Ухвала суду № 57003223, 10.03.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/205/16

Номер справи місцевого суду: 505/3591/15-к

Головуючий у першій інстанції Сітарчук О. І.

Доповідач Потанін О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого Потаніна О.О.,

суддів: Топал О.К., Гончарова О.О,

при секретарі: Джинчарадзе Н.С.

за участю прокурора: Неганової О.Є.

захисника: ОСОБА_2

обвинуваченого: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Петросяна Н.А. та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Котовського міськрайонного суду м. Одеської області від 11.11.2015 року, яким:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, військовозобов'язаного, не працюючого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 263 ч.1 КК України призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням, строком на 1 рік.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави на проведення експертизи, згідно експертизи № 185В/138Д від 14.07.2015 року - 1477 грн _ коп. та за проведення експертизи №185В/138Д від 14.07.2015 року - 1843 грн. 20 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_3 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_3 у невстановлений досудовим слідством час, маючи умисел на незаконне придбання бойових припасів та вогнепальної зброї, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання бойових припасів та вогнепальної зброї придбав ручну осколкову гранату Ф-1 із ударно- дистанційним запалом, автомат Калашникова «АК-74» НОМЕР_1, 1981 р.в., калібру 5,45, з магазином із 30 набоями та 2 набоями окремо, а також два магазини із 30 набоями в кожному, без мети подальшого їх використання та збуту, які він незаконно зберігав в своєму дачному будинку за адресою: АДРЕСА_2

28 червня 2015 року, в ході проведення санкціонованого обшуку, за вказаною адресою, були виявлені та вилучені: ручна осколкова граната Ф-1, з ударно-дистанційним запалом, автомат Калашникова «АК-74» НОМЕР_1, 1981 р.в., калібр 5,45, з магазином із 30 набоями та 2 набоями окремо, а також два магазини із 30 набоями в кожному.

В подальшому, ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне придбання бойових припасів та не маючи передбаченого законом дозволу на придбання бойових припасів, придбав та в подальшому зберігав ручну гранату, наступальну РГН, з ударно - дистанційним запалом, у своєму будинку, по АДРЕСА_1, без мети подальшого її використання та збуту, заховавши серед особистих речей.

ОСОБА_3, в травні 2014 року придбав в мисливському магазині м. Котовська Одеської області, мисливський карабін «МКМ-072С6», НОМЕР_2, калібру 7,62x39 мм та 35 набоїв калібру 7,62 мм., в подальшому, з метою здійснення пострілів чергами, вніс контруктивні зміни в конструкцію ударно-спускового механізму карабіну, встановивши важіль автоспуску. Після здійснення переробки мисливського карабіну, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, виготовлення, ремонт та зберігання вогнепальної зброї, незаконно зберігав його у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1, разом із набоями калібру 7,62 мм, без мети подальшого його використання та збуту. 28 червня 2015 року, в ході проведення санкціонованого обшуку по АДРЕСА_1 виявлені та вилучені бойові припаси ті вогнепальна зброя, а саме: ручна граната наступальна РГН з ударно-дистанційним запало та карабін «МКМ-072 С6» НОМЕР_2 калібру 7,62x39 мм., 35 набоїв калібру 7,62 мм.

Відповідно до висновку експерта від 14.07.2015 року Ж185-В/138-Д, вилучені 28.06.2015 року під час обшуків предмети являються корпусом ручної гранати наступально РГН, з ударно-дистанційним запалом УДЗ, корпусом ручної осколкової гранати Ф-1 ті уніфікованим запалом ручної гранати, модернізованим УЗРГМ-2, які конструктивно сумісні в сукупності являються ручною гранатою наступальною РГН та ручною осколкової гранатою Ф-1. Гранати РГН та Ф-1 являються промислово виготовленими бойовими припасами та придатні до здійснення вибуху. Вражаючими факторами під час вибуху ручних гранат РГН та Ф-1, які надані на дослідження, являються бризантна фугасна та осколкова дії.

Відповідно до висновку експерта від 20.07.2015 року № Ж393-Б/145-Д, вилучені 28.06.2015 року під час обшуків предмет у вигляді автомата, раніше являвся мисливським карабіном «МКМ-072С6», НОМЕР_2, калібру 7,62x39 мм., в конструкцію якого внесені зміни, що призвело до можливості проводити постріли автоматичним вогнем та зі складеним прикладом та відносяться до переробленої нарізної вогнепальної зброї калібру 7,62 мм.. автомат Калашнікова «АК-74», НОМЕР_1, 1981 року випуску являється нарізною вогнепальною зброєю калібру 5,45 мм., два магазина являються складовими частинами автоматів Калашникова зразку 1974 року, калібру 5,45 мм., 92 патрони являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм., 28 патронів, являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова, зразку 1947 року, калібру 7,62 мм., 7 патронів являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, калібру 7,62x39 мм. Надана на дослідження зброя, а саме автомат Калашникова «АК-74», НОМЕР_1. карабін «МКМ-072С6», НОМЕР_2, зі змінами, та патрони калібру 7,62 мм., виготовлені промисловим способом для стрільби придатні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 11.11.2015 стосовно ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 263 КК України - змінити в частині викладення формулювання обвинувачення в четвертому абзаці мотивувальної частини вироку у новій редакції, виключивши описання дій ОСОБА_3, які утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 -1 КК України.

1.Викласти абзац четвертий мотивувальної частини вироку у наступній редакції:

«Також ОСОБА_3. в травні 2014 року придбав в мисливському магазині

м. Котовська Одеської області, мисливський карабін «МКМ-072С6» НОМЕР_2, калібру 7,62x39 мм та 35 набоїв калібру 7,62 мм. В подальшому, невстановленою особою, в невстановлений досудовим розслідуванням час, внесено конструктивні зміни в конструкцію ударно-спускового механізму карабіну, встановивши важіль автоспуску. Після здійснення переробки мисливського карабіну, не маючи передбаченого законом дозволу на зберігання вогнепальної зброї, знаючи про те, що в конструкцію карабіну внесено конструктивні зміни, ОСОБА_3 незаконно зберігав його у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1, разом з набоями калібру 7,62 мм., без мети подальшого його використання та збуту».

У іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчинені кримінального правопорушення кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3, відповідність призначеного покарання тяжкого злочину та особі засудженого, вважаю, що вказаний вирок суду необхідно змінити у зв'язку і невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у вироку судом зазначено, що ОСОБА_4 з метою здійснення пострілів чергами, вніс конструктивні зміни в конструкцію ударно-спускового механізму карабіну «МКМ-0720С6 НОМЕР_2, калібру 7,62x39 мм, встановивши важіль автоспуску. Вказані дії охоплюють складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 - 1 КК України, як незаконна переробка вогнепальної зброї.

В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_3 не здійснював переробку карабіну, доказів причетності ОСОБА_3 до переробки зброї не встановлено. Як пояснив сам ОСОБА_3, вказані зміни здійснив невідомий йому чоловік під час його перебування в зоні АТО з метою повного використання бойових можливостей карабіну та для ефективного веденні стрільби під час бойових дій.

Однак, судом у мотивувальній частині вироку описано дії ОСОБА_3. які охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 -1 КК України.

Згідно резолютивної частини вироку, ОСОБА_3 засуджено лише за ч. 1 ст. 263 КК України, в межах висунутого прокурором обвинувачення.

Таким чином, висновки суду викладені у мотивувальній частині вироку не відповідаю: фактичним обставинам кримінального провадження.

Тобто, судом першої інстанції у вироку від 11.11.2015, у мотивувальній частині визначено формулювання обвинувачення таким чином, що з нього випливає факт скоєння ОСОБА_3Г кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України - незаконна переробку вогнепальної зброї, що суперечить резолютивній частині вироку, та фактичним обставина! кримінального провадження, які встановлено в ході судового слідства.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_3 вирок скасувати, провадження закрити за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Вважаю, вказаний вирок суду незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону.

Судом при постановлені вироку не взято до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки та застосовано кримінальний закон який не підлягає застосуванню.

Так, допитані у ході судового розгляду свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердили мої (обвинуваченого) покази щодо обставин мого незаконного затримання та застосування до мене спецзасобів - металевих браслетів, під час проведення обшуків у моєму помешканні.

При цьому, про моє затримання та подальше доставления до м.Одеси слідчий протокол затримання не склав, права підозрюваного, у тому числі право на захист, мені не роз'яснив, тобто свідомо проігнорував вимоги ст.ст. 42, 209КПК України.

Крім того, відповідно до обвинувального акту відомості про вчинене кримінальне правопорушення, було внесено28.07.2015 року, а вже 29.07.2015 року було затверджено обвинувальний акт. Тобто за одну добу слідчий вніс відомості до ЄРДР, повідомив мені про підозру, ознайомив з матеріалами кримінального провадження та направив до суду обвинувальний акт. За вищевказаних обставин, я не мав фізичної можливості найняти собі захисника, ознайомитись з матеріалами кримінального провадження та належним чином здійснювати свій захист.

За таких обставин, відповідно до вимог ст. 89 КПК України зобов'язаний був визнати надані прокурором письмові докази недопустимими з огляду на безперечно встановлений у судовому засіданні факт порушення його права на захист.

Крім того, суд не звернув уваги, що інші письмові докази, такі як судові експертизи, огляд речових доказів проведені у зовсім іншому кримінальному провадженні.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а свою апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду скасувати і направити справу на новий розгляд в зв'язку з суттєвими порушеннями норм КПК України, обвинуваченого та захисника, яки просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити, і не заперечували задовольнити апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України не визнав та пояснив, що йому належать дві мисливські рушниці, звідки у його домівках взялись інші предмети, автомат та набої йому невідомо.

Знаходячись в зоні АТО його друзі переробили його карабін «МКМ-072С6», НОМЕР_3, калібру 7,62x39 мм на автомат, який він зберігав у себе вдома.

Суд заслухавши покази обвинуваченого, свідків, дослідивши висновки судових експертиз приходить до висновку, що вина ОСОБА_3 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст. 263 КК України знайшла своє підтвердження в судовому засіданні:

- свідок ОСОБА_6 суду показала, що вона є дружиною ОСОБА_3, 28 червня 2015 року вона була присутня при обшуку будинку АДРЕСА_2 Звідки взялася вилучена в будинку зброя її невідомо.

- свідок ОСОБА_7 суду показав, що був присутнім у якості понятого при проведенні обшуку в будинку АДРЕСА_2 та в будинку АДРЕСА_1 які належать ОСОБА_3. Перед обшуком слідчий зачитав ОСОБА_3 та його дружині постанову про обшук, де вони розписались. З дачного будинку ОСОБА_3 було вилучено автомат, магазини з патронами, мисливські рушниці., гранату та кулеметну стрічку. З будинку ОСОБА_3, в м.Котовську Одеської області були вилучені карабін, переобладнаний карабін та граната, яка зі слів ОСОБА_3 зберігалась у нього вдома, як сувенір, з попередніх місць проходження служби..

- аналогічними показами д свідка ОСОБА_8

- свідок ОСОБА_5 суду показав, що він є сусідом ОСОБА_3 та охарактеризував його з позитивної сторони. Бачив, що в будинку ОСОБА_3 проводився обшук, однак його не допустили бути присутнім при цьому. Після обшуку ОСОБА_3 виїхав з працівниками правоохоронних органів.

Крім того вина ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченного ч.1 ст.263 КК України підтверджується зібраними по кримінальному |провадженню доказами, а саме:

-витягом з кримінального провадження №22015160000000018 від 26.01.2015 року;

-ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 30 червня 2015 :оку про надання дозволу на проведення обшуку обєкта нерухомого майна за адресою АДРЕСА_2

-ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси від 28 травня 2015 Ігоку про надання дозволу на проведення обшуку в приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1

-протоколом обшуку від 28.06.2015 року, та фототаблицями до нього, згідно якого в судинку АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: кулеметна стрічка на 25 набоїв, одноствольна гвинтівка, двох-ствольна гвинтівка в лівому стволі якої знаходиться патрон пластиковий (дріб), автомат Калашникова, в який вставлений магазин із ЗО набоями, 2 набої окремо, граната Ф-1 та чека із запалювачем, пластикова коробка, в якій знаходяться 38 капсулів для набоїв., З набої. На горищі вищевказаного домоволодіння виявлені 2 магазини для АК, в кожному магазині споряджені по 30 набоїв, всього 60 шт.

-протоколом обшуку від 28.06.2015 року, згідно якого, в будинку АДРЕСА_1 вилучений карабін СКС з 5 патронами, автомат

Калашникова з ЗО патронами, граната з запалом РГН.

-висновком експерта №185В/138Д від 14.07.2015 року, згідно якого надані на дослідження предмети являються корпусом ручної гранати наступальної РГН, ударно - дистанційним запалом УДЗ, корпусом ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікованим запалом ручної гранати модернізованим УЗРГМ-2, які конструктивно сумісні і в сукупності являються ручною гранатою наступальною РГН та ручною осколковою гранатою Ф-1. Гранати РГН та Ф-1 являються промислово виготовленими бойовими припасами та придатні до здійснення вибуху.

Вражаючими факторами під час вибуху ручних гранат РГН та Ф-1,. що надано на дослідження, являються бризантна, фугасна та осколкова дії.

-висновком експерта №393-Б/145-Д від 20.07.2015 року, згідно якого наданий на дослідження предмет у вигляді автомата раніше являвся мисливським карабіном «МКМ- 072С6», -НОМЕР_2, калібру 7,62x39 мм, в конструкцію якого внесені зміни, що призвело до можливості проводити постріли автоматичним вогнем та зі складеним прикладом та відноситься до переробленої нарізної вогнепальної зброї, калібру 7,62 мм. Наданий на дослідження карабін «ОП-СКС», №ЛГ 4987, 1953 року випуску являється мисливською нарізною вогнепальною зброєю, калібру 7,62x39 мм.

Надана на дослідження мисливська рушниця «ИЖ-К», НОМЕР_5, 32 калібру являється гладкоствольною вогнепальною зброєю. Надана на дослідження мисливська рушниця «ТОЗ- БМ», НОМЕР_4, 1965 року випуску являється гладкоствольною вогнепальною зброєю 16 калібру. Надані на дослідження 92 патрона являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45 мм.

Надані на дослідження 28 патронів являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова зразку 1947 року, калібру 7,62 мм. Надані на дослідження 7 патронів являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї , калібру 7,62x39 мм. Надані на дослідження 3 патрона являються боєприпасами до гладко ствольної вогнепальної зброї 32 калібру.

Наданий на дослідження 1 патрон, являється боєприпасами до гладко ствольної зброї 16 калібру, наданий на дослідження металевий предмет являється кулеметною лентою під патрон, калібру 7,62x54 мм. Надані на дослідження 38 предметів являються капсулями відкритого типу та призначені для спорядження патронів до гладко ствольної зброї різного калібру та до категорії боєприпасів не відносяться. Надані на дослідження два магазина являються складовими частинами автоматів Калашникова зразку 1974 року, калібру 5,45. надані предмети виготовлені промисловим способом.

Надана на дослідження зброя, а саме: автомат, дві рушниці, карабін зі змінами, патрони для стрільби придатні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 судом першої інстанції кваліфіковані по ст. 263 ч.2 КК України.

При обранні виду та міри покарання суд враховує суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим, дані про його особу, обставини, які пом'якшують та обтяжують покаранні, характеризується позитивно, притягнення кримінальної відповідальності вперше, позитивна характеристику а також ту обставин; ОСОБА_3 приймав участь в АТО. То, що ОСОБА_3 не визнає вину, намагаючись уникнути відповідальності за скоєне.

В той же час дані обставини, причини і умови, при яких було вчинено правопорушення, свідчать те, що ОСОБА_3 доцільно призначити покарання, пов'язане з іспитовим строком, застосуванням ст. 75 КК України, оскільки він притягується до кримінал відповідальності вперше, має позитивну характеристику, а також суд враховує ту обставини, що ОСОБА_3 приймав участь в АТО.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_3 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи прокурора та обвинуваченого і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що органи досудового слідства і суд першої інстанції при проведенні досудового і судового слідства припустились суттєвих помилок і прийняли рішення яке не відповідає вимогам діючого законодавства.

Згідно ст..291 ч.2 п.5 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статі частини статі закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Дані які відображені в обвинувальному акті свідчать про те, що слідчий фактично виклав обставини по справі, а обвинувачення не сформулював належним чином і припустився помилок в визначенні кваліфікації дій обвинуваченого які неможливо виправити в апеляційній інстанції.

Суддя приймаючи даний обвинувальний акт не провірив його на відповідальність до вимог ст..291 КПК України і призначив справу до розгляду

Крім того, слідчим суттєво було порушено право на захист, так як адвокат обвинуваченого реально не був допущений до справи.

Колегія суддів також погодилась з доводами прокурора про те, що кваліфікація дій обвинуваченого на досудовому і судовому слідстві не відповідає тим доказам, які були встановлені і описані в вироку суду.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи міру покарання, не дав належну оцінку тим обставинам, що обвинувачений не має постійного місця роботи і не бажає займатись суспільно-корисною працею, то що даний злочин був пов'язаний з порушенням громадською безпекою і призначив покарання яке не відповідає ст..65 КК України.

При таких обставинах колегія суддів приходить до висновку, що даний вирок підлягає скасуванню і в силу ст..412 ч.1 КПК України направленню справи на новий розгляд в той же суд та іншому складі.

При новому розгляді суд першої інстанції повинен провірити правильність і обґрунтованість обвинувального акту, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, право його на захист.

Після вирішення даних питань провести досудове слідство в передбаченому діючим законодавством порядку, дослідити всі докази по справі і доводи які викладені в апеляціях обвинуваченого і прокурора, дати їм належну правову оцінку і правильно кваліфікувати дії обвинуваченого і тільки після цього призначити покарання відповідно до ст..65 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412 ч.1-416, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 11.11.2015 року відносно ОСОБА_3 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України - скасувати і справу направити на новий розгляд в той же суд та іншому складі.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: Потанін О.О. Топал О.К. Гончаров О.О.