Постанова № 56971664, 04.04.2016, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2016 р.Справа № 915/21/15Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

суддів: Гладишевої Т.Я., Діброви Г.І.

При секретарі судового засідання: Кіртоки Л.В.

Представники сторін в судове засідання не зявились. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства АКЗ

на рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2015р.

по справі № 915/21/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Вертикаль

до Приватного акціонерного товариства АКЗ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Юпітер

про стягнення 42 000,0 грн. основного боргу за товар неналежної якості та 6 000,0 грн. вартості перевезення товару

Встановила:

У січні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Вертикаль» звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства «АКЗ» суми основного боргу в розмірі 42 000,0 грн. за отримання товару невідповідної якості та суми вартості перевезення товару в розмірі 7000,0 грн.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 11.02.2015р. (суддя Коваль С.М.) позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "АКЗ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вертикаль" збитки, заподіяні внаслідок неякісного відвантаження продукції (вапна негашеного) у розмірі 42 000 грн та 1 566 грн судового збору; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.04.2015р., рішення господарського суду Миколаївської області від 11.02.2015р. частково скасовано та викладено його резолютивну частину в новій редакції; позов залишено без задоволення; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вертикаль" на користь Приватного акціонерного товариства "АКЗ" 913,50 грн понесених судових витрат на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.08.2015 рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.02.2015р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.04.2015р. було скасовано, справу передано на новий розгляд.

Під час нового розгляду справи, позивач останньою заявою № 183 від 17.11.2015 збільшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 42 000,0 грн. за поставлений неякісний товар, 7000,0 грн. вартості перевезення товару, 23352,0 грн. інфляційних втрат на суму основного боргу, 3892,0 грн. інфляційних втрат на суму вартості перевезення товару, 3% річних у розмірі 1308,33 грн. з суми основного боргу, 218,05 грн. 3% від суми вартості перевезення товару та 8 395,0 грн. штрафу за поставку товару неналежної якості.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що на виконання умов Договору поставки № 35 від 04.04.2014р. ним було перераховано відповідачу в якості авансу 42 000,0 грн. за вапно негашене. Відповідач не виконав свої зобовязання за укладеним між сторонами договором №35 від 04.04.2014 та поставив позивачеві неякісний товар, фактичні параметри якості якого не відповідають паспорту якості вапна та є значно гіршими, ніж задекларовано в паспорті якості ПрАТ №143 від 29.08.2014. Вказане підтверджується висновком незалежної лабораторії ТОВ «Будівельна лабораторія», який здійснено в межах гарантійних строків товару, відповідно до вимог ДСТУ БВ.2.7-90:2011. У звязку з поставкою товару неналежної якості, позивач, керуючись ч.2 ст.678 ЦК України, ч.5 ст.268 та ч.7 ст.269 ГК України просив стягнути 42 000,0 грн. основного боргу за товар неналежної якості, 7 000,0 грн. вартості перевезення товару та штраф у сумі 8 395,0 грн. Крім того, посилаючись на приписи ст.625 ЦК позивачем нараховані збитки від інфляції та 3% річних за несвоєчасне повернення грошових коштів (основного боргу та вартості перевезення товару).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 19.11.2015р. (суддя Мавродієва М.В.) позов задоволено частково; стягнуто з Приватного акціонерного товариства «АКЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вертикаль» 41 975,0 грн. вартості товару неналежної якості, 8 395 грн. штрафу та 1 067,88 грн. судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги про повернення сплаченої суми за товар з огляду на поставку відповідачем товару більш низької якості, у тому числі і не тієї сортності. Однак, суд стягнув з відповідача суму вартості поставленого позивачу товару, а не суму передплати перерахованої позивачем відповідачу. Крім того, за поставку товару неналежної якості суд стягнув суму штрафу, застосував вимоги ст. 269 ч.7 та частини 2 ст. 231 Господарського кодексу України. Відмова у решті позовних вимог мотивована недоведеністю позовних вимог.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Приватне акціонерне товариство АКЗ звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона посилається на неповне з'ясування судом обставин справи, невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

На думку сторони, суд не перевірив обставин, пов'язаних з дотриманням сторонами Інструкції П-7 та ДСТУ Б.В. ".7 90:2011 при прийнятті продукції за якістю та відборі зразків для проведення аналізів. На думку сторони, судом не встановлено, з якою ціллю Позивач купував товар, якість якого у договорі не визначена. Суд не звернув увагу на те, що прийняття товару повинно бути здійснено в момент отримання товару на складі відповідача. В порушення цих умов прийняття товару відбувалось після його транспортування , вивантаження та зберігання його іншою особою ПРаТ "Новокаховський завод силікатної цеглі". Апелянт вважає недоведеним ти обставини, що вапно, з якого були взяти зразки, є тим самим, що передано відповідачем позивачеві на складі відповідача. Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу сторона просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення

Представники сторін у судове засідання не зявились, не скористались наданим їм ст. 22 ГПК України правом та повноважних представників не направили.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Причини неявки повноважних представників суду не відомі.

Апеляційною інстанцією також враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обовязковою.

Відповідно до приписів п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 „Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представників сторін.

Заслухавши пояснення представників сторін, надані у попередніх судових засіданнях, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.04.2014 між ТОВ Вертикаль та ПрАТ АКЗ укладено договір поставки №35 (надалі Договір №36), за умовами якого відповідач зобовязався поставити продукцію вапно негашене, а позивач зобовязався прийняття та оплату його вартість в кількості та за цінами згідно специфікації (т.1 а.с.8-10).

Відповідно до п.2.1 Договору №35 товар поставляється в кількості та строки, які визначені в специфікаціях до діючого договору.

Згідно з п.3.1 Договору №35 якість товару повинна відповідати вимогам ДСТУ БВ.2.7-90:2011 та підтверджуватись відповідними сертифікатами якості.

Згідно з паспортом № 143 від 20.08.2014 р. на продукцію (а.с.14 том 1) вид та сорт продукції: ВАПНО БУДІВЕЛЬНЕ КОМКОВЕ ДСТУ БВ.2.7-90:2011, сорт продукції ІІ.

Встановлено, що Відповідач на виконання умов Договору №35 поставив позивачеві по видатковій накладній №С3-0000515 від 29.08.2014 вапно негашене у кількості 36,5 тон на загальну суму 41975 грн. (т.1 а.с.13). Поставка була здійснена само вивозом, а саме залученим позивачем автотранспортом, що підтверджується актом приймання-здачі робіт (надання послуг) №ОУ-0000005 від 29.08.2014 на суму 7000,0 грн. (з ПДВ), підписаний ТОВ Вертикаль як замовником та ПрАТ Новкаховський завод силікатної цегли як виконавцем (т.1 а.с.36).

За умовами п.3.2 Договору №35 прийом-здача товару здійснюється згідно товаросупроводжувальних документів відповідно до вимог Інструкцій №№П-6, П-7, затверджених Держарбітражем СРСР. При виявленні розбіжностей кількості або якості товару з товаросупроводжувальними документами - виклик представника постачальника обовязковий.

На виконання умов укладеного договору ТОВ Вертикаль, платіжним дорученням №110 від 29.08.2014 перерахувало відповідачеві 42000,0 грн. (т.1 а.с.12).

З матеріалів справи вбачається, що після отримання вапна була здійснена перевірка відповідності якості отриманого товару до паспорту якості ПрАТ АКЗ №145 від 29.08.2014, спеціалістами лабораторії ПрАТ Новкаховський завод силікатної цегли, за результати якої встановлено невідповідність хімічних та фізичних характеристик вапна даним паспорту якості ПрАТ АКЗ.

02.09.2014р. позивач направив відповідачу повідомлення №109 (з урахуванням уточнення викладеного у листі №110 від 03.09.2014р.) про виклик представників останнього для відбору зразків вапна та перевірки його якості (т.1 а.с.15, 16).

Листом №517 від 08.09.2014 відповідач повідомив, що 08.09.2014 на підприємство ТОВ Вертікаль будуть направлені представники для спільного відібрання проб, а саме: лаборант ОСОБА_1 та майстра обпалення печі ОСОБА_2 (т.1 а.с.17).

08.09.2014р. спільною комісією за участю представників трьох сторін: представників продавця ПрАТ АКЗ лаборанта ОСОБА_1 та майстра обпалення печі ОСОБА_2, представника покупця ТОВ Вертикаль ОСОБА_3, представника ПрАТ Новкаховський завод силікатної цегли начальника лабораторії та відділу технічного контролю ОСОБА_4 у відповідності до вимог ДСТУ БВ 2.7-90:2011 було здійснено відбір зразків вапна, поставленого по накладній №515 від 29.08.2014, про що складено Акт відбору зразків та Акт приймання продукції за якістю, в якому викладені фактичні характеристики поставленого вапна на підставі перевірки вапна в умовах лабораторії ПрАТ Новкаховський завод силікатної цегли та зроблена відмітка про направлення відібраних зразків вапна на дослідження до ТОВ Будівельна лабораторія (т.1 а.с.18-20, 232).

За результатами випробувань незалежної лабораторії ТОВ Будівельна лабораторія, підтверджено факт невідповідності фактичних характеристик поставленого ПрАТ АКЗ вапна, характеристикам визначеним у паспорті якості №143 від 29.08.2014 та встановлено, що передане на дослідження вапно відноситься до вапна ІІІ сорту середнього гасіння (т.1 а.с.243-245).

При цьому, результати випробувань незалежної лабораторії ТОВ Будівельна лабораторія (протокол №697 від 11.09.2014) (а.с.243-245) підтверджують факт невідповідності фактичних характеристик поставленого ПрАТ АКЗ вапна, характеристикам визначеним у паспорті якості №143 від 29.08.2014.

Так, у висновках протоколу №697 від 11.09.2014 встановлено, що передане на дослідження вапно відноситься до вапна ІІІ сорту середнього гашення, в той час, як по паспорту якості №143 від 29.08.2014 відповідачем мало бути поставлено вапно ІІ сорту швидкого гашення.

Асортимент це сукупність різновидів продукції за марками, найменуваннями, розмірами, типами, сортами, що відрізняються відповідними техніко економічними показниками.

Відповідно до ДСТУ БВ 2.7-90:2011 Вапно будівельне. Технічні умови (а.с.178-183) вапно поділяють на сорти залежно від складу та якості.

Залежно від тривалості гасіння вапно поділяться на наступні види: швидкого гашення (тривалість гашення не більше 8 хв.), середнього гашення (тривалість гашення не більше 25 хв.), повільного гашення (тривалість гашення не менше 25 хв.).

З аналізу ДСТУ БВ 2.7-90:2011 та протоколу №697 від 11.09.2014 вбачається, що властивості будівельного повітряного негашеного вапна визначаються головним чином кількістю активних СаО і MgO: чим вищий вміст активних оксидів, тим краща якість вапна.

Повітряне негашене вапно без добавок випускають трьох сортів: 1, 2 і 3-й. У повітряному кальцієвому негашеному вапні 1-го сорту має бути активних оксидів CaO-MgO не менше 90%, 2-го сорту не менше 80% і 3-го сорту не менше 70%.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено поставку відповідачем на користь позивача товару іншого асортименту, ніж зазначено умовами договору та паспорті продукції.

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі повторного розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія дійшла висновку про помилковість рішення місцевого господарського суду щодо задоволення позовних вимог в частині вартості товару, та в частині стягнення штрафу виходячи з наступного.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з'ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально - правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача.

Встановивши факт поставки товару в асортименті, що не відповідає умовам договору, суд повинен керуватись нормами ст. 672 Цивільного кодексу України, застосувавши правові наслідки порушення умов договору щодо асортименту товару.

При цьому з огляду на приписи пункту 3 підпункту 3.12. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Згідно з вимогами зазначеної статті якщо продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі продажу, покупець має право відмовитись від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином з оглядом на приписи ст. 672 Цивільного кодексу України , позивач має право тільки на повернення сплаченої суми товару у розмірі 42 000,0 грн. (а.с.12).

Оскільки рішення суду про стягнення вартості товару у сумі 41 975,00 грн. прийнято при невірної кваліфікації правовідносин сторін, тому судова колегія скасовує рішення у цій частині та на підставі вищезазначеної статті стягує з відповідача на користь позивача 42 000,0 грн. повернення грошової суми за поставлений товар.

Щодо вирішення спору про стягнення штрафу, то судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

З огляду на правові позиції Верховного суду України, викладені у постановах від 20 грудня 2010 р. по справі № 3-41 гс 10; 28 лютого 2011 року справі № №-11 гс 11; 04 лютого 2014 року по справі № 3-х1 гс 14 застосування до боржника , який порушив господарське зобов'язання, у вигляді штрафу, передбаченого абз.3 ч.2 ст. 231 ГК України можливо за сукупності таких умов :

- якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом;

- якщо порушене господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки;

- якщо допущене прострочення виконання не грошового зобов'язання, пов'язаного з обігом (поставкою) товарів, виконання робіт, надання послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношення розмір штрафу.

З матеріалів справи вбачається, що умовами договору стягнення штрафу за порушення господарського зобов'язання не передбачено, норми ст. 672 ЦК України також не передбачають стягнення штрафу як правовий наслідок порушення умов договору щодо асортименту товару, сторони не віднесені до державного сектора економіки.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про правову підставу стягнення штрафу як відповідальність за поставку товару неналежної якості з посилкою на ч.7 ст.269 ГК України є помилковим, прийнятим всупереч вищевикладеним правовим позиціям Верховного суду України, при неправильної кваліфікації спірних відносин, а тому рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у позові про стягнення штрафних санкцій.

Судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для стягнення сум збитків у вигляді витрат на перевезення товару в сумі 7 000,0 грн.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: наявність збитків; протиправність дій цієї особи; причинного звязку між діями особи та збитками, які складають обєктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки.

Не доведення хоч би одного із них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Судом першої інстанції правомірно зазначено, що матеріали справи не містять доказів оплати вартості виконаних робіт (наданих послуг) як підстава недоведеності факту понесення збитків.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до приписів ст.34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч.2 ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобовязання, доказується кредитором.

Доводи позивача про стягнення з відповідача збитків від інфляції та 3% річних нарахованих на суму 42 000,0 грн. також є неправомірними, а тому судом першої інстанції цілком обґрунтована відмова у задоволенні позовних вимог у цій частині з огляду на правової позиції Верховного Суду України, висловленої у постанові від 16.09.2014р. по справі №921/266/13-г/7.

Що стосується нарахування збитків від інфляції та 3% річних нарахованих на суму 7000,0 грн. транспортних витрат, то за своєю правовою природою ці витрати є збитками, а не грошовим зобовязанням відповідача в розумінні ст.625 ЦК України, похідними від стягнення збитків, а тому судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у позові у цій частині.

Доводи апеляційної скарги, що товар вже прийнятий позивачем та є власністю позивача на підставі видатковій накладної № СЗ-0000515 (а. с. 13) не приймаються до уваги, тому що після перевірки якості товару позивач фактично відмовився від цього товару і ця відмова прийнята відповідачем, про що вказують листування сторін відносно спірного товару.

Відповідно до ч. 4 ст. 672 Цивільного кодексу України товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього.

Так 16.09.2014р. позивачем на адресу відповідача була направлена претензія №1 з вимогою про повернення грошових коштів у сумі 42 000,0 грн., сплачених за неякісну продукцію (товар), сплату штрафу та відшкодування збитків за транспортування товару у сумі 6000,0 грн. У претензії позивач також просить відповідача розпорядитись прийнятою позивачем на зберігання продукцією у пятиденний строк (до 22.09.2014р. включно), а саме вивезти вапно у кількості 36,5 тон зі складу за адресою Херсонська обл., м.Нова Каховка, вул.Індустріальна, 13 (т.1 а.с.24).

Листом №320 від 17.09.2014р. відповідач звернувся до ТОВ Вертикаль з проханням направити представника для узгодження якості вапна придатного для підприємства, і у разі, якщо вапно буде відповідати вимогам позивача, відвантажити оплачену останнім кількість товару, а також забрати раніше відвантажене вапно власним транспортом (т.1 а.с.38).

Листом №113 від 18.09.2014р. ТОВ Вертикаль повідомило про якісні характеристики товару, який їй потрібен та про готовність прийняти вапно належної якості і відвантажити раніше отримане (т.1 а.с.39).

24.09.2014р. ТОВ Вертикаль, у звязку з відсутністю з боку відповідача будь-яких дій на виконання листа-пропозиції №320 від 17.09.2014, повторно звернулось з вимогою №118 про повернення грошових коштів у сумі 42000,0 грн., сплачених за неякісну продукцію (товар), відшкодування збитків за транспортування товару у сумі 6000,0 грн. та вивезення відповідачем вапна у кількості 36,5 тон (т.1 а.с.40).

Листом №340 від 26.09.2014 ПрАТ АКЗ повідомило позивача, що 30.09.2014 на його адресу буде направлено вапно у кількості 36,5 тон. Данні аналізів вапна для погодження будуть направлені 29.09.2014 на електронну адресу (т.1 а.с.41).

Листом №122 від 29.09.2014 ТОВ Вертикаль повідомило відповідача, що данні аналізу вапна не надходили, тому прийняти вапно без документів, що підтверджують оговорену якість, підприємство не має наміру та втретє вимагало повернення грошових коштів (т.1 а.с.42).

30.09.2014р. відповідачем, за супровідним листом №346 було направлено паспорт якості вапна та прохання прийняти продукцію 01.10.2014 (т.1 а.с.43, 44).

Листом №123 від 30.09.2014р. ТОВ Вертикаль повідомило відповідача про якісні показники вапна, які воно бажало б отримувати, та готовність на постійній основі закуповувати 500 тон вапна у місяць (т.1 а.с.45).

Згода на отримання вапна 01.10.2014р., взамін раніше поставленого по Договору №35 від 04.04.2014, у даному листі відсутня.

В подальшому, листом №143 від 23.10.2014р позивач висловив додаткові умови подальшої співпраці та наполягав на поверненні грошових коштів та вивезенні продукції відповідачем (т.1 а.с.46).

Таким чином, видаткова накладна від 29 серпня 2014 року є лише доказом одержання товару, а перелічені докази листування вказують на відмову від товару з боку покупця.

Доводи апелянта про порушення позивачем умов дотримання сторонами Інструкції П-7 та ДСТУ Б.В. ".7 90:2011 при прийнятті продукції за якістю та відборі зразків для проведення аналізів спростовуються наступним.

Порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю визначений Інструкцією П-7, затвердженою постановою Держарбітражу СРСР від 25.04.1966.

Відповідно до п.1 Інструкції П-7 ця Інструкція застосовується у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами поставки чи іншими обовязковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення по якості та комплектності, а також тари під продукцію чи товарами. В договорах поставки можуть бути передбачені особливості приймання відповідних видів продукції і товарів.

З приписів пунктів 15, 16 Інструкції П-7 вбачається, що при перевірці на якість партії товарів в разі виявлення невідповідності якості отримувач призупиняє подальше приймання товару, про що складає відповідний акт.

Пунктами пунктів 26, 27 Інструкції П-7 передбачено, що у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, договором для визначення якості продукції передбачений відбір проб, особи, які приймають участь у прийманні продукції за якістю, зобовязані відбирати такі проби. Відбір проб здійснюється у точній відповідності з вимогами зазначених нормативних актів. Відібрані проби опечатуються або опломбовуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, які приймають участь у відборі. Про відбір проб складається акт, який підписується всіма особами, які беруть участь у відборі проб.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт відбору зразків від 08.09.2014 (т.1 а.с.232) та Акт приймання продукції за якістю від 08.09.2014 (т.1 а.с.18-20) були складений за згодою представників сторін та за їх участю, а також, за участю представника ПрАТ Новкаховський завод силікатної цегли. При цьому, всі названі представники погодились, що відібрані зразки вапна підлягають направленню на дослідження до ТОВ Будівельна лабораторія.

Доводи апелянта з приводу відсутності доказів того, що відбір проб та аналізи були зроблені саме з тієї продукції, яка була поставлена відповідачем та у порядку визначеному Інструкцією П-7, судовою колегією відхиляються, оскільки зазначені акти, підписані всіма представниками без зауважень, містять відмітки про відбір зразків у відповідності до вимог ДСТУ БВ 2.7-90:2011, з вапна поставленого за Договором №35 від 04.04.2014 по накладній №515 від 29.08.2014, яке зберігається на складі отримувача у бункері критого складу та опломбування пакунків зі зразками відповідними пломбами.

За таких обставин, суд першої інстанції вірно встановив, що висновок ТОВ Будівельна лабораторія щодо якості поставленого товару, оформлений протоколом №697 від 11.09.2014, є належним та допустимим доказом якості отриманого позивачем від відповідача вапна.

Доводи апеляційної скарги про невстановлення факту з якою ціллю відбувалась поставка товару не приймаються до уваги як такі, що не мають правового значення по справі.

Оскільки судова колегія дійшла висновку про часткове скасування судового рішення, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.99, 101, 103 п.2, 104 п. 4. ч. 1, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства АКЗ частково задовольнити.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 19.11.2015р. по справі № 915/21/15 - частково скасувати, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції :

"Позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства АКЗ (54015, м. Миколаїв, вул. Робоча, 2А, відомості про банківські реквізити відсутні, код ЄДРПОУ 31267743) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Вертикаль (01032, м. Київ, бульв. Т. Шевченка, 56, відомості про банківські реквізити відсутні, код ЄДРПОУ 31724349) 42 000,0 грн. (сорок дві тисячі гривень) повернення сплаченої грошової суми.

В решті позовних вимог відмовити."

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 06.04.2016р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя Г.І. Діброва