Постанова № 57095558, 23.02.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2016 р. Справа № 522/14422/14-а

Категорія: 6 Головуючий в 1 інстанції: Турецький О.С.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючогосудді -Семенюк Г.В. судді - Потапчук В.О. судді - Коваль М.П.при секретаріПолянській А.М.

за участю сторін: Представник позивачаВигнанюк Т.Л. (довіреність)Представник ОМРДорогін К.Ю. (довіреність)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Одеського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеської міської ради на Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2014 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „Пасажирська канатна дорога" до заступника Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючого обов'язки директора комунального підприємства „Узберіжжя" ОСОБА_8; за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Одеська міська рада, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради про визнання дій протиправними та відшкодування збитків, -

встановиЛА:

Позивач, звернувся до суду з позовом до заступника Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючого обов'язки директора комунального підприємства „Узберіжжя" ОСОБА_8; за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Одеська міська рада, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради про визнання дій протиправними та відшкодування збитків.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2014 року позов задоволено. Визнано протиправними дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_8, з приводу демонтажу металевого турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога». Стягнуто за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» шкоду, заподіяну протиправними діями заступника Одеського міського голови ОСОБА_7 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_8 внаслідок демонтажу металевого турнікету у розмірі 173727,60 грн.

Одеська міська рада не погодившись з постановою суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2014 року та прийняти нову постанову, якою у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, незаконним та прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду справи було неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи.

Заслухавши доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що між Орендним підприємством «Пасажирська канатна дорога» та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя

Одеської міської ради було укладено договір оренди берегозахисних споруд № 4 від 25.01.2002 року, відповідно до якого підприємству передано у тимчасове платне користування комплекс берегозахисних споруд у вигляді штучного пляжу площею 2.100 кв.м. Договір укладено строком на 25 років та він діє до 31 грудня 2026 року. У відповідності до п. 4.7 договору, цільовим використанням орендованого майна є надання платних послуг відпочиваючим.

Згідно п.1 Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога», зареєстрованого 20.06.2006 року, вказане товариство створено шляхом перетворення Орендного підприємства «Пасажирська канатна дорога» та є правонаступником усіх прав та обов'язків цього підприємства.

Крім того, між Позивачем та Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради було укладено договір оренди берегозахисних споруд № 107-ор від 12.07.2010 року, відповідно до якого Товариству передано у тимчасове платне користування берегозахисну споруду у вигляді ділянки штучного піщаного пляжу «Отрада» між буною № 6-в та траверсом № 7 першої черги берегозахисних споруд площею 3.150,0 кв.м. терміном на 15 років. Цільове використання об'єкта оренди - надання громадянам платних послуг оздоровчо-пляжного сервісу підвищеної якості.

Згідно умов вказаних договорів, ТОВ «ПКД» одержувало плату з відпочиваючих за надання платних послуг на пляжі за користування душем, туалетом, надання пляжного інвентарю, басейну для дітей та інших розважальних пристроїв. На пляжі у 2013 році встановлено турнікет з метою бухгалтерського контролю для визначення кількості відпочиваючих. З урахуванням витрат на установку турнікету у розмірі 32.247,00 грн., його вартість складала 115 611,60 грн.

Відповідно до матеріалів фотофіксації, турнікет не перешкоджав вільному проходу відпочиваючих на територію пляжу, поруч з ним знаходився відкритий прохід.

12.06.2014 близько 08.00 години заступник Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючий обов'язки директора КП «Узберіжжя» ОСОБА_8, а також під їх керівництвом фізично підготовлені чоловіки здійснили демонтаж вищевказаного турнікету.

Відповідно до матеріалів фотофіксації, турнікет погрузили на автомобіль марки «ГАЗЕЛЬ», д/н НОМЕР_1, який належить КП «Узберіжжя» та вивезли.

За фактом незаконного демонтажу турнікету 23.07.2014 року Приморським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області було відрито кримінальне провадження №12014160500006630 за ч.1 ст.296 КК України.

Вказані події, що відбулися 12.06.2014 року на пляжі «Отрада» висвітлено в Інтернет виданнях, у тому числі на офіційному сайті міста Одеси- www.odessa.ua. Згідно матеріалів відеофіксації, заступник Одеського міського голови, ОСОБА_7 надав пояснення, що турнікет демонтовано з метою безперешкодного проходу на орендовану ділянку пляжу, у зв'язку із невиконанням ТОВ «ПКД» приписів міських служб.

13.06.2014 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на адресу директора підприємства ОСОБА_9 було направлено припис (вимогу) №000694 щодо порушення п.1.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. №3961-УІ, та зобов'язано у строк до 16.06.2014 року власними силами за власний рахунок демонтувати тимчасову споруду за адресою: м. Одеса, пляж «Отрада».

Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на адресу директора підприємства ОСОБА_9 було направлено припис №000364 від 12.06.2014 року про демонтаж металевих конструкцій входу на пляж у строк до 16.06.2014 р. Аналогічний припис №000413 внесено 16.06.2014 року щодо забезпечення вільного проходу на пляж із строком виконання до 20.06.2014 р.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища;

В абз. 6, ч. 4 ст. 4 вказаного Закону встановлено, що виключно законами встановлюються санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Відповідно Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, а саме п.15.4 -15.8, визначено, що за результатами проведеного Уповноваженим органом обстеження складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. Уповноважений орган вправі звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації тимчасових споруд та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін.

У разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) припису про усунення порушень, Уповноважений орган готує проект рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких тимчасових споруд та виносить його на розгляд виконавчого комітету Одеської міської ради.

У разі прийняття виконавчим комітетом Одеської міської ради рішення про демонтаж тимчасової споруди на підставі такого рішення, Уповноважений орган власними силами або силами залучених на договірних засадах суб'єктів господарювання здійснює демонтаж протиправно розміщених тимчасових споруд в порядку, встановленому цими Правилами.

У разі невиконання або неналежного виконання власником (користувачем) елементу торгівлі вимоги (припису) Уповноваженого органу про усунення порушень, останній здійснює демонтаж протиправно розміщених елементів торгівлі згідно з відповідним наказом керівника Уповноваженого органу в порядку, встановленому цими Правилами.

Тобто, дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_7 та виконуючого обов'язки директора КП «Узберіжжя», ОСОБА_8М щодо демонтажу турнікету 12.06.2014 р., вчинені з порушенням строків, визначених у приписах вказаних Управлінь Одеської міської ради.

У своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що на виконання п. 4.2 розпорядження Одеського міського голови від 17.03.2014 року № 141, було вжито заходи щодо демонтажу металевого турнікету, оскільки вказаним розпорядження визначено застосовувати заходи у відповідності до діючого законодавства.

Разом з тим, означене Розпорядження Одеського міського голови від 17.03.2014 року № 141 до суду надано не було. Крім того, Законом України про «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», визначено, що виключно законами встановлюються санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Таким чином, Позивача було позбавлено права здійснити демонтаж спірного турнікету власними силами за власний рахунок. Здійснювати демонтаж турнікету Відповідачі могли лише у разі залишення без розгляду або неналежного розгляду Позивачем приписів суб'єктів владних повноважень та лише відповідно до Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі чи рішення суду.

Ні рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж таких тимчасових споруд, ні рішення суду з цього приводу не приймалося, а дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_7 та виконуючого обов'язки директора КП «Узберіжжя», ОСОБА_8М щодо демонтажу турнікету 12.06.2014 р. вчиненні без законних підстав.

За таких обставин, позовні вимоги позивача про визнання протиправними дій заступника Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_8, з приводу демонтажу металевого турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст.2 Закону); посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України (ст. 3 Закону); прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема, на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради шляхом затвердження відповідною радою.

Згідно ст. 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються територіальною громадою; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Таким чином, посада заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради є виборною, прийняття на яку здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Відповідно до п.5 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до повноважень міського голови відноситься питання внесення на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради.

Згідно ч.2 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», персональний склад виконавчого комітету міської ради затверджується радою за пропозицією міського голови.

Відповідно до ч. 3 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно міського голови, заступника (заступників) міського голови, керуючого справами виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб.

Пунктом 3 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», передбачено, що утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу, внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск є виключною компетенцією міської ради.

З огляду на вищевикладене, посилання апелянта в його апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7, будучі заступником Одеського міського голови не є посадовою особою Одеської міської ради, - є безпідставним.

Що стосується виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя» ОСОБА_8, то останнього призначено на посаду Розпорядженням Одеського міського голови № 338а/К-01р від 27.03.2012 року, а відповідно до п. 1.3 Статуту КП «Узберіжжя», - його засновником є Одеська міська рада.

У відповідності до ст. 77 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», шкода, заподіяна юридичним і фізичним особам в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності органів місцевого самоврядування, відшкодовується за рахунок коштів місцевого бюджету, а в результаті неправомірних рішень, дій або бездіяльності посадових осіб місцевого самоврядування - за рахунок їх власних коштів у порядку, встановленому законом. Спори про поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають в результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, вирішуються в судовому порядку.

Згідно ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Частиною 3 статті 386 Цивільного кодексу України встановлено, що власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

За приписами ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну юридичної особи неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала.

За змістом ст. 1173, 1174 Цивільного кодексу України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень незалежно від вини цих органів.

Зазначені статті закріплюють особливості відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, тому вони є спеціальними щодо норм ст. 1166 ЦК України.

Як вже зазначалось вище, ТОВ «ПКД» 24.07.2014 року уклало з ТОВ «Стройсоцстандартрозвиток» Договір про поставку та монтаж турнікету, вартість якого з урахуванням рівню інфляції складає 173 727,60 грн.

Як вибачається з листа ТОВ «Стройсоцстандартрозвиток» від 15.01.2015 року № 04-01, вказаний турнікет має наступні характеристики: з пультом, з блоком живлення, з лічильником проходів, з програмним забезпеченням, з'єднуючим з касовим апаратом, ПК та камерою відеоспостереження. Оскільки, демонтаж вказаного турнікету проводився не спеціалізованим підприємством, в результаті якого була пошкоджена електрона система блоку живлення та програмного забезпечення, відновити роботу турнікету можливо тільки шляхом його заміни на аналогічний новий.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 24 лютого 2015 року було задоволено клопотання Одеської міської ради про призначення судово технічної експертизи в адміністративній справі за апеляційною скаргою Одеської міської ради на Постанову Приморського районного суду міста Одеси від 10 жовтня 2014 року по справі № 522/14422/14-а.

Справу № 522/14422/14-а було повернуто з Одеського науково-дослідному інституту судових експертиз з повідомленням про неможливість виконання експертизи, у зв'язку із не забезпеченням доступу до об'єкта дослідження із залученням ТОВ „Інтерєр плюс комфорт".

Таким чином, шкода, заподіяна протиправними діями заступника Одеського міського голови ОСОБА_7 та виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_8 внаслідок демонтажу металевого турнікету у розмірі 173727,60 грн. без рішення виконавчого комітету Одеської міської ради про демонтаж тимчасових споруд чи рішення суду, - підлягає стягненню на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога».

Разом з тим, згідно зі ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про стягнення з відповідача коштів.

Як вибачається з матеріалів справи Одеська міська рада є третьою особою по справі, а не відповідачем. Діючою редакцією КАС України не передбачено стягнення коштів з третьої особи або здійснення заміни третьої особи на відповідача на стадій апеляційного провадження.

Відповідно до п. 2 ст. 21 КАС України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше вимоги про відшкодування шкоди вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

За таких обставин, позивач в залежності від кола відповідачів має звернутись з позовом про відшкодування шкоди заподіяної протиправними діями відповідачів та Одеської міської ради окремо чи солідарно в порядку цивільного або господарського судочинства.

Згідно зі ст. ст. 198 ч. 1 п. 2, 201 ч. 1 п. 1 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду, якщо суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Керуючись ст.ст. 184, 185, 198, 201, 205, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Одеської міської ради, - задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2014 року по справі № 522/14422/14-а, - змінити, виклавши її резолютивною частину в наступні редакції:

«... Позов товариства з обмеженою відповідальністю „Пасажирська канатна дорога" задовольнити частково.

Визнати протиправними дії заступника Одеського міського голови ОСОБА_7, виконуючого обов'язки директора Комунального підприємства «Узберіжжя», ОСОБА_8, з приводу демонтажу металевого турнікету, який був розташований на території пляжу "Отрада" у м. Одесі, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога».

В решті позову відмовити.

Стягнути за рахунок місцевого бюджету Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Пасажирська канатна дорога» (код ЄДРПОУ: 21032292) судовий збір у розмірі 73 (сімдесят три) гривні 08 (вісім) копійок...».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Постанову складено у повному обсязі - 24 лютого 2016 року.

Головуючийсуддя Г.В. Семенюк суддя В.О. Потапчук суддя М.П. Коваль