Вирок № 56966359, 06.04.2016, Біляївський районний суд Одеської області

Справа № 496/2895/15-к

Провадження № 1-кп/496/19/16

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2016 року Біляївський районний суд

Одеської області

у складі:

головуючого судді - Крачкової С.В.

при секретарі - Полубок Н.А.

за участю прокурора - Сторублевцевої О.В.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Біляївка матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, має на утримання малолітню дитину, працівника ППВКФ «Єва» , проживаючого: АДРЕСА_1, згідно ст. 89 КК України не судимого

у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд

В С Т А Н О В И В:

13.05.2015 року ОСОБА_2 в м.Теплодар, Одеської області, отримав від закупника «ОСОБА_8» (дані змінено з метою забезпечення його безпеки) 350 грн. для придбання наркотичного засобу і за вказані грошові кошти у невстановленої слідством особи незаконно без мети збуту придбав для нього та передав два паперових згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №688 від 25.05.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс ( маса у висушеному стані складає 3, 55 гр.).

В судовому засіданні обвинувачений свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не визнав. Але при цьому визнає, що 13.05.2015 року «ОСОБА_8» декілька разів йому телефонував та просив придбати для нього коноплю. Вони домовились зустрітись в м. Теплодар, при цьому «ОСОБА_8» повинен був дати йому 150 грн. для оплати за таксі, а 350 грн. - на придбання наркотичного засобу для нього. Після зустрічі в м. Теплодар «ОСОБА_8» передав йому вказані грошові кошти, а він придбав йому та передав там же 2 пакета наркотичного засобу. На виїзді з міста він був затриманий співробітниками міліції і у нього було вилучено 150 грн., які він отримав для оплати за таксі. При цьому не заперечує, що сам є наркозалежною особою.

Його вина у скоєнні вказаного кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

-показами закупника «ОСОБА_8» (дані змінено з метою забезпечення його безпеки) про те, що в телефонному режимі домовився зустрітись 13.05.2015 року з ОСОБА_2 в м.Теплодар для придбання наркотичного засобу, де передав йому отримані для проведення оперативної закупки 500 грн., з яких 150 грн. були призначені для оплати за таксі, а 350 грн. - на придбання наркотичного засобу. Через 10-15 хв. ОСОБА_2 повернувся та передав йому два паперових пакета, які він добровільно при понятих видав співробітникам міліції.

-показами допитаних в якості свідків понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що 13.05.2015 року співробітники міліції в м.Теплодар оглянули закупника, передали йому 500 грн., а приблизно через 1 год. він повернувся та видав два пакета з коноплею, які були оглянуті та опечатані;

-показами в судовому засіданні свідка ОСОБА_5 про те, що на прохання ОСОБА_2 13.05.2015 року возив його в м.Теплодар, де він зустрічався з «ОСОБА_8», на виїзді з міста вони були затримані співробітниками міліції.

-протоколом огляду закупника і вручення грошових купюр він 13.05.2015 року з фототаблицею ( а.с.150, 152-153), з якого вбачається, що для проведення оперативної закупки маріхуани закупник отримав 500 грн.;

-протоколом про результати проведення контроля за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 13.05.2015 року ( а.с.154-155), в якому зафіксовано хід проведення оперативної закупки з моменту огляду закупника до видачі ним наркотичного засобу;

-актом добровільної видачі закупником 13.05.2015 року ( а.с.157) двох паперових згортків з речовиною рослинного походження та протоколом їх огляду ( а.с.165-166);

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.05.2015 року ( а.с.123-125), з якого вбачається, що у ОСОБА_2 безпосередньо після вчинення злочину в ході обшуку було виявлено та вилучено 150 грн.;

-протоколом огляду предмету від 14.05.2015 року ( а.с 126-127), з якого вбачається, що три купюри номіналом по 50 грн. вилучені у ОСОБА_2, за номером та серією співпадають з тими, що вручались закупнику;

-висновком експерта №688 від 25.05.2015 року про те, що надані на експертизу речовини рослинного походження масою 1, 84 гр. і 2, 06 гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1, 71 гр. і 1, 84 гр. ( а.с.169-172).

Дії ОСОБА_2 по епізоду 13.05.2015 року органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Але суд вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

При цьому суд виходить з наступного.

В судовому засіданні було встановлено, що ініціатором зустрічі в м.Теплодар для придбання наркотичного засобу був закупник «ОСОБА_8», він же підтвердив ту обставину, що за домовленістю з ОСОБА_2 передав йому 150 грн. для оплати за таксі, а 350 грн. на придбання наркотичного засобу, після чого ОСОБА_2 залишив його, повернувся через 10-15 хв. і передав йому два паперових згортки.

Покази ОСОБА_2 про те, що 13.05.2015 року він не збував «ОСОБА_8» наркотичний засіб, а придбав без мети збуту на його прохання, за його ж гроші у іншої особи у м.Теплодар підтверджуються також тим, що при затриманні ОСОБА_2 у нього були вилучені тільки 150 грн., отриманих за домовленістю від закупника та призначених для оплати за таксі, а 350 грн. призначених для придбання наркотичного засобу у нього вилучені не були, що свідчить про те, що наркотичний засіб обвинувачений придбав за вказані кошти, а не реалізував його закупнику за ці гроші.

Згідно п.4 Постанови Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року ( з наступними змінами і доповненнями) « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби…» та « Про заходи протидії незаконному обігу…» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою, тощо).

Таким чином, під незаконним збутом наркотичного засобу розуміється його реалізація (відчуження) особою, у володінні якої перебуває наркотичний засіб, іншій особі.

Відповідно абзаца 2 пункта 4 Постанови Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року ( з наступними змінами і доповненнями) « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

В ході досудового розслідування ці обставини не були встановлені, а відповідно протоколу обшуку ( а.с. 108-114) за місцем проживання ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 наркотичні засоби вилучені не були, а вилучений пристрій для вживання наркотичних засобів.

Стороною обвинувачення не надано жодного доказу в підтвердження придбання ОСОБА_2 наркотичного засобу саме з метою збуту та його незаконний збут, а його покази щодо обставин придбання наркотичного засобу 13.05.2015 року не спростовані.

Згідно ч.1,2 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

При цьому ч.2, 3 ст. 104 КПК України встановлено, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі, який повинен містити інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

В порушення цих вимог в протоколі огляду закупника і вручення грошових купюр та в протоколі добровільної видачі від 13.05.2015 року (а.с.150, 157) не зазначено про відеофіксацію цих процесуальних дій, а тому, виходячи з положень ст. 86 КПК України суд визнає докази щодо технічної фіксації оперативної закупки 13.05.2015 року та закріплення її результатів недопустимими.

Згідно положень ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь такої особи, а тому в діях ОСОБА_2 по епізоду 13.05.2015 року суд не вбачає ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, оскільки не доведено придбання ним наркотичного засобу з метою збуту та незаконний збут.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 звинувачується також в тому, що 22.04.2015 року в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів за місцем його проживання в АДРЕСА_2, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, збув закупнику ОСОБА_6 ( дані змінено з метою забезпечення його безпеки) 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження загальною вагою приблизно 5 гр., яка згідно висновку експерта від 30.04.2015 року №590 є речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс ( маса у висушеному стані становить 5,73 гр.)

За цим епізодом його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 пояснив, що з закупником був знайомий і йому відомо, що він вживає наркотичні засоби. Після спільного придбання 20.04.2015 року в м. Одеса медичного препарату «метадон» «ОСОБА_8» заборгував йому 400 грн., а 22.04.2015 року повернув ці гроші, але ніякі наркотичні засоби він йому не продавав.

В судовому засіданні по вказаному епізоду закупник «ОСОБА_8» пояснив, що 22.04.2015 року він повинен був провести оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_2, з яким був знайомий. В цей день, разом з трьома співробітниками міліції він на автомобілі прибув в с.Вигода, де запросили понятих, в присутності яких він був оглянутий, отримав 600 грн., а потім пішов до ОСОБА_2 додому, де останній у дворі будинку продав йому за 400 грн. два пакета наркотичного засобу, який він добровільно видав. При цьому він був оснащений відеокамерою, яку прикріпили до комірця куртки.

В судовому засіданні допитані в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_7 по епізоду 22.04.2015 року пояснили, що в їх присутності в приміщенні райвідділу закупник був оглянутий, отримав 600 грн., а потім на автомобілі всі вирушили в с.Вигода, Біляївського району, де закупник вийшов, повернувся приблизно через 20 хвилин і видав два пакета з речовиною рослинного походження та 200 грн..

Процесуальні дії щодо проведення оперативної закупки 22.04.2015 року та її результати були зафіксовані в протоколі огляду закупника та вручення йому грошових купюр від 22.04.2015 року ( а.с.131-133), в акті добровільної видачі ( а.с.136), в протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки ( а.с 134-135) та в протоколі про результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, аудіо-відеоконтроль за особою від 9.06.2015 року ( а.с.158-162).

Вказані документи містять відомості, які суперечать іншим матеріалам справи та обставинам події.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3, а з протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ( а.с.134-135) та в акті добровільної видачі ( а.с.136) вказано, що оперативна закупка була проведена закупником в АДРЕСА_1 тобто в іншому населеному пункті.

Дослідивши в судовому засіданні вказані докази суд вважає необхідним визнати їх недопустимими з наступних підстав.

Згідно положень ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. При цьому докази повинні відповідати вимогам ст.ст. 85,86 КПК України щодо їх належності та допустимості.

Згідно ч.1 ст. 86 КПК України допустимими є докази, які отримані у порядку, встановленому цим Кодексом. Таким чином, докази, які отримані з порушенням вимог КПК України є недопустимими.

З матеріалів справи вбачається, що в ході досудового розслідування були проведені негласні слідчі дії, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, аудіо-відеоконтроль за особою 22.04.2015 року та 13.05.2015 року ( а.с.158-163).

Згідно ч.3 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, а ст. 247 цього Кодексу встановлено, що розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється головою чи за його визначеннями іншим суддею апеляційного суду області, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

В матеріалах кримінального провадження та в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні будь-які відомості щодо прийняття рішення про проведення негласних слідчих дій та отримання відповідної санкції.

Доводи прокурора, що матеріали по проведенню оперативної закупки містяться в секретному томі кримінального провадження суд вважає сумнівними, оскільки в любому випадку прийняті процесуальні рішення в рамках окремого кримінального провадження повинні бути зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування з відміткою про їх засекреченість, а в подальшому за відповідним поданням ці матеріали повинні були бути розсекречені.

В судовому засіданні було встановлено, що в ході проведення негласних слідчих дій з метою їх аудіо та відео фіксації оперативний закупник був забезпечений технічними засобами, але в протоколах огляду закупника ( а.с.131, 150), в протоколах проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки ( а.с.134-135, 154-155) та в протоколі про результати негласної (розшукової) слідчої дії від 9.06.2015 року (а.с.158-162) відсутні відомості щодо оснащення закупника будь-якими технічними засобами, їх характеристика, місце розташування, поняті про це не були попереджені, а тому вказані аудіо-відеозаписи ( а.с.151, 156, 163) оперативних закупок 22.04.2015 року та 13.05.2015 року необхідно визнати недопустимим доказом, оскільки ці процесуальні дії проведені з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку.

Пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_7 ( поняті по епізоду 22.04.2015 року) як доказ вини ОСОБА_2 в збуті наркотичних засобів суд до уваги не приймає, оскільки як встановлено в судовому засіданні, купівлю наркотичного засобу та передачу грошей вони не бачили, так як весь час перебували біля співробітників міліції, закупник йшов на зустріч з обвинуваченим і не перебував в їх полі зору, а про купівлю наркотичного засобу у обвинуваченого їм повідомив сам закупник, коли повернувся.

Крім того, по епізоду 22.04.2015 року транспортний засіб, на якому закупник приїхав в с.Дослідне, де проживає обвинувачений, ні до оперативної закупки, ні після неї не оглядався, грошові кошти у обвинуваченого ОСОБА_2 в сумі 400 грн., які він нібито одержав від закупника, не вилучались і в момент збуту наркотичного засобу він не був затриманий, що дає підстави сумніватись в об'єктивності отриманих результатів.

Протоколи огляду предмету ( а.с.137-138, 141-142) та висновок експертизи №590 ( а.с.145-148) не містять інформації щодо особи, яка вчинила злочин, а тому не можуть бути об'єктивними доказами того, що наркотичний засіб 22.04.2015 року був придбаний саме у ОСОБА_2

В порушення вимог ч.1 ст. 91 , ч.1 ст. 92 КПК України стороною обвинувачення не надано жодного доказу про час, місце та обставини придбання і зберігання ОСОБА_2 наркотичного засобу саме з метою збуту.

Кваліфікуюча ознака - повторність в діях ОСОБА_2 відсутня, оскільки судимість за раніше скоєний злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, погашена в силу ст. 89 КК України.

Згідно ст. 62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 1.11.1996 року №9 «Про застосування Контитуції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Докази мають бути визнані отриманими незаконним шляхом тоді, коли їх збір та закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою або органом, або за допомогою дій не передбаченими процесуальними нормами.

Відповідно ч.1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору незалежності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а ч.2 ст. 86 вказаного Кодексу встановлено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи викладене, надані стороною обвинувачення докази по епізоду 22.04.2015 року суд вважає недопустимими, оскільки вони зібрані та закріплені з порушенням порядку, встановленого КПК України, а тому вказаний епізод необхідно виключити з обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 в зв'язку з його недоведеністю.

Призначаючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують його покарання.

Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_2 судом не встановлені.

ОСОБА_2 за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, перебуває на обліку в зв'язку з захворюванням на туберкульоз та потребує лікування, щиро розкаявся в скоєному, що враховується судом як обставини, які пом'якшують його покарання.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_2 можливо призначити покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.368, 370, 374 КПК України, суд -

З А С У Д И В:

ОСОБА_2 визнати винуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців).

Відповідно до ст.75, 76 КК України засудженого ОСОБА_2 від відбування покарання звільнити з випробувальним терміном на два роки та покласти на нього обов'язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і періодично з'являтись в ці органи для реєстрації.

Речові докази - три грошові купюри номіналом 50 грн.: РА 2364537, ПА 9255154, РЄ 8839594 та одну купюру номіналом 200 грн. ПА 2986347 повернути оперативному підрозділу Біляївського ВП ГУНП в Одеській області.

Речові докази - фрагмент пластикової пляшки та пакет з кристалічною речовиною і чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження ( маріхуаною) - знищити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 2 947 грн. 44 коп. ( ГУК в Одеській області, Малиновський район, 24060300, р/р 31114115700007, код ЄДРПОУ 37607526, МФО 828011, банк ГУДКСУ в Одеській області).

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга в апеляційний суд Одеської області через Біляївський районний суд Одеської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: С.В. Крачкова