Ухвала суду № 57007045, 06.04.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 226/367/14-к

Номер провадження 11-кп/775/249/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого Половинкіна Б.О.

суддів Музиканта С.Л., Залізняк Р.М.

за участю секретаря Гуляєва М.В.

прокурора Медєнцевої Н.А.

обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 12013050810002789 від 20.05.2014 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 14 лютого 2014 року яким засуджені,-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Димитров Донецької області, громадянка України, яка має повну вищу освіту, працює директором ТОВ «РБУ «Донмонтаж», одружена, раніше не судима, малолітніх та неповнолітніх дітей не має, мешкає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Димитров Донецької області, громадянин України, яка має повну вищу освіту, працює заступником директора з господарства ВП «Шахта ім. А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля», одружений, раніше не судимий, малолітніх та неповнолітніх дітей не має, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

за ч. 2 ст. 367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 /один/ рік та зі штрафом у розмірі 250 /двісті п'ятдесят/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вираженні складає 4 250 /чотири тисячі двісті п'ятдесят/ грн.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_3, ОСОБА_2 звільнити від відбування призначеного покарання, встановив іспитовий строк термін 2 /два/ роки, якщо вони на протязі іспитового строку не вчинять нового кримінального правопорушення та виконають наступні обов'язки:

без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з'являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду першої інстанції, на підставі протоколу збору засновників Товариства з обмеженою відповідальністю Ремонтно-будівельного управління «Донмонтаж» №1 від 09.04.2003р. ОСОБА_1 призначено на посаду директора ТОВ РБУ «Донмонтаж». Згідно п.2 посадової інструкції директора ТОВ РБУ «Донмонтаж», директор здійснює керівництво виробничо-господарської діяльності дільниці; забезпечує виконання виробничих завдань по введенню об'єктів в експлуатацію у встановлений термін та виконання будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт за всіма кількісними і якісними показниками з дотриманням проектів виробництва робіт; організовує виробництво будівельно-монтажних робіт відповідно до проектної документації, з дотриманням будівельних норм та правил, технічних умов та іншими нормативними документами; забезпечує дотримання технологічної послідовності виробництва будівельно-монтажних робіт на ділянці; здійснює заходи щодо підвищення рівня механізації робіт, зниження вартості будівельно-монтажних робіт та пусконалагоджувальних робіт, економного витрачання матеріалів; забезпечує отримання технічної документації на будівництві об'єктів; веде облік виконаних робіт, оформляє технічну документацію; бере участь у здачі замовниками закінчених будівництвом об'єктів, окремих етапів і комплексів робіт; оформляє допуски на право провадження робіт в охоронних зонах; встановлює майстрам виробничі завдання по об'єктах будівельно-монтажних і пусконалагоджувальних робіт, контролює їх виконання; інструктує робітників безпосередньо на робочому місці з безпечних методів виконання робіт; організовує при об'єктне складське господарство та охорону матеріальних цінностей, тобто на ОСОБА_1 покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій, та вона є службовою особою.

10.08.2012р. між ВП "Шахта ім. А.Г.Стаханова ДП «Красноармійськвугілля» та ТОВ «РБУ «Донмонтаж» укладено договір № 65 на проведення капітального ремонту м'якої покрівлі їдальні ВП "Шахта ім. А.Г.Стаханова" ДП "Красноармійськвугілля". Загальна вартість робіт за вищевказаним договором склала 211 267 гривень 61 копійка. 28.09.2012р. ВП "Шахта ім.А.Г.Стаханова ДП «Красноармійськвугілля» та ТОВ «РБУ «Донмонтаж» укладено договір № 77 на проведення ремонту м'якої покрівлі галереї і критого переходу на горизонті 968 метрів ВП "Шахта ім. А.Г.Стаханова" ДП "Красноармійськвугілля". Загальна вартість робіт за вищевказаним договором склала 499 986 гривень 46 копійок.

В період з серпня по грудень 2012 року згідно договорів № 65 та № 77 проведено ремонтно-будівельні роботи: капітальний ремонт м'якої покрівлі їдальні ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля», та ремонт м'якої покрівлі галереї і критого переходу на горизонті 968 метрів ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» розташованої за адресою: Донецька область, м.Димитров, вул.Шосейна, 3.

В ході проведення вказаних ремонтно-будівельних робіт ОСОБА_1, займаючи посаду директора ТОВ «РБУ «Донмонтаж», будучи службовою особою, в силу покладених на неї організаційно-розпорядчих функцій, шляхом неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, діючи зі злочинною недбалістю, здійснювала неналежний контроль за проведенням робіт, а саме, в порушення п.4.2 ДБН А.3.2-2-209 не маючи належним чином наданої замовником - ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» згідно з договорами проектної-кошторисної документації, авторського та технічного нагляду, які на підставі п.2 постанови Кабінету Міністрів України «Про авторський та технічний нагляд при проведенні будівництва об'єктів архітектури» від 11.07.2007 року була зобов'язана надати відповідальна за проведення ремонтно-будівельних робіт у ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» службова особа - заступник директора з господарських та соціальних робіт ОСОБА_2, розпочала проведення зазначених робіт та направила для їх проведення некваліфікованих робітників ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (згідно штатного розкладу працюючих відповідно: оздоблювачем та сантехніком), які при проведенні робіт не здійснили демонтаж старого слою покрівлі. Крім того, ОСОБА_1 у продовж проведення ремонтно-будівельних робіт у повному обсязі не здійснювала контролю за проведеними об'ємами виконання робіт при цьому ОСОБА_1 не передбачала, що в результаті її бездіяльності може бути заподіяно шкоду державним інтересам, хоча повинна була, та могла це перебачити. У зв'язку з чим вартість невиконаних робіт по актам б/н за серпень, вересень та грудень 2012 року по ремонту м'якої покрівлі їдальні, галереї та критого переходу на горизонт 986 м ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» складає 186 994 гривні 80 копійок, та як наслідок матеріальний збиток Державному підприємству «Красноармійсквугілля» у зв'язку з завищення об'ємів виконаних робіт склав:

- за об'єктом «Капітальний ремонт м'якої покрівлі їдальні «ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» у розмірі 54829 гривень 20 копійок;

- за об'єктом «Ремонт покрівлі галереї та критого переходу на горизонт 986 м «ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» у розмірі 129 165 гривень 60 копійок, а усього на загальну суму 186 994 гривні 80 копійок, що у більше ніж двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто внаслідок службової недбалості ОСОБА_1 державним інтересам спричинено тяжкі наслідки.

Своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що привело до настання державним інтересам тяжких наслідків, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України.

Крім цього, на підставі наказу Відокремленого підрозділу «Шахта ім.А.Г.Стаханова» Державне підприємство «Красноармійськвугілля» №46л від 11.02.2002р., ОСОБА_2 призначено на посаду заступника директора шахти з господарчих та соціальних питань Відокремленого підрозділу «Шахта ім.А.Г.Стаханова» Державне підприємство «Красноармійськвугілля». Згідноп.3 посадової інструкції заступника директора з господарчих та соціальних питань від 09.02.2011р., на нього покладено обов'язок: здійснення керівництвом за роботами по господарському обслуговуванню шахти та її структурних підрозділів; забезпечення нормального функціонування підпорядкованих йому структурних підрозділів, контроль виконання ними планових завдань за встановленими показниками; забезпечення виконання Законів України, постанов Кабінету Міністрів України, наказів Мінвуглепрому та нормативних документів з вирішення соціальних питань працівників; забезпечення роботи шахтних буфетів (кафе, їдалень), медпунктів, інгаляторіїв, фотаріїв і т.п., працівників газованою водою; забезпечення охорони праці та протипожежний захист на об'єктах поверхні, в адміністративно-побутових комбінатах, гаражах, дитячих садках та інших закладах соціальної сфери; забезпечення підготовки соціальної сфери та комунального призначення, які перебувають на балансі шахти до роботи в зимових умовах; контроль питання збереження господарського обладнання, а також дотримання чистоти в приміщеннях і на прилеглій до шахти території, питання благоустрою, озеленення та іншого господарського обслуговування; контроль стану техніки безпеки, охорони праці, протипожежного захисту; контроль якості виконуваної роботи; контроль наявності документації на дільницях на виконання робіт; організації забезпечення побутовими приміщеннями, спецодягом та іншими послугами в межах укладених договорів (угод) будівельних, монтажних, налагоджувальних та інших спеціалізованих організацій, провідних роботи на шахті; організації розробки планів капітального та поточного ремонту будівель, що знаходяться на балансі шахти; забезпечення правильного використання грошових коштів, призначених на фінансування поточного ремонту об'єктів культурно-побутового призначення; вирішення поточних організаційних питань, пов'язаних з адміністративно-господарською діяльністю шахти; здійснення контролю за термінами виконання документів та надання інформації в дирекцію з соціальних і господарських питань ДП «Красноармійськвугілля», тобто на ОСОБА_2 було покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій та він є службовою особою.

На підставі п.6 наказу Відокремленого підрозділу «Шахта ім.А.Г.Стаханова» Державне підприємство «Красноармійськвугілля» № 01/408 від 10.04.2012р. «Про підсумки роботи шахти в зимовий період 2011-2012р.р. та підготовці промислових об'єктів, соцкультпобуту до роботи в зимових умовах 2012-2013р.р.», ОСОБА_2 призначено відповідальною службовою особою за ремонт будівель.

10.08.2012р. між ВП "Шахта ім.А.Г.Стаханова ДП «Красноармійськвугілля» та ТОВ «РБУ «Донмонтаж» укладено договір № 65 на проведення капітального ремонту м'якої покрівлі їдальні ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля». Загальна вартість робіт за вищевказаним договором склала 211 267 гривень 61 копійка. 28.09.2012р. ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля» та ТОВ «РБУ «Донмонтаж» укладено договір № 77 на проведення ремонту м'якої покрівлі галереї і критого переходу на горизонті 968 метрів ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» ДП «Красноармійськвугілля». Загальна вартість робіт за вищевказаним договором склала 499 986 гривень 46 копійок.

У період з 1 серпня по 30 грудня 2012 року, ОСОБА_2, займаючи посаду заступника директора шахти з господарчих та соціальних питань Відокремленого підрозділу «Шахта ім.А.Г.Стаханова» Державне підприємство «Красноармійськвугілля», будучи службовою особою, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих функцій, шляхом неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, діючи із злочинною недбалістю, в порушення вимог п.2 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», та порядку виконання будівельних робіт, затвердженого ст.26 Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постановою Кабінету Міністрів України № 466 від 13.04.2011 року без отримання відповідних дозвільних документів, згідно договорів № 65 та № 77 допустив ТОВ РБУ «Донмонтаж» до проведення ремонтно-будівельних робіт на зазначених об'єктах, розташованих за адресою: Донецька область, м.Димитров, вул.Шосейна, 3.

В подальшому, в ході проведення вказаних ремонтно-будівельних робіт, з серпня по грудень 2012 року, ОСОБА_2 в порушення вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та постанови Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007р., під час їх проведення на об'єкті не забезпечив здійснення авторського та технічного нагляду, та його порядку проведення. Крім того, в порушення п.3.7.5, п.3.7.6 посадової інструкції не забезпечив належного контролю за якістю виконуваної роботи та наявністю документації на дільницях на виконання робіт.

Внаслідок допущених ОСОБА_2 вищезазначених порушень, вартість невиконаних робіт по актам б/н за серпень, вересень та грудень 2012 року по ремонту м'якої покрівлі їдальні, галереї та критого переходу на горизонт 986 м ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» складає 186 994 гривні 80 копійок, та як наслідок матеріальний збиток Державному підприємству «Красноармійсквугілля» у зв'язку із завищення об'ємів виконаних робіт склав:

- за об'єктом «Капітальний ремонт м'якої покрівлі їдальні «ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» у розмірі 54 829 гривень 20 копійок;

- за об'єктом «Ремонт покрівлі галереї та критого переходу на горизонт 986 м ВП «Шахта ім.А.Г.Стаханова» у розмірі 129 165 гривень 60 копійок, а усього на загальну суму 186 994 гривні 80 копійок, що у більше ніж двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто внаслідок службової недбалості ОСОБА_3 спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.

Своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що привело до настання тяжких наслідків, ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України.

Старший прокурор Натеса Д.М. та обвинувачені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 під час досудового розслідування уклали Угоди про визнання винуватості від 30.01.2014р. у м. Донецьк за змістом яких обвинувачені ОСОБА_1 і ОСОБА_2 повністю визнали свою винуватість у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і погоджуються на всебічне та повне сприяння стороні обвинувачення при досудовому розслідуванні у кримінальному провадженні № 12013050810002789, ОСОБА_1 - у відношенні ОСОБА_2, а ОСОБА_2 - у відношенні ОСОБА_1, у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а також в разі направлення обвинувального акту, ОСОБА_1 - відносно ОСОБА_2, а ОСОБА_2 - відносно ОСОБА_1, по вказаному кримінальному провадженню, повно та всебічно сприяти стороні обвинувачення при судовому розгляді, шляхом дачі показань, щодо відомих їм обставин скоєння, ОСОБА_1 ОСОБА_2, а ОСОБА_2 - ОСОБА_1, вказаного кримінального провадження.

Сторони погодились на призначення покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст.367 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обов'язки, передбачені п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтися до кримінально-виконавчої інспекції.

Прокурор в апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м'якості.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги в.о. прокурора Донецької області Мороза Д.І. у повному обсязі, пояснення обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, колегія суддів дійшла до висновку, про задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції скасуванню та направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав:

Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

До матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції було долучено робочу копію технічного засобу фіксування кримінального провадження у вигляді CD-диску № N1080H14D8172613A2. Але, при спробі прослухати запис судового засідання проведеного судом першої інстанції 14.02.2014 року, про що свідчить журнал судового засідання, колегією суддів встановлено що запис судового засідання відсутній.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням справи у суд першої інстанції та призначенням нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 394, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Мороза Дмитра Івановича задовольнити.

Вирок судді Димитрівського міського суду Донецької області від 14 лютого 2014 року скасувати.

Справу повернути на новий судовий розгляд в той самий суд з іншим складом суду.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не визначалось.

Судді: