Ухвала суду № 57086168, 08.04.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 346/6108/14-к

Провадження № 11-кп/779/24/2016

Категорія ч. 2 ст. 115 КК України

Головуючий у 1 інстанції Калинюк О. П.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Повзло В.В.,

суддів Ткачук Н.В., Васильєва О.П.

з участю секретаря судового засідання Кравчук І.Я.

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12014090230000113 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 03 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_4, що не працює, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_7, що не працює, неодруженого, згідно ст.89 КК України не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років,

Запобіжні заходи ОСОБА_2 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою вирішено вважати продовженими на строк 60 днів, а саме до 02.01.2016 року.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з часу його фактичного затримання, а саме з 01 год. 30 хв. 17.05.2014 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу його фактичного затримання, а саме з 22 год. 19.11.2014 року, з розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.

Цим же вироком цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 по 250000 грн на відшкодування моральної шкоди та по 1500 грн витрат на правову допомогу з кожного. У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_6 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_7 на користь держави по 1709 грн 11 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз з кожного.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Снятинського районного суду від 06.05.2014 року, на мікроавтобус марки "Opel Vivaro", номерний знак "АТ 7246 ВК", та повернуто його законному власнику.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

з участю прокурора Балкового В.В.

потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_5

представника потерпілої ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_7

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_9,

ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :

В апеляційних скаргах:

- прокурор просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання внаслідок його невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим внаслідок мякості, просить ухвалити новий вирок, яким обрати відносно обвинувачених покарання у вигляді довічного позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що зазначена судом першої інстанції обставина, що помякшує покарання як те, що обвинувачений ОСОБА_7 попросив пробачення у потерпілих, на думку апелянта, не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Вважає, що суд не врахував цинічність вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачені вчинили злочин щодо працівника правоохоронного органу, який хоча й не був при виконанні службових обовязків, проте обвинуваченим було відомо, що потерпілий працює у райвідділу. Посилається на те, що судом належним чином не враховано, що інкримінований обвинуваченим злочин відновиться до категорії особливо тяжкого злочину, та перелічені у вироку обставини не знижують та не виправдовують обвинувачених;

- потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій засуджених та доведеність їх вини, вважають вирок суду несправедливим через невідповідність ступеня тяжкості злочину особам засуджених, оскільки покарання є явно несправедливим через свою м'якість та підлягає зміні в бік суворості. На думку апелянтів, призначене судом покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_7 у вигляді 14 років позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та їх особам, оскільки обвинувачені вчинили цинічне, жорстоке вбивство працівника міліції. Вважають, що таке, занадто м'яке покарання не сприятиме їх виправленню та перевихованню, негативно впливатиме на стан профілактики та попередження даної категорії злочинів. Просять вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити їм покарання у виді довічного позбавлення волі. Потерпіла ОСОБА_6 посилається на необґрунтоване часткове задоволення її цивільного позову, оскільки вона втратила сина, якого обвинувачені жорстоко позбавили життя. Просить цивільний позов задовольнити повністю та стягнути з обвинувачених на її користь по 500000 грн з кожного моральної шкоди та всі витрати на правову допомогу;

- обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю складу кримінального правопорушення, посилаючись на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку суду. Вважає висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд не врахував, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що потерпілого ОСОБА_11 вбив саме він з мотивів особистих неприязних відносини, які виникли на ґрунті ревнощів. Апелянт категорично заперечує свою причетність до вбивства. Вважає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах сторони обвинувачення, формулювання обвинувачення не підтверджене жодними фактичним даними, без зазначення способу і мотиву вчинення злочину. Також вважає, що покази потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони не були безпосередніми свідками подій злочину Зазначає, що покази свідків обвинувачення ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не суперечать показам обвинувачених, а покази свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 повністю підтверджують його покази. Вказує, що всі ці свідки нічого не пояснили суду про обставини вчинення вбивства та не бачили ні слідів, ні знаряддя злочину. На думку апелянта, суд у вироку перелічив зазначені докази, проте не надав їм належної та об'єктивної правової оцінки. Крім того вважає, що покази свідка ОСОБА_21, до якого застосовані заходи безпеки, є недопустимими на підставі ч.ч. 2, 6 ст. 97 КПК України, оскільки повністю протирічать його показам, зі слів якого вони нібито відтворені, та показам ОСОБА_7 Посилається на те, що не підтверджують його вину у вчиненому злочині і інші докази на які послався суд першої інстанції, зокрема протокол проведення слідчого експерименту зі ОСОБА_7 від 21.11.2014 року, оскільки той категорично заперечив в судовому засіданні показання, які надав слідчому після затримання і пояснив, що оговорив ОСОБА_2 за порадою працівників міліції, щоб уникнути відповідальності. Вважає, що суд не встановив у вироку, хто саме і при яких обставинах наніс смертельне тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11, що призвело до безпідставного, протизаконного і упередженого визнання його винним у вчиненні злочину.

- захисник ОСОБА_4, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, просив вирок суду скасувати, провадження відносно ОСОБА_2 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування своїх доводів послався на обставини, аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_2

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб умисно протиправно заподіяли смерть потерпілому ОСОБА_11 при наступних обставинах:

27.04.2014 року близько 23 год. обвинувачений ОСОБА_2 зустрівся зі свідком ОСОБА_20 в с. Кулачківці Снятинського району.

Близько 24 год. 28.04.2014 року пасажирським мікроавтобусом марки "Opel Vivaro", номерний знак "АТ7246ВК", яким керував ОСОБА_2, вони поїхали в смт. Гвіздець Коломийського району, а саме до закладу, де відбувалася дискотека. Там вони зустрілися з обвинуваченим ОСОБА_7, який вживав в даному закладі спиртні напої, та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Вранці 28.04.2014 року вищезазначені особи вказаним мікроавтобусом рухалися із смт.Гвіздець Коломийського району в напрямку смт.Заболотова Снятинського району. Близько 07 год. вони, проїжджаючи через с.Балинці Снятинського району, на автобусній зупинці побачили потерпілого ОСОБА_11, який був одягнутий у формений одяг працівника міліції, оскільки працював помічником оперативного чергового в Снятинському РВ УМВС України в Івано-Франківській області, та очікував на автобус щоб їхати на роботу в м.Снятин.

Проїхавши кілька метрів місце, де знаходився потерпілий, вказаний мікроавтобус зупинився, після чого під'їхав заднім ходом до потерпілого. Ті, хто знаходилися в мікроавтобусі, запропонували потерпілому здійснити посадку в цей транспортний засіб, і потерпілий погодився проїхати з ними.

Після цього в салоні даного мікроавтобуса виникла сварка із потерпілим, в зв'язку з якою обвинувачений ОСОБА_2, як водій даного мікроавтобуса, за спільною згодою з обвинуваченим та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, незважаючи на те, що в салоні мікроавтобуса знаходився потерпілий, якому потрібно було прямувати на роботу в м.Снятин, не продовжив рух в напрямку смт.Заболотова, а в кінці с.Балинців здійснив поворот в напрямку с.Трофанівки Снятинського району, а саме на шутровану дорогу, яка з'єднує села Кулачківці та Вишнівку цього ж району. Згодом, обвинувачений ОСОБА_2 зі згоди обвинуваченого ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, здійснив поворот із вказаної шутрованої дороги на польову дорогу, яка проходить між полями сіл Кулачківці та Вишнівки. Свідок ОСОБА_20, не бажаючи брати учать в даному конфлікті, який набував все агресивнішого характеру, вийшов з мікроавтобуса за межами с.Трофанівки.

Продовживши рух, мікроавтобус в'їхав в урочище "Середнє", яке знаходиться за межами населених пунктів та територіально належить до с.Кулачківців. Зупинившись в даному урочищі, обвинувачені та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вийшли з мікроавтобуса та продовжували конфлікт з потерпілим. Під час цього до останнього було застосовано фізичне насильство, внаслідок чого йому спричинено синці та садна на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Крім того, обвинувачений ОСОБА_2 взяв з мікроавтобуса ніж, який возив із собою, і цим знаряддям спричинив потерпілому сліпу колото-різану рану нижньої третини лівого стегна на передній поверхні, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після цього обвинувачені з метою уникнення відповідальності за скоєне, діючи за попередньою змовою, об'єднані спільним умислом на умисне заподіяння смерті потерпілому, зійшли з ним від вказаної польової дороги до місця, де рілля межує з ділянкою з трав'яним покривом, що біля невеликого струмка, де спільно завдали потерпілому вказаним ножем проникаючу колото-різану рану передньої поверхні грудної клітки зліва, що супроводжувалось масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечами, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, від яких потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події.

Після цього, обвинувачені прикрили обличчя трупа потерпілого осокою, знаряддя злочину викинули поблизу місця вбивства та переховувалися від органів досудового розслідування.

Під час апеляційного провадження:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, вважав вирок суду незаконним, просив його скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити його вимоги. Заперечував проти доводів інших апеляційних скарг;

- потерпіли ОСОБА_6, ОСОБА_5, представник потерпілої ОСОБА_8, підтримали доводи апеляційних скарги потерпілих та прокурора, проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2та його захисників заперечували;

- обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників, заперечували проти доводів інших апеляційних скарг;

- захисники ОСОБА_4, ОСОБА_9, ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисників, проти інших доводів апеляційних скарг заперечували.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду - скасувати з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку, положення закону, якими керувався суд.

Однак, при складанні оскаржуваного вироку судом першої інстанції суттєво порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Проте, зі змісту обставин, визнаних судом доведеними, вбачається, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив вимоги ст. 337 КПК України та вийшов за межі висунутого ОСОБА_2 та ОСОБА_7 обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, чим порушивши їх право на захист.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 13 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України. Процесуальний рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та яким завершується досудове розслідування відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду першої інстанції від 29.01.2015 року кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України обєднано в одне провадження із кримінальним провадженням про обвинувачення ОСОБА_2 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України (а.п. 137 т. 1).

Відповідно до пред'явленого обвинувачення, що міститься в обвинувальних актах щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_7, (а.п. 2-5 т.1 відносно ОСОБА_2, та а.п. 2-5 т.2 відносно ОСОБА_7) органом досудового розслідування останні обвинувачувались в скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах : « 27.04.2014 близько 23.00 год. ОСОБА_2, в с. Кулачківці Снятинського району зустрівся із ОСОБА_20 з яким на власному автомобілі Опель Віваро, д.н.з. НОМЕР_1 поїхали відпочивати в клуб, що в с. Гвіздець Коломийського району. Перебуваючи в клубі ОСОБА_2І, та ОСОБА_20 зустрілися з ОСОБА_22 і ОСОБА_7 з якими всю ніч розпивали алкогольні напої.

28.04.2014 близько 06.15 год. ОСОБА_2 1.1, спільно з ОСОБА_20, ОСОБА_22 та ОСОБА_7 вирішили поїхати з клубу та на вказаному вище автомобілі направилися в смт. Заболотів Снятинського району, де мали намір продовжити відпочинок.

Цього ж дня, близько 07.15 год., проїжджаючи через с. Балинці Снятинського району, на автобусній зупинці, вони побачили ОСОБА_11 у форменому одязі працівника міліції, який направлявся на роботу та чекав на маршрутний автобус. ОСОБА_2І, зупинив автомобіль біля ОСОБА_11 та запропонував йому під'їхати, на що той погодився.

У салоні автомобіля, під час розмови, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт. ОСОБА_2, підтримуючи ОСОБА_7 та бажаючи продовження конфлікту звернув з дороги, повернув у с. Трофанівку Снятинського району.

ОСОБА_20, не бажаючи брати участі у сварці, попросив ОСОБА_2 1.1, зупинитися при виїзді з с. Трофанівка, після чого вийшов з автомобіля та пішов до своїх знайомих.

ОСОБА_2І, продовжив рух та поїхав в поле між селами Кулачківці і Вишнівка, де зупинився неподалік потічка.

ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_22 вийшли з автомобіля, де продовжили сварку з ОСОБА_11, яка переросла в бійку, в ході якої вони стали наносити удари руками по голові та тілу ОСОБА_11 між собою

Під час бійки ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_22 за попередньою змовою групою осіб, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, вирішили позбавити життя ОСОБА_11, тобто вбити.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_22, діючи за попередньою змовою групою осіб між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи виконання злочинного наміру, спрямованого на вчинення вбивства ОСОБА_11, спільно озброївшись колото-ріжучими предметами, умисно нанесли йому удари в життєво-важливу ділянку тіла - грудну клітку зліва та ліву ногу. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер тут же на місці події.

У результаті злочинних дій ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_22, діючи за попередньою змовою групою осіб, спричинили потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-медичної експертизи №41 дод. від 20.10.2014 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент спричинення у вигляді проникаючої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітки зліва, масивної внутрішньої та зовнішньої кровотечі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення та сліпу колото-різану рану нижньої третини лівого стегна по передній поверхні, синця правого ока, саден правої щоки, чола, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після вчинення вбивства ОСОБА_11, ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_22 з місця злочину зникли.

Своїми умисними діями, які виразилися у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_11, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2, ., ОСОБА_7 та ОСОБА_22 вчинили злочин, передбачений п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України (а.п. 2-5 т. 1, а.п. 2-5 т. 2).»

Саме в межах вищевказаного обвинувачення відбувався судовий розгляд.

Проте, у вироку суду першої інстанції належним чином не зазначено формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з посиланням на форму вини, спосіб, мотиви та мету скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.

У судовому засіданні сторона обвинувачення не подавала доказів про те, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення при інших обставин, а ніж тих, що їм були висунуті згідно обвинувального акту з вищевикладеним змістом.

Згідно з вимогами ст.ст. 337, 338 КПК України прокурор обвинувачення в суді не змінював, та кримінальне провадження не містить підстав, передбачених ч. 3 ст. 337 КПК України щодо проведення судового розгляду за межами висунутого обвинувачення.

Як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_7 захищались від обвинувачення в інкримінованому їм злочині саме при тих обставинах, які були викладені в обвинувальних актах, зокрема часу, міста, способу та інших обставин, відповідно до ст. 91 КПК України, вчинення останніми кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, перебравши у певній мірі на себе функції сторони обвинувачення, самостійно змінив обвинувачення, сам встановив низьку обставин, які мають істотне значення для кваліфікації злочину, й визнав осіб винними у вчиненні діяння, одним з істотних елементів об'єктивної сторони якого є елемент, який не ставився їм у вину й від якого вони раніше не захищалися (час, місто, мета вчинення злочину, дії кожного з обвинувачених, підстави конфлікту тощо).

Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого ОСОБА_2 та ОСОБА_7 обвинувачення, та викладаючи обставини злочину, допустив істотні протиріччя, кваліфікуючи дії обвинувачених за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, що передбачає вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, зазначив у вироку, що злочин вчинений з метою уникнення відповідальності за скоєне, тобто за заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді синців та саден на обличчі та сліпої колото-різаної рани стегна, в той час як обвинувачені звинувачувалися в скоєні злочину на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків. Вказані обставини призвели до порушення прав обвинувачених на захист, оскільки вони були визнані винним в скоєні злочину за обвинувачення, яке їм не висувалося.

Суд першої інстанції конкретно не встановив обставин злочину та дій обвинувачених, а вдався до загального опису подій без їх конкретизації, що являється неприпустимим.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_7, яке визнано судом доведеним, викладено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, на думку колегії суддів, у вироку суду першої інстанції належним чином не зазначено формулювання обвинувачення, форму вини, спосіб, мотиви та мету скоєння ОСОБА_2 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, тобто обставини, що мають значення для кримінального провадження, чим допущено порушення вимог ст.ст.91, 374 КПК України.

Кримінальна відповідальність за п.12 ч.2 ст.115 КК України наступає у разі умисного вбивства, яке вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В той же час, з фактичних обставин формулювання обвинувачення, викладених судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку, не встановлено, чим саме керувалися ОСОБА_2, ОСОБА_7 та особа матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, коли підібрали потерпілого на зупинці та пізніше їхали з ним на місце вчинення злочину. Також, не зрозуміло як виник та тривав конфлікт, хто безпосередньо з обвинувачених наніс смертельне ножове поранення потерпілому, яку участь приймали у злочині інші співучасники, а також не зазначено чи бажали обвинувачені настання смерті потерпілого в момент нанесення йому ударів.

Так, суд першої інстанції у вироку зазначає, що "зупинившись в даному урочищі, обвинувачені та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, вийшли з мікроавтобуса та продовжували конфлікт з потерпілим", однак не встановлено як відбувався даний конфлікт та хто безпосередньо в ньому брав участь.

Далі суд вказує, що "під час цього до останнього було застосовано фізичне насильство, внаслідок чого йому спричинено синці та садна на обличчі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень". Між тим, з наведено не вбачається хто саме, та яким чином заподіяв потерпілому дані тілесні ушкодження.

Наступним твердженням суду першої інстанції є те, що "обвинувачений ОСОБА_2 взяв з мікроавтобуса ніж, який возив із собою, і цим знаряддям спричинив потерпілому сліпу колото-різану рану нижньої третини лівого стегна на передній поверхні, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я".

З наведеного вище вбачається, що суд першої інстанції визнав встановленим, що ніж знаходився у ОСОБА_2

У подальшому суд зазначив наступне: "Після цього обвинувачені з метою уникнення відповідальності за скоєне, діючи за попередньою змовою, об'єднані спільним умислом на умисне заподіяння смерті потерпілому, зійшли з ним від вказаної польової дороги до місця, де рілля межує з ділянкою з трав'яним покривом, що біля невеликого струмка, де спільно завдали потерпілому вказаним ножем проникаючу колото-різану рану передньої поверхні грудної клітки зліва, що супроводжувалось масивною зовнішньою та внутрішньою кровотечами, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, від яких потерпілий ОСОБА_11 помер на місці події".

Проте, оскільки ніж був один, суд так і не вказує, хто безпосередньо завдав ножове поранення, та які саме дії при цьому вчиняли інші співучасники.

Крім того, з усього вищенаведеного не зрозуміло, коли у обвинувачених виник умисел на вбивство потерпілого, що необхідно для кваліфікації дій обвинувачених за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки ОСОБА_2, ОСОБА_7 та особа матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження мали попередньо про це домовитись.

З вироку суду також не вбачається, хто конкретно намагався приховати сліди злочину, хто викинув знаряддя злочину, - "Здійснивши задумане, обвинувачені прикрили обличчя трупа потерпілого осокою, знаряддя злочину викинули поблизу місця вбивства та переховувалися від органів досудового розслідування".

Крім того, колегія суддів вважає належним чином не вмотивованим покладення до основи вироку пояснення обвинуваченого ОСОБА_7, отримані під час проведення слідчого експерименту та викладені слідчим у протоколі проведення слідчого експерименту 20.11.2014 року (а.с. 138 т. 5).

Так, згідно ч. 1 ст. 240 КПК України метою проведення слідчого експерименту є перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом проведення відтворення дій, обстановки, обставин події тощо.

Враховуючи те, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше, а саме 20.11.2014 року, надав свідчення, які за рішенням слідчого повинні бути перевірені та уточнені, з метою належного проведення слідчого експерименту, слідчий повторно запропонував підозрюваному надати пояснення щодо обставин скоєння кримінального правопорушення.

Під час слідчого експерименту, підозрюваний ОСОБА_7 надав пояснення про обставини події, що сталась 28.04.2014 року, в яких вказував на те, що вбивство потерпілого ОСОБА_11 вчинив ОСОБА_2 Також, ОСОБА_7 додав, що він вживав алкогольні напої на протязі трьох днів, проте обставини події, що відбулись 28.04.2014 року, він памятає добре. У подальшому підозрюваний ОСОБА_7 на місці події показав описані ним обставини, шляхом відтворення дій на місці вчинення вбивства (а.с. 171-188 т. 4).

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, тобто особисто дослідити в судовому засіданні зібрані у кримінальному провадженні докази, шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, огляду речових доказів, оголошення документів тощо.

Фактично, суд прийняв до уваги свідчення обвинуваченого на досудовому слідстві, а саме його пояснення, надані під час проведення слідчого експерименту, що не відповідає вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України.

На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі, згідно із законом, докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.

Проте, в ході судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що саме він 28.04.2014 року вчинив вбивство потерпілого ОСОБА_11 ножем-метеликом, який він мав при собі, та ним наніс потерпілому два удари в грудну клітку. Також показав, що він в той день перебував у стані сильного алкогольного спяніння. Просив не брати до уваги його письмові зізнання про те, що вбивство він вчинив разом з обвинуваченим ОСОБА_2, оскільки ці покази він надавав під тиском працівників міліції.

Суд зобов'язаний обґрунтовувати своє рішення на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оці¬неними судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Між тим, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, та належним чином не перевірив правдивість наданих в судовому засіданні пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 і не з'ясував наявність роз¬біжностей в його поясненнях та не спростував твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його письмові зізнання на досудовому слідстві були надані під тиском працівників міліції.

Статтею 87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обовязковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

При таких обставинах, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог закону.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного зясування обставин кримінального провадження та його обєктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозвязку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та обєктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК).

Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК, підлягає скасуванню.

Поза будь-яким сумнівом, суд першої інстанції не дав достатньо вмотивованої та належної оцінки свідченням обвинуваченого ОСОБА_7, так само як і не визнав доцільність їх використання та не зробив глибшого аналізу, та визнав винним обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі тих свідчень, які викликали розумні сумніви щодо обґрунтованості висунутого проти нього обвинувачення, і який на підставі цих свідчень мотивував свою невинуватість.

За таких умов, покладення в основи вироку свідчень ОСОБА_7, отриманих під час слідчого експерименту, які суттєво різняться з поясненнями наданими ним безпосереднього під час допиту у судовому засіданні, суттєво обмежило право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Беручи до уваги обставини цієї справи, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів переконливих доводів щодо визнання допустимим такого доказу як показання свідка ОСОБА_21, що перебував в якості затриманого в одній камері разом із ОСОБА_23 в Городенківському ІТТ Івано-Франківській області, як показань з чужих слів, відповідно до вимог ст. 97 КПК України.

При використанні показання з чужих слів як доказ, суду необхідно мати на увазі про можливість помилки з причин суб'єктивного фактору, що залежить від . закономірностей передачі і сприйняття інформації.

Необхідність в отриманні та використанні показання з чужих слів як доказів, може виникати в таких випадках: 1) коли значущість такого доказу надає додаткову і єдину можливість суду встановити істотні обставини для кримінального прова¬дження, а також коли без наявності такого доказу неможливо довести необхідну обставину для провадження; 2) якщо використання такого доказу є виправданим у ситуації відсутності первинних доказів або їх сумнівності; 3) коли первинний до¬каз втрачений або його неможливо отримати; 4) коли за допомогою показань із чужих слів є можливість віднайти інші докази, до яких слід звернутися для перевірки фактів, що мають значення для кримінального провадження; 5) коли дані, отримані із показань з чужих слів, можуть служити засобом для перевірки інших доказів кримінального провадження; 6) коли показання з чужих слів може використовува¬тися як засіб заміни первинного доказу.

Відповідно до положень ст. 97 КПК України правом визнання таких доказів допустими¬ми наділений лише суд.

Отже, покази з чужих слів як доказ, мають відповідати вимогам, викладеним у статтях 84-89 КПК України, зокрема щодо їх допустимості, визначенні їх правової природи і процесуального режиму їх формування та перевірки, а також значимості таких показань для кримінального провадження, характеристики осіб, що надали первинні і похідні пояснення, умов і способів їх отримання, узгодженості з іншими доказами, наявністю заінтересованості у свідків, а також можливістю перевірки показань з чужих слів шляхом допиту особи, що надала первинні пояснення.

Суд також має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана. Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими.

Згідно з ч. 4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Це рішення суд приймає на підставі свого внутрішнього переконання.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Як вбачається з матеріалів провадження, сторона захисту та обвинувачений ОСОБА_2 не погоджувались визнати як належний доказ по справі - покази з чужих слів, а саме покази свідка ОСОБА_21.

Проте, суд першої інстанції, не зважаючи на вказані вище вимоги закону, безпідставно не послався на норми закону, які дозволяють визнати покази належними та допустимими, та належним чином не мотивував своїх висновків з цього приводу, за наявності заборони, яка міститься в ч. 4 ст. 97 КПК України.

Крім того, суд не звернув увагу на ту обставину, що фактично показаннями з чужих слів по справі визнаються пояснення свідка ОСОБА_21 щодо обставин вчиненого злочину ОСОБА_2, які йому повідомив особисто ОСОБА_2 під час перебування з ним в одній камері в Городенківському ІТТ Івано-Франківської області.

Суд першої інстанції не навів переконливих доводів щодо правової природи та процесуальної можливості використання саме пояснень ОСОБА_2, отриманих в такій спосіб.

Крім того, з пояснень свідка ОСОБА_21, викладених у вироку, вбачається надмірна деталізація обставин події, з посиланням на дрібні деталі обставин злочину, прізвища осіб, які були їх учасниками, місце події.

Разом з тим, свідок ОСОБА_21 не зміг відповісти на уточнюючи запитання захисту щодо прізвища слідчого, що вів на той час його справу, а також стосовно одягу ОСОБА_2, з яким він перебував дві доби у одній камері.

Така вибіркова сукупність свідчень, які запамятав свідок ОСОБА_21, викликає розумні сумніви щодо їх достовірності, що, на думку колегії суддів, потребує більш ретельної перевірці та оцінці з позиції їх допустимості, оскільки показання з чужих слів можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, слід врахувати й дані про особу такого свідка, його доброчесність та обставини, за якими він взагалі був допитаний в якості свідка під захистом по вказаному кримінальному провадженню.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він наніс потерпілому ОСОБА_11 в грудну клітку ножем два удари (а.п. 122 т. 5, посилання у вироку).

Разом з тим, з висновку судове-медичної експертизи №41 від 01.05.2014 року, вбачається, що на трупі ОСОБА_11 виявлено наступні колото-різані рани: проникаюча передньої поверхні грудної клітки зліва та сліпа рана нижньої третини лівого стегна на передній поверхні (а.п. 96-98 т. 3).

Проте, суд першої інстанції не мотивував своїх висновків щодо наявності таких розбіжностей відносно локалізації та кількості тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, які утворились внаслідок ударів ножем.

Крім того, при мотивуванні прийнятого рішення, суд першої інстанції у вироку суду допустив протиріччя між обставинами визнаними судом доведеними та аналізом пояснень ОСОБА_2 (а.п. 142 т. 5 абз. 4) щодо його поведінки після повідомлення ОСОБА_7 про вбивство потерпілого ОСОБА_11, яке виразилось у тому, що він не поцікавився у ОСОБА_7 яким способом та знаряддям той позбавив життя потерпілого, за обставин, що суд встановив саме причетність групи осіб до вказаного вбивства, в тому числі й ОСОБА_2.

Отже, по суті, суд першої інстанції конкретно не встановив обставин злочину та дій обвинувачених, а вдався до загального опису подій без їх конкретизації, що являється неприпустимим.

На думку колегії судді, це є істотним порушенням вимог процесуального закону в контексті вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законний і обґрунтований вирок.

Сукупність допущених судом першої інстанції порушень, не можуть бути усунені чи виправлені судом апеляційної інстанції.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілих, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника і перевірити ці апеляційні доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були, що призвело у свою чергу, до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Згідно вимог ст.ст.337-363, 374 КПК України обов'язок виконання вимог ч.1 ст.91 КПК України щодо події кримінального правопорушення, та перевірки доказами обставин, покладено на суд першої інстанції при судовому розгляді.

Оскільки положеннями ч.1 ст.415 КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції за такою підставою, як порушення права обвинуваченого на захист, а апеляційний суд за вищевказаних причин позбавлений можливості усунути ці порушення, тому колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадку коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального законодавства визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження, щодо забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки, у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв'язку з чим апеляційні скарги задовольняє частково.

Під час нового розгляду провадження необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об'єктивного дослідження обставин справи, розглянути доводи обох сторін кримінального провадження, дослідити наявні докази по справі та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Стосовно апеляційних вимог прокурора щодо несправедливості покарання внаслідок мякості, доводів апеляційної скарги потерпілої щодо мякості призначеного покарання та неправильного вирішення цивільного позову, а також доводи апеляційних скарг захисників з приводу невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_24, то, на думку колегії суддів, вказані твердження апелянтів належить ретельно перевірити під час нового судового розгляду справи, з наведенням переконливих, обґрунтованих мотивів щодо прийнятого рішення.

Приймаючи до уваги, що встановлені по провадженню ризики, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін запобіжний захід тримання під вартою, відносно обвинувачених, продовжити на 60 днів, тобто до 07 червня 2016 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_4, потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 03 листопада 2015 року за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, - скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №12014090230000113 за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у виді тримання під вартою, - залишити без зміни, та продовжити строк тримання його під вартою на 60 днів, а саме до 07 червня 2016 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, у виді тримання під вартою, - залишити без зміни та продовжити строк тримання його під вартою на 60 днів, а саме до 07 червня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий В.В. Повзло

Судді: Н.В. Ткачук

ОСОБА_25