кожного періоду виконання робіт.

Можливість поетапної оплати виконаної роботи передбачена законом, зокрема статтею 854 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 якої якщо договором підряджу не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язується сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Дана норма носить диспозитивний характер і надає право сторонам на власний розсуд врегулювати порядок оплати виконаної роботи.

За умовами п. 5.1 додатку № 2, в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014, сумарна вартість робіт семи періодів складає 10102088,23 грн., які, виходячи з визначено п. 6.2 додатку № 2, підлягали поетапній оплаті протягом 10 календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, виставленого ІБМ на підставі акту приймання, підписаного сторонами, за кожен період.

На підставі підписаних актів приймання за сім періодів позивачем було сплачено відповідачу 10102087,84 грн., що сторонами визнається.

Отже, наведене свідчить про виконання відповідачем своїх обов'язків (виконання робіт), які складають обсяг семи періодів і є складовою повного обсягу робіт щодо впровадження Oracle Retail.

Як встановлено судом вище, роботи, виконання яких передбачено в рамках семи періодів, становить собою виконання в цілому етапу № 1 та етапу № 2 проекту, з огляду на що підписання вказаних актів виконання робіт свідчить про завершення етапу № 1 та етапу № 2.

Обов'язки кожної сторони на кожному з етапів визначені розділом 2 та розділом 3 додатку № 2, зокрема: розділом 2 визначені обов'язки виконавця, розділом 3 - замовника. В свою чергу, результати кожного з етапів (їх опис), які повинні бути досягнуті за відповідним етапом, містить розділ 2 додатку № 2, який визначає обов'язки виконавця, що, відповідно, як підрядник є відповідальною особою за результати виконаної роботи.

Наступними роботами, які відповідач зобов'язаний був виконати в рамках виконання своїх обов'язків за додатком № 2, є роботи, передбачені етапом № 3, виконання яких повинно було бути завершено до 30.11.2014 (п. 4.1 додатку № 2 в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014).

Відповідно до підпункту 2.2.3 пункту 2.2 додатку № 2 в рамках етапу № 3 «Інтеграція» відповідач зобов'язаний був:

- провести інтеграційне тестування;

- внести зміни на основі результатів інтеграційного тестування;

- завершити посібник для користувачів;

- тестувати міграцій ні дані (спільно з Суматрою Лтд.);

- здійснити підготовку до тестування з метою прийняття-здачі послуг;

- роглянути технічну інфраструктуру, призначену для продуктивного середовища;

- розгорнути екземпляр функціонального середовища Oracle Retail, який отримає статус продуктивного.

Результатами виконання даних робіт мало бути:

- складення посібника для користувача;

- складення керівництва по управлінню системою;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища;

- налаштовано необхідну функціональність у тестовому середовищі;

- успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачем. Сценарій тестування розробляється позивачем за сприяння відповідача. Тестування проводиться без втручань, які не передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- документ про успішне проведення інтеграційного тестування, який включає в себе підписання обома сторонами протоколів тестування для кожного з міграційних інтерфейсів;

- розгорнення екземпляру функціонального середовища Oracle Retail, який отримує статус продуктивного.

В свою чергу, в рамках етапу № 3 «Інтеграція» позивач зобов'язаний був здійснити організаційне забезпечення відповідача щодо виконання вказаних вище обов'язків, що слідує з підпункту 3.2.2 пункту 3.2 додатку № 2, відповідно до якого позивач зобов'язаний:

- здійснити тестування міграції (спільно з ІБМ) за сценарієм, який розробляється самостійно Суматра Лтд. За сприянням ІБМ. Тестування проводиться без втручань, які передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- очистити дані;

- здійснювати діяльність по управлінню змінами;

- забезпечити технологічною інфраструктурою для промислового середовища.

Відповідач не приступив до виконання робіт, передбачених етапом № 3, у зв'язку з чим 19.03.2015 позивач звернувся до нього з листом щодо усунення порушень та проханням повідомити строки передачі впровадженого програмного комплексу Oracle Retail в актуальній версії в обсягах та належною функціональністю.

За результатами розгляду вказаного листа 25.03.2015 відповідачем була надана відповідь на нього. Обґрунтовуючи свою неможливість приступити до виконання робіт відповідач послався на такі причини:

- відсутність погодженого замовником проектного плану, що є порушенням п. 3.1 додатку № 2;

- невиконання замовником обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, що є його обов'язоком відповідно до підпункту 3.2.2 пункту 3.2 додатку № 2.

У зв'язку з цим відповідач запропонував у триденний строк з дня отримання листа:

- надати інформацію щодо строків виконання проектних завдань, що, на його думку, відповідно до підпункту 3.3.b додатку № 2, є обов'язком позивача;

- розглянути і погодити проектний план.

Додатком вказаного листа є «Проектний план надання послуг в рамках етапів 8-10».

Позивач не погодився з вимогами відповідача. Заперечення щодо доводів відповідача позивачем були викладені в адресованому йому листі № 30/03/3, який датований 30.03.2015. Зокрема, вважаючи необґрунтованими аргументи відповідача щодо відсутності погодженого проектного плану, позивач навів як доводи невідповідності запропонованого змісту «Проектний план надання послуг в рамках етапів 8-10» контрактним зобов'язанням, так і неможливості його погодження в дистанційному режимі, оскільки це суперечить пункту 1.1 додатку № 2, за яким присутність команди на місці надання послуг (офіс позивач) є обов'язковою.

Обґрунтовуючи свою позицію щодо надання сценаріїв інтеграційного тестування позивач послався на те, що, відповідно до підпункту 2.2.2 додатку № 2, прямим договірним обов'язоком, який виконавець прийняв на себе, є розробка сценарію інтеграційного тестування та проведення інтеграційного тестування. Згідно з підпунктом 2.2.3 додатку № 2 критерієм завершеності і якості наданих послуг сторонами визначено проходження впровадженим програмним комплексом (далі - ПК) інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим замовником. Таким чином, як вважає позивач, розроблений замовником сценарій інтеграційного тестування є засобом контролю якості і повноти наданих ІБМ послуг та спроможності впровадженого комплексу виконувати завдання, що покладаються на нього, а також способом захисту замовника від неякісного проведення інтеграційного тестування з боку компанії-інтегратора (зокрема, проведення тестування лише по функціям, що ПК може виконати, з уникненням тестування проблемних моментів). У листі позивач зазначив, що він вільний в обранні форми або формату інтеграційного тестування, і жодне з положень Договору та додаткових угод до нього не передбачає ані обов'язку замовника ознайомлювати виконавця зі сценаріями інтеграційного тестування, ані правом виконавця вимагати надання в розпорядження останнього сценарію інтеграційного тестування. Право замовника розробляти власні сценарії інтеграційного тестування для визначення якості виконання робіт у відповідності до п. 2 та підпункту 2.2.3 додатку № 2 не знімають з виконавця обов'язків по розробці документу ТЕО050 «Сценарій інтеграційного тестування» та проведення самого інтеграційного тестування.

Позивачем у листі № 30/03/3 від 30.03.2015 було запропоновано відповідачу:

- протягом 7 календарних днів з дня отримання листа визначитись з кандидатурою проектного менеджера від виконавця;

- протягом 7 календарних днів з дня отримання листа відновити провадження Oracle Retail;

- протягом 10 календарних днів з дня отримання листа забезпечити присутність фахівців виконавця безпосередньо на місці надання послуг у офісі замовника;

- в строк не більше 5 календарних днів з дня отримання листа надати: ТА020 (поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища), ТА040 (архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища) для продуктивного середовища; ТА020 (поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища), ТА030 (попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища) ТА040 (архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища) для тестового середовища; розгорнути середовище для розробки та надати відповідні документи ТА020, ТА030, ТА040;

- протягом 10 календарних днів з дня отримання листа забезпечити явку повноважного представника виконавця в місце надання послуг (головний офіс замовника) для обговорення та погодження Проектного плану.

Водночас, в подальшому позивач та відповідач не знайшли спільного рішення і не змінили свого ставлення до обов'язків один одного щодо виконання етапу № 3, внаслідок чого останній на даний час не є виконаним.

Як і в листуванні, спірними позиціями позивача та відповідача при розгляді справи в оцінці причин невиконання етапу № 3 є різне тлумачення обов'язків замовника щодо погодження проектного плану та виконання обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, виконання яких по різному сприймається позивачем та відповідачем. Оскільки відповідач вважає виконання їх позивачем необхідною передумовою для належного виконання своїх обов'язків, вирішення спору передусім залежить від з'ясування та встановлення змісту фактичних обов'язків сторін, їх взаємозв'язку, зустрічності, що матиме значення для вирішення питання прострочення кредитора чи боржника.

Погодження проектного плану.

У тексті додатку № 2 проектний план має назву «Проектний план ІВМ», який повинен містити перелік робіт, завдань, контрольних точок та оцінки виконання ОП (опису послуг). Створення та ведення даного проектного плану віднесено до загальних обов'язків виконавця (п. 2.1 додатку № 2).

Планування роботи є обов'язком виконавця, який виконується на стадії етапу № 1 «Аналіз» (підпункт 2.2.1 п. 2.2 додатку № 2).

Отже, проектний план є тим документом, який складається на початку проекту з метою планування виконання робіт всього проекту, а не окремих його етапів і періодів. Проектний план не є тим результатом, який має бути досягнутий в ході етапу № 1, що свідчить про те, що це внутрішньо-організаційний документ виконавця.

Оцінюючи умови додатку № 2 щодо ступеня участі замовника в розробці та погодженні проектного плану суд виходить з такого.

Пунктом 3.1 розділу 3 додатку № 2, який визначає обов'язки замовника, та на який посилається відповідач як на умову, що покладає на відповідача обов'язок затвердження проектного плану, визначена сфера відповідальності керівника проекту від замовника, що є контактною особою для обміну інформацією, пов'язаною з проектом. Дана сфера відповідальності включає:

управління персоналом замовника і сферами відповідальності стосовно проекту;

слугувати «інтерфейсом» між виконавцем та відділами замовника, що беруть участь у проекті;

здійснення процедури моніторингу змін у проекті, спільно з керівником проекту від ІВМ;

отримання та надання інформації, даних і рішень протягом обґрунтованих проміжків часу (якщо цей час перевищуватиме 3 робочих дні);

допомога у вирішені проблем і відхилень проекту від очікуваного графіка, і, при необхідності, передання проблем для вирішення до вищих органів замовника;

разом з менеджерами проекту від ІВМ вивчення всіх вимог замовника щодо виставлення рахунків і оплат. Вимоги, які відрізняються від стандартного формату рахунків або порядку виставлення рахунків ІВМ, можуть вплинути на вартість проекту, а управління здійснюватиметься відповідно до процедур моніторингу змін в проекті, як описано в додатку А-1.

Даний підпункт додатку № 2 не містить обов'язку замовника здійснювати погодження проектного плану, рівно як і інші положення додатку № 2 не містять таких приписів. Відсутній цей обов'язок і в тексті самого Договору.

Оскільки, як встановлено судом вище, основні обов'язки замовника щодо впровадження Oracle ERP полягають у здійсненні контрольних функцій, ступень участі замовника щодо проектного плану обмежується саме такими функціями: визначення ступеню та оцінка перебігу робіт відповідно до Проектного плану ІВМ разом з керівником проекту від Суматра Лтд (п. 2.1 додатку № 2).

Підсумовуючи викладене та виходячи з того, що:

- проектний план є внутрішньо-організаційним документом виконавця, обов'язок створення та ведення якого покладено виключно на останнього на початку проекту;

- жодними положеннями додатку № 2 та Договору не покладено на замовника обов'язку здійснювати погодження проектного плану;

- ступень участі замовника щодо проектного плану обмежується контрольними функціями,

відсутні підстави вважати обґрунтованими доводи відповідача про неможливість приступити до виконання робіт етапу № 3 внаслідок відсутності погодженого замовником проектного плану.

Отже, непогодження проектного плану не є тією обставиною, що свідчить про прострочення кредитора, а тому невиконання відповідачем робіт за етапом № 3 з цієї причини є порушенням відповідачем своїх обов'язків за додатком № 2.

Розробка сценарію інтеграційного тестування.

Відповідно до опису послуг (робіт), які повинні бути виконані в ході етапу № 3 «Інтеграція», однією з них (у переліку наведена першою) є проведення інтеграційного тестування (підпункт 2.2.3 додатку № 2).

В свою чергу, створення тестових сценаріїв і протоколів тестування ІВМ (остаточних версій) за проектами, які надає Суматра Лтд., є послугою (роботою), що повинна була бути виконана під час етапу № 2 «Проектування та компонування» (підпункт 2.2.2 додатку № 2).

Розроблені сценарії інтеграційного тестування є результатом (ТЕ.050), який має бути досягнутий по етапу № 2 (підпункт 2.2.2 додатку № 2).

Наведене свідчить, що інтеграційне тестування, яке підлягає виконанню під час етапу № 3, здійснюється за розробленими в ході етапу № 2 сценаріями інтеграційного тестування, які є одними з критеріїв завершеності етапу № 2.

З огляду на це, суд погоджується з доводами позивача про те, що визначений підпунктом 2.2.3 додатку № 2 один з результатів етапу № 3 як успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим замовником, є засобом контролю якості і повноти наданих ІБМ послуг та спроможності впровадженого комплексу виконувати завдання, що покладаються на нього, а також способом захисту замовника від неякісного проведення інтеграційного тестування з боку виконавця.

Крім аналізу обов'язків виконавця під час етапу № 2 та етапу № 3, дані висновки суду ґрунтують також на аналізі обов'язків замовника, покладених на нього на етапі № 3 (підпункт 3.2.2 додатку № 2). Зокрема, замовник під час етапу № 3 спільно з виконавцем зобов'язаний здійснити тестування міграції за сценарієм, розробленим замовником за сприянням виконавця.

Тестування міграції і інтеграційне тестування є різними діями, які підлягали виконанню відповідачем в ході етапу № 3 (підпункт 2.2.3 додатку № 2).

Як зазначено судом вище, роботи в рамках семи періодів становлять собою виконання в цілому етапу № 1 та етапу № 2 проекту, що свідчить про те, що роботи з розробки сценаріїв інтеграційного тестування, які є одними з результатів етапу № 2, виконані.

Враховуючи викладене, дії відповідача, які полягають у невиконанні робіт за етапом № 3 з мотивів невиконання замовником обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування є також порушенням своїх обов'язків за додатком № 2.

Загальні умови виконання зобов'язання визначені статтею 526 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, що передбачено ст. 525 Цивільного кодексу України.

Згідно з нормами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Оскільки правовідносини, що виникли між сторонами на підставі додатку № 2 та ним врегульовані, є підрядними зобов'язаннями, і, відповідно, даний правочин за своєю правою природою є договором підряду, вони регулюються правилами, наведеними у главі 61 Цивільного кодексу України - «Підряд».

Одним із прав замовника під час виконання робіт є право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Дане право виникає, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (ч. 2 ст. 849 ЦК України).

Правовим наслідком відмови від договору є його розірвання.

Враховуючи, що кінцевою датою проекту визначено 28.02.2015, з урахуванням встановлених судом вище обставин щодо безпідставного ухилення відповідача від виконання робіт, передбачених етапом № 3, наявні всі підстави, які надають права позивачу відмовитись від додатку № 2 та вимагати відшкодування збитків.

Оскільки, як зазначено судом вище, незважаючи на те, що додатки до Договору є самостійними правочинами, всі вони пов'язані єдиною метою, спрямованою на досягнення того матеріального результату, що сторони переслідували при укладенні Договору. З огляду на це, недосягнення результату за одним з додатків до Договору свідчить про недосягнення результату в цілому за Договором. Послуги, які є предметом надання за додатком № 1, є нерозривно пов'язані з роботами, що є предметом виконання за додатком № 2. Дана обставина обумовлена певною технологічною особливістю виконання цих робіт, які неможливо здійснити без використання позивачем технічної інфраструктури для роботи програмного забезпечення Oracle.

Дане свідчить про те, що істотне порушення відповідачем зобов'язань за додатком № 2, яке є підставою для його розірвання, водночас є істотним порушенням Договору. Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України істотне порушення договору однією із сторін є підставою для його розірвання за рішенням суду на вимогу другої сторони. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

При цьому, жодними доказами у справі не підтверджуються доводи відповідача про те, що додаток № 1 укладався для виконання проекту компанією СЕОС або іншою компанією.

З огляду на це, вимоги позивача про розірвання Договору в цілому є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Правові наслідки зміни або розірвання договору передбачені ст. 653 ЦК України. Відповідно до частини 5 даної статті, якщо договір змінений або змінений у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою для відшкодування збитків, відповідно до п. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України, є порушення зобов'язання.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управне на сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Обов'язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв'язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов'язань - причиною.

Чинним законодавством України обов'язок доведення факту наявності причинно-наслідкового зв'язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Понесені позивачем витрати за додатком № 1 у розмірі 4258784,46 грн. та витрати за додатком № 2 у розмірі 10102087,84 грн. є витратами за Договором, за яким не досягнуто результату - не впроваджено програмне забезпечення Oracle. Таким чином, дані витрати перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з порушенням Договору, а тому вимога про їх відшкодування є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Водночас, суд вважає відсутнім причинно-наслідковий зв'язок між порушенням Договору та іншими витратами позивача.

Зокрема, понесення витрат у розмірі 5472129,77 грн. на придбання програмного продукту Oracle у товариства з обмеженою відповідальністю «Айкюжн» за договором № 227 та на забезпечення організацій підтримку (технічне обслуговування) програмних продуктів компанії Oracle під час першого року їх експлуатації не обумовлено укладенням Договору. Навпаки, дії щодо впровадження програмного забезпечення є похідними від дій щодо його придбання, а тому жодним чином стан виконання зобов'язань за Договором, які сам Договір, не впливає на дійсне волевиявлення позивача за договором № 227 та його виконання.

Аналогічним чином є не пов'язані між собою і правочини та, відповідно, понесені за ним витрати, на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час другого року та третього року експлуатації програмних продуктів Oracle. Під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle надання послуг позивачу з їх технічного обслуговування здійснювалось на підставі договору № 763, укладеного ним 17.09.2013 з ТОВ «Айкюжн», і їх вартість склала 484143 грн. Під час третього року експлуатації програмних продуктів Oracle їх технічну підтримку здійснювала компанія Oracle Nederland BV, з якою були укладені договір на технічну підтримку (26.03.2014) шляхом розміщення на електронному ресурсі замовлення на покупку ліцензії кінцевого користувача № 5645684/S1, та договір про продовження послуг технічної підтримки (25.07.2014), і їх вартість склала 144856,06 доларів США.

Отже, вимоги про стягнення з позивача 5472129,77 грн., понесених на придбання програмного продукту Oracle та його технічне обслуговування під час першого року експлуатації, 484143 грн., понесених на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час другого року експлуатації та 144856,06 доларів США, понесених на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час третього року експлуатації - є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відхиляючи наведені вище клопотання відповідача суд виходив з такого.

Клопотання про призначення комп'ютерно-технічної експертизи.

Підставою призначення і проведення судової експертизи, згідно зі ст. 41 ГПК України, є необхідність роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. Водночас, спірними позиціями позивача та відповідача при розгляді справи в оцінці причин невиконання етапу № 3 є різне тлумачення обов'язків замовника щодо погодження проектного плану та виконання обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, виконання яких по різному сприймається позивачем та відповідачем. У зв'язку з цим, вирішення спору передусім залежить від з'ясування та встановлення змісту фактичних обов'язків сторін, їх взаємозв'язку, зустрічності, і з'ясування даних питань не потребує спеціальних знань.

Клопотання про витребування доказів.

В клопотаннях про витребування доказів відповідач просив:

витребувати у постійного представництва компанії Oracle Netherlands B.V. в Україні інформацію та докази на підтвердження правової природи впровадження/налаштування модулів RMA, RESA, RPM, MFP, RMA, RW MS Oraclen для роздрібної торгівлі, а саме: чи внаслідок впровадження/налаштування таких модулів відбувається створення нового об'єкту авторського права (клопотання мотивовано необхідністю встановлення тієї обставини, чи було створено самостійний об'єкт інтелектуальної власності внаслідок надання послуг відповідачем за додатком № 2 до Договору);

витребувати у позивача докази на підтвердження того, що за наслідками надання відповідачем послуг згідно з додатком № 2 до Договору відбувається створення об'єкту права інтелектуальної власності (авторського права);

договір про ліцензування та послуги Oracle, укладений між Oracle та позивачем на виконання договору № 227 та замовлення на придбання ліцензій.

Відхиляючи дані клопотання суд виходить з того, що спір не пов'язаний з захистом авторського права і підстави позову не пов'язані з захистом даного права. А тому ті дані, які відповідач просить витребувати, не будуть тими фактичними даними, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги і заперечення сторін (ст. 32 ГПК України).

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги чи заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приймаючи рішення, суд зобов'язаний керуватись наданими сторонами доказами.

Позивачем належним чином доведене порушення його прав за Договором зі сторони відповідача.

Обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог щодо розірвання Договору та стягнення 14360872,30 грн. збитків (4258784,46 грн. + 10102087,84 грн.) належним чином доведені і відповідачем не спростовані, а тому позовні вимоги позивача до останнього підлягають задоволенню в цій частині.

В іншій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33, 49, 82-85 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ІБМ Україна» (03680, м. Київ, вул. А. Амосова, 12, код 34533111) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Суматра-ЛТД» (02093, м. Київ, вул. Бориспільська, 19 літ. «Б», код 21591206) 14360872,30 грн., 44876,99 грн. судового збору.

В іншій частині позову відмовити.

Рішення підписано 13.04.2016.

Суддя С. А. Ковтун