Ухвала суду № 56942320, 05.04.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2016 р. Справа № 821/3795/15-а

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кузьменко Н.А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Милосердного М.М.

при секретарі - Павлюк К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - голова комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області Єланський А.І., про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення та поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру, Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області про визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31 серпня 2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком Єланського А.І.; визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2." та наказ ГУ Держземагентства у Херсонській області №143-к від 25 листопада 2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2."; поновлення ОСОБА_2 (паспорт серії НОМЕР_2, виданий Новотроїцьким РВ УМВС України в Херсонській області 07 вересня 2000 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, зареєстрований: АДРЕСА_1) на посаді начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області; стягнення на користь ОСОБА_2 з Державного агентства земельних ресурсів України та ГУ Держземагентства у Херсонській області середній заробіток ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу з 26 листопада 2015 року по дату постановлення судового рішення.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державного агентства земельних ресурсів України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2.". Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держземагентства у Херсонській області №143-к від 25 листопада 2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2.". Зобов'язано Державне агентство земельних ресурсів України з дотриманням порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України, вирішити питання щодо працевлаштування ОСОБА_2 Зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2015 року по 15 лютого 2016 року. В решті позову відмовлено.

В апеляційних скаргах ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України ставиться питання про скасування судового рішення в частині задоволення вимог про визнання протиправним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2." та наказу ГУ Держземагентства у Херсонській області №143-к від 25 листопада 2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2.", вирішення питання щодо працевлаштування позивача та нарахування і виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про скасування судового рішення в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31 серпня 2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком Єланського А.І.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційних скарг ОСОБА_2, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом №9 від 22 листопада 2012 року ОСОБА_2 було призначено на посаду начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, що підтверджується записом №35 в трудовій книжці БТ-І №0179143.

Положенням про Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області передбачено, що останній є територіальним органом Державного агентства земельних ресурсів України. Відділ підпорядкований Держземагентству України та ГУ Держземагентства у Херсонській області.

Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області очолює начальник, який призначається на посаду Головою Держземагентства України за пропозицією начальника ГУ Держземагентства у Херсонській області та за погодженням з Міністром та звільняється з посади Головою Держземагентства України за пропозицією начальника ГУ Держземагентства у Херсонській області, відповідно до п.9 Положення про Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області.

Відповідно до вимог Цивільного кодексу України, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", постанови Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2014 року №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади", Порядку №1074, постанови Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року №5 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру" наказом комісії з реорганізації Держземагентства України "Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області" №362 від 31 серпня 2015 року наказано реорганізувати Відділ Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області шляхом приєднання до Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області.

Даним наказом головою Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області призначено заступника начальника Відділу-завідувача сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області Єланського А.І.

Наказом Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області "Про реорганізацію Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області" №15/0/13-15 від 01 вересня 2015 року затверджено персональний склад членів Комісії, відповідно до якого заступником голови комісії є ОСОБА_2

Наказом Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області "Про внесення змін до наказу Комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області №15/0/13-15 від 01 вересня 2015 року" №18/0/13-15 від 28 жовтня 2015 року з персонального складу Комісії звільнено ОСОБА_2

24 вересня 2015 року позивач від Голови Комісії з реорганізації Держземагентства України отримав попередження про вивільнення, в якому йому запропоновано для подальшого працевлаштування у Відділі Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області вакантну посаду головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, а в разі відмови від запропонованої посади позивача буде звільнено за пунктом 1 статті 40 КЗпП.

У відповідь позивач письмово виклав свою позицію на отриманому повідомленні, за якою ним подано заяву на призначення на вакантну посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області.

10 листопада 2015 року в.о начальника ГУ Держгеокадастру у Херсонській області Шафран І.А. листом №21-21-0.2-5555/27-15 на адресу голови Комісії з реорганізації Держземагентства України Шемелинець Л.М. пропонував вирішити питання про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області 24 листопада 2015 року згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України.

На підставі листа №21-21-0.2-5555/27-15 від 10 листопада 2015 року та попередження про звільнення від 24 вересня 2015 року, Держземагентство України наказом "Про звільнення ОСОБА_2." №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року звільнило ОСОБА_2 з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, у зв'язку зі змінами в організації праці згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України.

ГУ Держземагентства у Херсонській області наказом "Про оголошення наказу Держземагентства України від 25 листопада 2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_2." №143-к від 25 листопада 2015 року оголосило наказ від 25 листопада 2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_2." та вважати позивача таким, що звільнений з посади начальника Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області, у зв'язку зі змінами в організації праці згідно з п.1 ст. 40 КЗпП України, з даним наказом позивач ознайомлений 26 листопада 2015 року.

ГУ Держгеокадастру у Херсонській області "Про призначення на посади начальників" №21-21-7777.2-6786/27-15 від 10 грудня 2015 року, серед інших, призначено на посаду начальника Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області Єланського А.І.

Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що наведені відповідачами аргументи не є достатньо вагомими, чіткими та узгодженими доказами, що спростовують відповідність дій при звільненні позивача ст. 49-2 КЗпП України, натомість їх протиправність в певній частині підтверджується належними та допустимими доказами в розумінні положень ст. 70 КАС України, а надані сторонами численні копії одних і тих же матеріалів та документів на правильність висновків суду не впливають до того ж частина з них не стосується предмету розгляду в даній справі, у зв'язку з чим вимоги про визнання протиправними та скасування наказів №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2 " та №143-к від 25 листопада 2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України від 25 листопада 2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_2." підлягають задоволенню. Також, у відповідності до ч.2 ст. 11 КАС України суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог та зобов'язав Державне агентство земельних ресурсів України вирішити питання працевлаштування позивача. Проте, судом першої інстанції не були задоволені вимоги про визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31 серпня 2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком Єланського А.І., оскільки адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України - трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

З наведеного слідує, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, а саме вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачами, ОСОБА_2 запропоновано лише одну вакантну посаду головного спеціаліста з державного геодезичного нагляду Відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області.

Отже, колегія суддів вважає, що відповідач є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, оскільки не запропонував позивачу усі наявні вакантні посади, а тому твердження апелянтів - Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області та Державного агентства земельних ресурсів України щодо відсутності прямої вимоги діючого законодавства щодо обов'язкового запропонування роботодавцем всіх наявних вільних вакансій не можуть бути прийняті до уваги.

Разом з цим, вказані висновки зазначені у правових позиціях Верховного Суду України, зокрема в постановах від 01 квітня 2015 року (справа №6-40цс15) та від 01 липня 2015 року (справа №6-491цс15), в яких зазначено, що роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

При цьому, відповідачами не заперечувався той факт, що інші вільні вакантні посади були запропоновані роботодавцем працівникам Відділу відповідно до кваліфікаційного рівня, що в свою чергу свідчить про наявність інших вакантних посад, які в свою чергу не були запропоновані позивачу.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання апелянтів - ГУ Держгеокадастру у Херсонській області та Державного агентства земельних ресурсів України на те, що посада керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області не була запропонована через необхідність проходження конкурсу на її заміщення, а посада заступника керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області вже була зайнята Єланським А.І., який був переведений на дану посаду без проведення конкурсу, оскільки як було вірно встановлено судом першої інстанції відповідачами не доведено факту вакантності посади керівника та обов'язковість проходження конкурсу для заміщення посади керівника відділу Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області, а також той факт, що саме на зайняття даної посади був оголошений конкурс, та дотримані умови його проведення.

Таким чином, з урахуванням того, що Державне земельне агентство України одночасно з попередженням про звільнення не запропонувало позивачу всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, колегія суддів приходить до висновку, що не були вжиті усі заходи до працевлаштування позивача, у зв'язку з чим наказ №1398-кт/а від 25 листопада 2015 року "Про звільнення ОСОБА_2." та наказ №143-к від 25 листопада 2015 року "Про оголошення наказу Держземагентства України від 25 листопада 2015 року №1398-кт/а "Про звільнення ОСОБА_2." підлягають скасуванню, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Разом з цим, суд першої інстанції у відповідності до ч.2 ст. 11 КАС України правомірно вийшов за межі позовних вимог та для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача зобов'язав Державне агентство земельних ресурсів України з дотримання порядку вивільнення працівників, передбаченого ст. 49-2 КЗпП України вирішити питання щодо працевлаштування позивача.

Стосовно доводів апелянтів - ГУ Держгеокадастру у Херсонській області та Державного агентства земельних ресурсів України щодо неправомірності задоволення вимоги про зобов'язання саме Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2015 року по 15 лютого 2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 1 Положення про Відділ Держгеокадастру у Новотроїцькому районі Херсонської області визначено, що Відділ підпорядкований саме Держгеокадастру та відповідно ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, а тому доводи вказаних апеляційних скарг щодо неправомірності стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ГУ Держгеокадастру у Херсонській області є необґрунтованими.

Згідно абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 - середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу IV вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

Розділом III Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Проте, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що надана Головним управлінням Держгеокадастру у Херсонській області інформація про заробітну плату позивача (дохід) за 2015 рік, не дає можливості суду здійснити передбачений розрахунок самостійно, оскільки вона не містить детальний розрахунок заробітної плати за два місяці, які передували звільненню, у зв'язку з чим правомірно зобов'язано саме ГУ Держгеокадастру у Херсонській області нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 листопада 2015 року по 15 лютого 2016 року.

Окрім цього, в апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про скасування судового рішення в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання нечинним та скасування наказу Державного агентства земельних ресурсів України №362 від 31 серпня 2015 року в частині призначення головою комісії з реорганізації Відділу Держземагентства у Новотроїцькому районі Херсонської області згідно з додатком Єланського А.І., посилаючись на п.17 Порядку №1074, яким передбачено, що головою комісії з припинення територіального органу призначається керівник або заступник керівника такого органу, який затверджує її персональний склад.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч.3 ст. 2 КАС України критеріям, не повинен втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями, а тому враховуючи той факт, що у Голови комісії з припинення органу виконавчої влади є певна альтернатива дій при призначенні голови комісії з припинення територіального органу, обираючи одну з двох кандидатур серед керівника та заступника керівника, вимоги апелянта у оскаржуваній частині не можуть бути задоволені.

Інші доводи апеляційних скарг колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спору.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, Державного агентства земельних ресурсів України залишити без задоволення, постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 06 квітня 2016 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

М.М. Милосердний