Ухвала суду № 57098476, 07.04.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/2008/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

07 квітня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіАліменко В.О.суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,за участю секретаря судового засіданняТкачук М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва про відмову щодо вжиття заходів забезпечення позову від 19 лютого 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України про визнання протиправними дій та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2016 року ОСОБА_5 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної поліції України, в якому просив:

Визнати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_5 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року № 116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» - протиправним.

Визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_5 - протиправними.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, що оформлене протоколом від 13.01.2016 р. та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», який прийнятий стосовно ОСОБА_5.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2016 року провадження по справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 було відкрито.

Разом з тим, позивачем було подано клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а саме:

Вжити заходів забезпечення адміністративного позову ОСОБА_5 до Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення.

Заборонити Національній поліції України, її службовим особам, вчиняти дії, а саме: видавати наказ про звільнення, переміщення або переведення на іншу посаду, зарахування у розпорядження органів Національної поліції України, заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_5 (М-077295) до ухвалення рішення у даній адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2016 року було відмовлено в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Не погоджуючись із Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 лютого 2016 року про відмову у вжитті заходів забезпечення адміністративного позову, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі, Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення клопотання, просить скасувати Ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити вказане клопотання.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом попередньої інстанції норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про забезпечення позову, суд виходив з того, що позивачем належним чином не обґрунтовано, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Статтею 117 КАС України визначено, що суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.06. «Про практику застосування судами цивільно процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. При встановленні зазначеної відповідності слід враховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець.

Також, як вбачається з матеріалів справи, Позивач просить суд заборонити Відповідачеві видавати Наказ про його звільнення, переведення на іншу посаду, зарахування у розпорядження органів Національної поліції України, заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_5 (М-077295) до ухвалення рішення у даній адміністративній справі.

Однак, аналізуючи матеріали справи, колегія суддів зауважує, що дана вимога спрямована на майбутнє, так, за наявними у справі доказами, судом апеляційної інстанції встановлено, слідуюче.

07.11.2015 року ОСОБА_5 був призначений на посаду заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «підполковник поліції».

23 листопада 2015 року Національною поліцією України (далі - НПУ або Відповідача 1) був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

26 листопада 2015 року Національною поліцією України (далі - НПУ або Відповідача 1) був виданий наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейськогоапарату Національної поліції України».

Наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134 «Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України» був затверджений персональний склад центральної атестаційної комісії.

Виходячи із змісту вищенаведених наказів НПУ, Позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (п.п. 3 п. 1 Наказу№102), в обов'язковому порядку повинен був зареєструвався в ЄЦВТМ для проведення тестування.

Після проходження тестування, Позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (пп. 1 п. 2 Наказу № 116) та повідомлення про призначення співбесіди з ЦАК, яка була визначена на 13.01.2016 р.

Як вбачається із атестаційного листа заступника начальника управління Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_5 - 13.01.2016 року за результатами атестування остатнього, ЦАК прийнято рішення (висновок): «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Однак, колегія суддів зауважує, що висновок ЦАК має рекомендаційний характер, тобто остаточно стверджувати, що на підставі вказаного висновку Позивача звільнять із займаної посади наразі є передчасним.

Крім того, рішення щодо звільнення Позивача із займаної посади належить до виключної компетенції його роботодавця.

Також, колегія суддів звертає увагу, що перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Отже, завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням колегія розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Колегія суддів зауважує, що суд є правозастосовуючим органом, тобто, не створюючи нових правових норм, не підміняючи собою органи виконавчої та законодавчої влади, на підставі закону у встановленому процесуальним законом порядку вирішує справи.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно із рішеннями Європейського суду з прав людини по справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, «Фадєєва проти Росії» (Заява № 55723/00), Страсбург, від 9 червня 2005 року, « Кумпене і Мазере проти Румунії» (Заява N 33348/96), Страсбург, від 17 грудня 2004 року - завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Додатково, колегія суддів звертає увагу на позицію Верховного Суду України, викладену в постанові Пленуму від 22.12.2006 № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», а саме в абз. 3 п.5 - у справах про захист трудових чи корпоративних прав не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення про звільнення позивача з роботи та зобов'язання відповідача й інших осіб не чинити перешкод позивачеві у виконанні ним своїх попередніх трудових обов'язків, оскільки таким чином фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті.

По аналогії права дане положення застосовується до застосування судами адміністративного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення адміністративного позову.

Отже, заборона видавати наказ про звільнення фактично спрямована на майбутнє та безпосередньо вирішує спір по суті, тому задовольнити клопотання Позивача в даному випадку, на думку колегії суддів, неможливо, оскільки це суперечитиме інституту застосування заходів забезпечення адміністративного позову.

Тому, доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, підстав для скасування ухвали суду першої інстанції, передбачених ст. 199 КАС України апелянт не навів.

Відповідно до ч.1 ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 71, 117, 118, 160, 165, 190, 200, 206 КАС України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляціну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва про відмову щодо вжиття заходів забезпечення позову від 19 лютого 2016 року - залишити без задоволення.

Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва про відмову щодо вжиття заходів забезпечення позову від 19 лютого 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає, як така, що не перешкоджає подальшому провадженню у справі (ч. 2 ст. 211 КАС України).

Головуючий суддяВ.О. Аліменко СуддіН.В. Безименна А.Ю. Кучма(Повний текст Ухвали виготовлений 12 квітня 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Кучма А.Ю.

Безименна Н.В.