Ухвала суду № 57099401, 05.04.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2016 р.Справа № 816/4661/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Шевцової Н.В.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

представника відповідача Мазур Л.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21.01.2016р. по справі № 816/4661/15

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України , Полтавського обласного військового комісаріату третя особа Військова частина А4583

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на військовій службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі за текстом - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України (далі за текстом - відповідач 1), Полтавського обласного військового комісаріату (далі за текстом - відповідач 2), третя особа без самостійних вимог на предмет спору - військова частина А4583, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказ військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу;

- поновити позивача на посаді військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату;

- зобов'язати Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплатити матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2015 по дату поновлення.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.01.2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 в частині звільнення полковника ОСОБА_1, військового комісару Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України з військової служби у запас.

Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді військового комісару Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України з 29 грудня 2015 року.

Зобов'язано Міністерство оборони України здійснити перерахунок та виплатити ОСОБА_1 матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2015 року по дату поновлення на військовій службі.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції відповідач 1, Міністерство оборони України, подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, а саме вимог Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція №170), ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 16 січня 2012 року № 22 ОСОБА_1 призначено військовим комісаром Полтавського обласного військового комісаріату (а.с. 13).

26 грудня 2011 року між позивачем та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на підставі якого ОСОБА_1 проходив дійсну військову службу в Збройних Силах України на посаді військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату (а.с. 14-15).

Полковник ОСОБА_1 за час проходження військової служби характеризувався позитивно, дисциплінарних стягнень не мав, що підтверджується службовими характеристиками від 26 серпня 2014 року, листопада 2014 року, 25 липня 2015 року (а.с. 16-18).

Висновком військово-лікарської комісії від 26 серпня 2015 року встановлено, що позивач непридатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час (а.с. 31).

04 жовтня 2015 року (неділя) ОСОБА_1 складено рапорт на ім'я командувача військ оперативного командування "Північ" про звільнення з військової служби у запас за станом здоров'я. В рапорті від 04 жовтня 2014 року вказано, що останній складено з метою припинення тиску на позивача, який впливає на погіршення стану його здоров'я, та на виконання розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, викладеного в листі від 322/2/6842 від 31 липня 2015 року (а.с. 27-28).

Рапорт позивача від 04 жовтня 2015 року про звільнення з військової служби зареєстровано в журналі реєстрації вхідних документів Полтавського обласного військового комісаріату в день складення рапорту (а.с. 37-39).

Наказом Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом "б" (за станом здоров'я) (а.с. 98).

Наказом військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 позивача виключено зі списків особового складу Полтавського обласного військового комісаріату (а.с. 116).

Не погодившись з правомірністю свого звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправного звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас без урахування відсутності у позивача наміру звільнятися з військової служби, без достатнього з'ясування обставин звільнення та без надання відповідачами належної оцінки мотивам рапорту про звільнення з військової служби в частині зазначення у ньому про факти здійснення тиску командування на позивача з метою примусу останнього до подання відповідного рапорту.

Колегія суддів погоджується з висновками суду з наступних підстав.

Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" в Україні оголошено часткову мобілізацію.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За приписами ч. 9. ст. 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у разі настання особливого періоду:

1) для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба продовжується понад встановлені строки;

2) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Так, згідно пунктом "б" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Таким чином, зважаючи на особливий період, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, а звільнення з військової служби можливе лише за наявністю конкретно визначених підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у запас згідно п. "б" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті (за станом здоров'я на підставі висновку військово-лікарської комісії від 26 серпня 2015 року) (а.с. 98).

Наказом військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 позивача виключено зі списків особового складу Полтавського обласного військового комісаріату (а.с. 116).

Як зазначалось вище, за приписами п. "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Оскільки на спірні відносини поширюється дія особливого періоду, тому при звільненні військовослужбовця з військової служби має враховуватись бажання військовослужбовця продовжувати військову службу.

Між тим, з рапорту позивача про звільнення з військової служби від 04 жовтня 2015 року вбачається, що вказаний рапорт складено ОСОБА_1 під тиском з боку командування.

Згідно пояснень позивача, фактично він не мав наміру звільнятись з військової служби, а рапорт про звільнення від 04 жовтня 2015 року був змушений скласти з метою припинення на нього систематичного тиску з боку керівництва. Так, 04 жовтня 2015 року полковник ОСОБА_4 прибув до Полтавського гарнізонного госпіталю (військова частина А3114), в якому з 26 вересня 2015 року по 06 жовтня 2015 року проходив амбулаторне лікування позивач, та протягом тривалого часу (близько чотирьох годин) в приватній бесіді з ОСОБА_1 здійснював на останнього психологічний тиск, наполягаючи на поданні позивачем рапорту про звільнення з військової служби.

З Аркушу бесіди від 04 жовтня 2015 року встановлено, що 04 жовтня 2015 року (неділя) полковник ОСОБА_4 був присутній під час бесіди ТВО командувача військ оперативного командування "Північ" генерал-майора ОСОБА_5 з військовим комісаром Полтавського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_1 з приводу звільнення останнього з військової служби.

Колегія суддів зазначає, що під час бесіди було з'ясовано, що позивач має негативне ставлення до звільнення його з військової служби (а.с. 96).

Згідно п.п. 3 п. 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.

Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз'яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з'ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.

У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.

Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.

Таким чином, звільненню військовослужбовця зі служби передує етап проведення бесіди з питань звільнення, під час якої з'ясуванню підлягають всі обставини, які мають значення для прийняття правомірного рішення про звільнення військовослужбовця зі служби.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не перевірено та не спростовано доводів позивача про здійснення на нього психологічного тиску, що зумовив подання рапорту військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату полковника ОСОБА_1 від 04 жовтня 2015 року, та не надано аргументованих пояснень з приводу термінової необхідності проведення бесіди генерал-майора ОСОБА_5 та полковника ОСОБА_4 з полковником ОСОБА_1 на тему звільнення останнього саме у вихідний день, в закладі охорони здоров'я та під час перебування позивача в стані тимчасової непрацездатності (хворобливому стані).

Доводи апеляційної скарги щодо термінового проведення бесіди генерал-майора ОСОБА_5 та полковника ОСОБА_4 з ОСОБА_1 у вихідний день під час перебування позивача на амбулаторному лікуванні у гарнізонному госпіталі викликані службовою необхідністю, оскільки полковник ОСОБА_4 був відряджений з метою проведення занять та вирішення організаційних питань до Полтавського обласного військового комісаріату на три доби з 03.10.2015 року по 05.10.2015 року, не доводять законність та обґрунтованість термінового, без врахування всіх обставин, прийняття рішення про звільнення позивача.

Колегія суддів також відхиляє доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 правомірно було звільнено з військової служби у зв'язку з військовою непридатністю, що ставить під загрозу бойову готовність військового комісаріату оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних сил України, з огляду на те, що за приписами п. "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" звільнення військовослужбовця за станом здоров'я під час дії особливого періоду можливе лише за відсутності бажання військовослужбовця продовжувати військову службу.

Колегія суддів зазначає, що доказів з'ясування обставин бажання позивача продовжувати військову службу Міністерством оборони України не надано, доводів щодо врахування таких обставин під час звільнення позивача з військової служби, представником відповідача не наведено.

Отже, враховуючи відображення в аркуші бесіди негативного ставлення ОСОБА_1 до його звільнення, а також зважаючи на посилання позивача в рапорті про звільнення з військової служби на наявність тиску з боку командування при складенні рапорту, що впливає на погіршення стану його здоров'я, колегія суддів дійшла висновку про недотримання відповідачами при звільненні ОСОБА_1 вимог п. "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" в частині з'ясування обставин бажання позивача продовжувати службу.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Колегією суддів встановлено, що відповідач при звільненні позивача з військової служби не надав належної оцінки підставам, які фактично зумовили подання рапорту про звільнення, та не з'ясував думку військовослужбовця щодо його бажання продовжувати військову службу.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що Міністерство оборони України в досліджуваних правовідносинах діяв не на підставі, поза межами та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України.

Згідно з частиною другою статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправними наказу Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби, а також наказу військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу.

Відповідно до пункту 232 Положення № 1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Таким чином, враховуючи протиправність наказів Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу встановлена судом, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України з 29 грудня 2015 року підлягають задоволенню.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Враховуючи, що з дня прийняття наказу військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу, позивач вважається звільненим з військової служби, а органом, уповноваженим на здійснення перерахунку та виплати позивачу сум матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є Міністерство оборони України, колегія суддів зазначає про наявність підстав для зобов'язання Міністерства оборони України провести з військовослужбовцем зазначені розрахунки у відповідності до положень чинного законодавства з 29 грудня 2015 року до дати поновлення на військовій службі.

Зважаючи на викладені обставини, наведені та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів приходить до висновку про недотримання відповідачами вимог п. "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час звільнення ОСОБА_1 з військової служби у Збройних Силах України, незаконність та необґрунтованість наказу Міністерства оборони України від 09 жовтня 2015 року № 778 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби та наказу військового комісара Полтавського обласного військового комісаріату від 28 грудня 2015 року № 310 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.

Отже, переглянувши постанову суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши надані сторонами докази, колегія суддів підтверджує, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21.01.2016р. по справі № 816/4661/15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Шевцова Н.В.Судді(підпис) (підпис) Мінаєва О.М. Макаренко Я.М. Повний текст ухвали виготовлений 11.04.2016 р.